Решение № 91223482, 27.08.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1322/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попова В.Ф.,

секретар Рябчич А.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Берьозки Ю.В.,

представниці Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Херсонської області

Хамідової Е.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу та скасування рішення кадрової комісії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора відповідно до якого заявив наступні позовні вимоги.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення ОСОБА_1 та поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 1251,25 гривень за кожен робочий день починаючи з 06 травня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що працює в органах прокуратури України з 2005 року, а з 2016 року прокурором відділу прокуратури Херсонської області. Зазначив, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», в зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області на момент звільнення, а неуспішне проходження атестації не може бути підставою для звільнення. З 30.04.2020 по 05.05.2020 року був на лікарняному, але незважаючи на це звільнений, що суперечить ч.3 ст.40 КЗпП України. Наказ Генерального прокурора України від 08.08.2017 року № 233 яким затверджено Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України (далі - Положення № 233) не був зареєстрований Міністерством юстиції як нормативний акт, оскільки він зачіпає права та інтереси широкого кола осіб. Питання які були поставлені при атестації є некоректними, відповіді на них не є однозначними, а в деяких випадках неправильними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту який було використано при проведені тестування.

Крім того, позивач вважає, що Закон України від 19.09.2019 р. № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закону № 113-ІХ) носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам ст. 21 Конституції України.

Представниця прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора позовні вимоги не визнала та зазначила, що всі мотиви якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації, але положення зазначених актів є чинними та в установленому порядку не визнані неконституційними. Позивач, подаючи заяву про переведення та про намір пройти атестацію був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації і погодився на їх застосування. Відповідно до рішення кадрової комісії ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, тому видано наказ про його звільнення на підставі п.9 частини 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1694-VІІ (далі Закон № 1694-VІІ). Звільнення з цих підстав за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Саме це є юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури. Рішення кадрової комісії № 232 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є підставою для його звільнення. Оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-УІІ зупинено до 01.09.2021, то її положення застосуванню не підлягали. При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача. З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Херсонської області 29.04.2020 направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області. Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш скорочено 15 посад прокурорів, у тому числі 2 посади прокурорів відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, а натомість утворено 15 посад державних службовців. З наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш ОСОБА_1 того ж дня було ознайомлено під підпис.

Судом встановлені такі обставини по справі.

ОСОБА_1 з липня 2005 року працював в органах прокуратури, а з жовтня 2016 року по квітень 2020 року включно - займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

04.10.2019 року ОСОБА_1 відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами анонімного тестування, ОСОБА_1 набрав 69 балів, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становить 70.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 р. №232 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 р. № 188к позивача звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

Відповідно до листка непрацездатності, ОСОБА_1 з 30.04.2020 року по 05.05.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.

Заслухавши сторони, дослідивши їх заяви по суті, надані письмові докази та враховуючи приписи діючого законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання наказу про звільнення протиправним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку підлягають задоволенню.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч. 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697. Відповідно до п. 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що перелік підстав, що викладено у ст. 51 Закону № 1697 є вичерпний.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6,7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як встановлено судом, 04.10.2019 року ОСОБА_1 у відповідності до вимог вищезазначеного законодавства подав заяву про згоду переведення на посаду прокурора в прокуратурі Херсонської області та про намір пройти атестацію.

Нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 188к від 30.04.2020 р. відповідач вказав п. 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Зміст цих норм викладено вище.

Суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 за п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру" відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.

На думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, з урахуванням пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до рішення № 232 кадрової комісії №2 неуспішно пройшов атестацію. Але в той же час встановлено, що станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Херсонської області не відбувалася, що не спростовано в судовому засіданні.

Суд відхиляє посилання представника відповідачів на те, що наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш скорочено 15 посад прокурорів, у тому числі 2 посади прокурорів відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, оскільки, наказ про звільнення позивача було прийнято до прийняття наказу № 22ш, а саме 30.04.2020 року.

Зазначення в оскаржуваному наказі від 30.04.2020 № 188к про звільнення позивача з 05 травня 2020 не змінює позицію суду, щодо відсутності скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області на момент його прийняття. Крім того, суд вважає, що наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш вступає в дію тільки з наступного дня, тобто з 06 травня 2020 року.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення штатів на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд вважає, що ці вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Суд погоджується з обґрунтуваннями відповідачів з цього питання які полягають в тому, що всі посилання якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації, але положення зазначених актів є чинними та в установленому порядку не визнані неконституційними.

Не можуть бути враховані і посилання позивача на відсутність реєстрації Положення № 233 Міністерством юстиції як нормативного акту, оскільки як зазначили відповідачі у справі, з якими погоджується суд, до статті 9 Закону України "Про прокуратуру" нормами якої встановлювалась обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту внесено зміни Законом № 113-ІХ і це положення виключено. (підпункт 5 пункту 21 розділу І)

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю, тому накази Генерального прокурора не підпадають під врегулювання визначені Указом Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постанову Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади».

Що стосується посилань позивача на некоректність питань та незгоди з відповідями які визначено правильними і з якими він не погоджується зазначаючи, що саме його відповідь є вірною, суд зазначає, що в даній справі суд розглядає лише дотримання Кадровою комісією, Офісом Генерального прокурора, процедури та порядку проведення атестації прокурорів, і не є компетенцією суду давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань так і осіб, що проходять атестацію.

Крім того, позивач скористався своїм правом подачі заяви щодо перегляду відповіді на питання які ним оспорювались. Ця заява була розглянута кадровою комісією та прийнято відповідне рішення яке не вплинуло на результат оцінювання. (а.с.181-190)

Офісом Генерального прокурора долучені до матеріалів справи деталі складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, яке виконувалося позивачем 05.03.2020 р., відповідно до якого ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є недостатнім для визнання його таким, що пройшов атестацію. (а.с.168-179)

Під час розгляду справи, в судовому засіданні було встановлено, що підрахунок набраних балів ОСОБА_1 проведено вірно з чим позивач погодився.

Крім того суд зазначає, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд звертає увагу на п. п. 6, п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Суд не вважає такі приписи законодавства дискримінаційними чи такими, що не відповідають нормам Конституції України, а тому відхиляє обґрунтування позивача з цього приводу, а також його посилання на звільнення під час перебування на лікарняному.

Що стосується посилань позивача на відсутність сертифікації/експертизи програмного продукту, комп`ютерної техніки при проведенні анонімного тестування суд зазначає, що на запит адвоката позивача, 13.07.2020 року Офісом Генерального прокурора було надано вичерпну відповідь із посиланням на норми Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних ситстемах", Державні стандарти України, зазначено розробника та замовника Інформаційної системи за допомогою якої здійснювалось анонімне тестування, але в судовому засіданні та під час підготовчого судового засідання позивач не надав суду жодних доказів чи правових обґрунтувань на спростування позиції відповідачів які підтверджують порушення діючого законодавства чи його прав.

Таким чином, ці сумніви позивача не мають жодного правового чи доказового підґрунтя і підлягають відхиленню.

Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що позивачем вказано, що його середньоденний заробіток становить 1251,25 грн., з чим суд не погоджується виходячи з наступного.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок 100) та на підставі розрахункових листів, що знаходяться в матеріалах справи.

Так, за 12 робочих днів березня 2020 р. позивачу нараховано заробітної плати на суму 19610, 26 грн., а за 21 робочий день квітня 2020 р. - 21680,49 грн. Всього - 33 робочих дні за 2 місяці, що передували звільненню. (а.с. 19)

Відповідно до частини 2 п. 4 Порядку 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно розрахункового листа, за березень ОСОБА_1 , крім інших нарахувань виплачено 4820,10 грн за учбову відпустку та 3213,4 грн за додаткову оплачувану відпустку. Ці суми підлягають виключенню із розрахунку при визначенні середньоденного розрахунку. Таким чином, сума що підлягає врахуванню при розрахунку середньоденного заробітку за березень становить 12388,86 грн. за 12 робочих днів.

Відтак, середньоденний заробіток становить (12388,86 грн + 21680,49 грн.) : 33 = 1032,40 грн.

З дня звільнення, а саме з 06.04.2020 року по день розгляду справи пройшло 78 днів, таким чином сума що підлягає стягненню за вимушений прогул становить 80527,55 грн.

Керуючись ст. 242-246 КАС України, суд,

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80527,20 грн. (вісімдесят тисяч п`ятсот двадцять сім грн. 20 коп.).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та стягнення середнього заробітку за один місяць звернути до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 31 серпня 2020 р.

Суддя В.Ф. Попов

кат. 106030000