№ 4585847, 27.07.2009, Одеський окружний адміністративний суд

  Справа №2а-11671/08/1570

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

         27 липня  2009 року  Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді                   Катаєвої Е.В.

при секретарі                         Юзефович Ю.А.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовомВиробничо-комерційного підприємства «ГАББА» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Державної податкової адміністрації у Херсонській області,Державної податкової інспекції у Суворовському районі міста Одеси, про визнання дій  протиправними, скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2008 року до суду звернулось Виробничо-комерційне підприємство «ГАББА» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі ВКП «ГАББА») до Державної податкової адміністрації у Херсонській області (далі ДПА),  Державної податкової інспекції у Суворовському районі міста Одеси (далі ДПІ), в якому позивач просив  визнати дії ДПА при проведенні перевірки залу гральних автоматів, розташованого за адресою: м.Херсон, вул. 200 років Херсону, 15 – протиправними; рішення ДПІ від 29.09.2008 року за №0003102370 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в відношенні ВКП «ГАББА»в частині нарахування 3740 гривен – скасувати.

Позивач зазначив, що посадовими особами ДПА 22 вересня 2008 року була здійснена перевірка залу гральних автоматів ВКП «ГАББА», розташованого за вищевказаною адресою, за результатами якої складений акт, в якому вказано, на порушення Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 06.07.1995 року №265/95-ВР (із змінами та доповненнями) (далі у тексті Закон України №265/95-ВР), у тому числі п.1,2 статті 3 цього Закону, яке виразилося у тому, що 11 гральних автоматів, на яких проводиться гра,не обладнані запам’ятовуючими пристроями (фіскальною пам’яттю).   На підставі акту перевірки ДПІ прийняло рішення  №0003102370  про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 5 105 гривень, у тому числі за вищезазначене порушення у розмірі 3740 гривень.  

Позивач вважає дії ДПА та рішення ДПІ  протиправними. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказував, що проведення перевірки посадовими особами ДПА   є незаконною, оскільки проведена без ознайомлення посадових осіб позивача з наказом начальника ДПА про здійснення перевірки та затвердженого графіка про проведення перевірок.   Посилаючись на вказані обставини  позивач просить скасувати рішення ДПІ, при цьому позивач також вказує, що відповідач при прийнятті рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій необґрунтовано нарахував штрафні санкції у розмірі 3740грн., оскільки Законом України №265/95-ВР не передбачено відповідальності за використання гральних автоматів, які не оснащені запам’ятовуючими пристроями, а РРО, який міститься в Державному реєстрі РРО, в залі гральних автоматів використовується.  При прийнятті рішення ДПІ не взяло до уваги відсутність можливості виконання фіскальних вимог щодо гральних автоматів як РРО та наявності невиконання покладених обов’язків органом державної влади, що привело до неправильного застосування фінансових санкцій. 

Представник позивача у судовому засіданні посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила їх задовольнити.  

Представник відповідача ДПІ вищевказані позовні вимоги у судовому засіданні не визнала, пояснив, що рішення про застосування штрафних санкцій прийнято в межах повноважень і на підставі діючого законодавства, яке регулює правовідносини між сторонами.

Представник відповідача ДПА у судове засідання не з’явився, про день, час, місце судового засідання повідомлений судом належним чином та своєчасно, надіслав до суду письмові заперечення посилаючись на відповідність проведення  виїзної перевірки позивача вимогам Закону України №265/95-ВР, Закону України «Про державну податкову службу України». Також надіслав заяву з проханням слухати справу у його відсутність.  

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

22 вересня 2008 року співробітниками  ДПА було здійснено перевірку залу гральних автоматів,розташованого за адресою: м.Херсон, вул. 200 років Херсону, 15,що належитьВКП «ГАББА»щодо дотримання суб’єктом господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, за результатами якої 22.09.2008 року був складений акт перевірки за реєстраційним №0400/21/22/23/33567642 (а.с.60-62).

Перевірка проведена на підставі направлення №191/237 від 19.09.2008 року виданого головою ДПА співробітникам Кузочніну Є.О. та Бондаренко О.М. на проведення перевірки ВКП «ГАББА»з 19.09.2008 року по 28.09.2008 року відповідно до наказу ДПА №276 від 26.01.2008 року (а.с.66-68).

В акті зазначено, що під час перевірки встановлено, що у залі гральних автоматів  знаходиться 11 гральних автоматів, які не обладнані запам’ятовуючими пристроями (фіскальною пам’яттю). На гральних автоматах проводиться гра. Гральні автомати підключені до електромережі, нефіскалізовані. Проведення розрахункових операцій пристроями, які нефіскалізовані, не зареєстровані, не опломбовані згідно встановленого законодавством порядку, чим позивачем порушено п.1,2 ст.3 Закону України №265/95-ВР.     

На підставі складеного акту ДПІ прийняло рішення від 29.09.2008 року №0003102370, яким на підставі вищезазначеного акту до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 5 105 гривень, в тому числі 3740 гривен за порушення п.1 статті 3 Закону України №265/95-ВР (а.с.12), яка зобов’язує СПД проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведеному у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій. Штрафна санкція застосована згідно п.2 ст17 Закону України №265/95-ВР, яка передбачає відповідальність у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій не переведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій у розмірі двадцяті неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме за те, що 11 гральних автоматів, які знаходилися в гральному залі  не були обладнані запам’ятовуючими пристроями (фіскальною пам’яттю)- 340 грн.х 11 = 3 740грн.

Суд вважає, що ДПА здійснило перевірку на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а вимоги позивача щодо визнання протиправними дій  щодо проведення перевірки задоволенню не підлягають.  При цьому суд виходить із нижче викладеного.

Статтею 11-1 Закону України від 04.12.90 № 509-ХІІ „Про державну податкову службу в Україні" передбачені підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових і позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності обставин визначених у пунктах 1-9, а  також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законом України №265/95-ВР „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”.

Позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених в статті 11-1 за рішенням керівника податкового органу, яке оформлюється наказом.

Статтею 15 Закону України №265/95-ВР контроль за додержанням суб’єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом    проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України.

Згідно статті 16 Закону України №265/95-ВР контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

 Проаналізував положення статті 11-1 Закону України від 04.12.90 № 509-ХІІ „Про державну податкову службу в Україні" та   статті 15, 16 Закону України №265/95-ВР у сукупності суд вважає, що  планові або позапланові виїзні перевірки осіб щодо використання ними реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок або книг обліку розрахункових операцій здійснюються згідно направлення на перевірку та наказу начальника податкового органу. Позивач не довів суду, що відповідачем ДПА були при здійснені перевірки порушені ці вимоги Закону. Доводи позивача щодо ненадання при перевірки вказаних документів позивачу спростовуються також  тим, що перевіряючи були допущені до перевірки (відповідно до ст.11-2 Закону України від 04.12.90 № 509-ХІІ „Про державну податкову службу в Україні" ненадання зазначених документів є підставою для недопущенню працівників ДПА до перевірки); зазначенням в акті  перевірки про надання направлення на перевірку та запису в журналі про перевірку; а також тим, що сам позивач оспорює встановлені перевіркою порушення лише частково.   

Крім того, наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року затверджений Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства”, який розроблено для застосування посадовими особами органів державної податкової служби при оформленні матеріалів перевірок. Акт – це службовий документ, який  стверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації при виявленні порушення вимог законодавства. Таким чином, відповідач ДПА за результатами проведеної перевірки склав акт відповідно до вимог законодавства. Позивач не надав суду доказів того, що в акті перевірки відображені обставини, які не відповідають дійсності. Позивач лише частково  не згоден з висновками акту, а саме що вказані обставини щодо нефіскалізації гральних автоматів є порушенням Закону України №265/95-ВР. Але акт перевірки не має юридичного характеру, оскільки безпосередньо не стосується прав і обов’язків платника податків, не містить обов’язкового для нього припису.

 При таких обставинах вимоги позивача щодо визнання протиправними дій ДПА по проведенню 22.09.2008 року перевірки залу гральних автоматів,розташованого за адресою: м. Херсон, вул. 200 років Херсону, 15,не ґрунтуються на законі та є безпідставними.  

Що стосується вимог позивача про скасування рішення ДПІ від 29.09.2008 року  за №0003102370 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 3 740 гривень вони підлягають задоволенню. При цьому суд виходить з наступного.

 Статтею 1 Закону України №265/95-ВР визначено, що реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - СПД або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків у готівковій та/або безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти.  Встановлення норм щодо застосування або незастосування реєстраторів розрахункових операцій в інших законах не допускається.

Відповідно до ст.2 Закону України №265/95-ВР автомат з продажу товарів (послуг) – це реєстратор розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості. Відповідно до Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених Наказом Держкомітету України з питань регуляторної політики та підприємства і Міністерством фінансів України №40/374 від 18.04.2006 року, поняття грального автомату визначено як механічного, електричного, електронного обладнання або пристрою, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання (пристрою) з використанням генератора випадкових чисел, який міститься всередині корпусу такого обладнання (пристрою), і сума виграшу нараховується обладнанням (пристроєм) автоматично. Вказане поняття грального автомату не виключає вищезазначених положень Закону України №265/95-ВР про те, що гральний автомат з продажу товарів (послуг) – це РРО,  що підтверджується також наступним  .

 Згідно ст.11 Закону України №265/95-ВР терміни переведення суб’єктів  підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій встановлюються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики, Державної податкової адміністрації України та Національного банку України.  Кабінетом Міністрів України 07.02.2001 року прийнята постанова №121 „Про терміни переведення СПД на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій”, в якої передбачене переведення на облік розрахункових операцій до 31.12.2006 року  використання саме гральних автоматів. Пунктом 2 постанови №121 Міністерству економіки доручено забезпечити до 01.07.2001 року розроблення технічних вимог до автоматів з продажу товарів (послуг), а Міністерству промислової політики до 01.02.2003 року організацію розроблення автоматів  з продажу товарів (послуг), які відповідають зазначеним вимогам, а також запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті) для оснащення автоматів, що вже діють.     

Проте судом встановлено, що Міністерством промислової політики не було організовано розроблення автоматів  з продажу товарів (послуг) з відповідними  технічними вимогами щодо автоматів грального бізнесу, а також запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті) для оснащення автоматів, що вже діють. Вказані обставини не оспорюються відповідачем – ДПІ.

Рішенням Голови Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управлінні товарним і грошовим обігом при Кабінеті Міністрів України №5 від 22.06.2004 року затверджені лише Технічні вимоги до спеціалізованих реєстраторів розрахункових операцій для казино та залів гральних автоматів, які встановлюють перелік додаткових вимог щодо реалізації фіскальних функцій спеціалізованими реєстраторами розрахункових операцій – електронними контрольно-касовими апаратами, що застосовуються для обліку та реєстрації з купівлі - продажу фішок (жетонів, кредитів) в гральних закладах.  

Відповідно до ст.12 Закону України №265/95-ВР на території України у сферах, визначених цим Законом, дозволяється реалізовувати та застосовувати лише ті реєстратори розрахункових операцій вітчизняного та іноземного виробництва, які включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій та конструкція і програмне забезпечення яких відповідає конструкторсько – технологічної  та програмній документації виробника.  

 До Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції, затвердженого Наказом ДПА України №7 від 21.01.2009 року включені декілька моделей електронних контрольно-касових апаратів сфера застосування яких зазначена – казино; зали гральних автоматів; торгівля та послуги гральних закладів.  Наказом ДПА №430 від 01.07.2008 року до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій включений також РРО моделі „ФІСКАЛ”, який віднесений к комп’ютерно – касової системи та вказана сфера його застосування, крім вищезазначених - казино; зали гральних автоматів;   торгівля та послуги гральних закладів, також - фіскалізація гральних автоматів.  Але ця комп’ютерно – касова система, як і автомат з продажу товарів (послуг) відповідно до ст.2 Закону України №265/95-ВР є реєстраторами розрахункових операцій.  

Між тим, ні одним законодавчим актом не передбачений порядок фіскалізації гральних автоматів - випуск нових як РРО та оснащення старих відповідними пристроями для застосування їх як РРО з відповідним внесенням їх до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій. Як зазначалось, Міністерством промислової політики не було організовано розроблення автоматів  з продажу товарів (послуг) з відповідними  технічними вимогами щодо автоматів у сфері грального бізнесу, а також запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті) для оснащення автоматів, що вже діють, відповідно до п.2 Постанови №121, тобто для фіскалізації діючих автоматів передбачалося розроблення запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті). 

 Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується  на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачене законодавством. Органи державної влади, їх посадови особи зобов’язані  діяти тільки на підставі, в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією та законами України.

 Судом встановлено, що відповідачем – ДПІ прийняте рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій фактично за нефіскализацію гральних автоматів, які знаходилися в перевіряємому гральному залі. Між тим частиною 2 ст.17 Закону України №265/95-ВР передбачена відповідальність у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій не переведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій. Відповідачами не надано жодного доказу в обґрунтування того, що позивачем здійснювалися розрахункові операції на 11 гральних автоматах з застосуванням не переведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій.

Більш того, з акту перевірки вбачається, що в перевіряємому залі гральних автоматів при наданні послуг використовується опломбований РРО моделі Mini600.02MS, який при контрольній перевірці був застосований, чек роздрукованій (а.с. 60-64). РРО моделі Mini600.02MSвключений до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, сфера застосування якого у тому числі – зал гральних автоматів. Відповідальності за нефіскалізацію гральних автоматів законодавством не передбачено. 

Суд не приймає до уваги доводи ДПІ в обґрунтування заперечень проти позову (а.с.89-91), що відповідно до постанови КМУ №121 гральні автомати повинні бути обладнані реєстраторами розрахункових операцій з фіскальною пам’яттю в термін до 31.12.2006 року,  оскільки такі доводи відповідача не ґрунтуються на законі та є неспроможними. Постанова КМУ №121 встановлює граничні терміни, до настання  яких автомати з продажу товарів (послуг) повинні  використовуватися як РРО, а фіскальна пам'ять відповідно до ст.2 Закону України №265/95-ВР  – це запам’ятовуючий пристрій у складі реєстратора розрахункових операцій, призначений для одноразового занесення, зберігання і багаторазового зчитування підсумкової інформації про обсяг розрахункових операцій, яку неможливо змінити  або знищити без пошкодження самого пристрою, тому пунктом 2 постанови  КМУ №121 Міністерству промислової політики було доручено забезпечити організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг) з відповідними  технічними вимогами, тобто діючих як РРО, а також запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті) для оснащення автоматів, що вже діють, які відповідно до   Закону України №265/95-ВР  також є реєстраторами розрахункових операцій.     

З урахуванням встановлених у судовому засіданні фактів суд прийшов до висновку, що позовні вимогиВКП «ГАББА» підлягають частковому задоволенню шляхом  скасування рішення ДПІ від 29.09.2008 року  за №0003102370   про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 3 740 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позовВиробничо-комерційного підприємства «ГАББА» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністюдо Державної податкової адміністрації у Херсонській області,Державної податкової інспекції у Суворовському районі міста Одеси, про визнання дій  протиправними, скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкційзадовольнити частково.

Скасувати рішення Державної податкової інспекції у Суворовському районі міста Одеси  від 29.09.2008 року  за №0003102370 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 3 740 гривень.

В решті позовних вимог   – відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Одеського окружного адміністративного суду заяви про апеляційне оскарження протягом десяти днів з дня проголошення постанови, а також подання апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя