Решение № 112723852, 08.08.2023, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2023 року Справа№380/6557/23

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді ЗеленоваА.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

04 квітня 2023 року до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому позивач просить суд:

- визнати та скасувати пункт 2 наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про особовий склад від 09 березня 2023року №122-ОС про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання майор, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання майор, 30 тарифний розряд);

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, до розрахунку грошового забезпечення включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижче оплачувану посаду.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що він у період із 1997 року по даний час безперервно проходить службу за контрактом у Державній прикордонній службі України на різних посадах. Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 14 жовтня 2022 року №108-ОС призначено на посаду заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (30 тарифний розряд).

Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС, підполковника ОСОБА_1 призначено на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання «майор», 30 тарифний розряд), згідно підпункту 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця), а у підставі такого призначення зазначено рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року.

Вказане призначення вважає незаконним та не обґрунтованим, оскільки посада на яку його призначили, а саме начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 не відповідає його напряму підготовки та освітньо-кваліфікаційному рівню, так як у 2019 році він закінчив Національну академію Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького та здобув кваліфікацію, ступінь вищої освіти магістр, спеціальність «Безпека державного кордону», професійна кваліфікація - офіцер оперативно-тактичного рівня Державної прикордонної служби України, що підтверджується дипломом від 0 червня 2019 року М19№077764.

Окрім того, рапорту про призначення на вказану посаду він не писав. Також не писав рапорт про прийом посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1, із наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС його не було ознайомлено у встановленому порядку.

Посада, яку обіймав позивач, а саме заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 передбачала посадовий оклад 5 920 грн та 30 тарифний розряд, а за посадою на яку його призначено - начальник прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 встановлено посадовий оклад 4510 грн та 20 тарифний розряд, тобто виходячи із приписів пункту 94 Положення №1115/2009 вказана посада є нижчою і підстав, передбачених підпунктом 6 пунктом 93 Положення №1115/2009 для призначення його на нижчу посаду не має.

Вважає, що таке призначення не відповідає наявному напряму підготовки та освітньо-кваліфікаційному рівню (офіцер оперативно-тактичного рівня), є не обґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує його права, а наказ в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС в частині призначення його на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд) звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання «майор», 30 тарифний розряд) незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 31 березня 2023 року № 187-ОС призначено на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), звільнивши з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1.

Разом з цим, посада начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1, на яку його призначили наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 31 березня 2023 року №187-ОС за граничним військовим званням і посадовим окладом є рівнозначна попередній посаді начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), на яку позивача було призначено із порушенням чинного законодавства, тобто змінилася лише назва посади, при цьому уповноваженими посадовими особами НОМЕР_1 прикордонного загону, які приймали рішення про призначення позивача на іншу посаду знову не враховано напрям підготовки та освітньо-кваліфікаційний рівень позивача.

Відповідно до пункту 310 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі», затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 призначення військовослужбовців на вишщі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців, але мене із посади, за якою передбачено 30 тарифний розряд призначено на посаду із 20 тарифним розрядом, тобто на нижчу посаду на 10 ступенів і без моєї згоди.

Вважає наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 31 березня 2023 року №187-ОС незаконним і в силу принципу «незаконне не може породжувати законне».

Так, наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 березня 2023 року №187-ОС виданий із аналогічними порушеннями чинного законодавства, що допущенні при виданні наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС. Призначення позивача на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд) не відповідає наявному напряму підготовки та освітньо-кваліфікаційному рівню (офіцер оперативно-тактичного рівня), є не обґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує його права та чинне законодавство.

Просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідачем надано відзив, в обґрунтування якого зазначає, що пунктом 310 Положення № 1115/2009 зазначено, що в особливий період просування військовослужбовців по службі може здійснюватися без дотримання вимог пунктів 97 та 98 цього Положення.

Призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

При цьому, обмеження встановлене в абзаці 2 пункту 310 Положення № 1115/2009, «не більше ніж на один ступінь», стосується саме граничного військового звання, яке передбачене штатом за відповідною посадою, а не тарифного розряду, на який посилається позивач.

Персонал НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залучений до виконання першочергових завдань з відбиття вторгнення та нападу на територію України збройних сил російської федерації, а також виконання заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного стану.

Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09 березня 2023 року № 122-ОС, підполковника ОСОБА_1 (П-003370), призначено на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2, згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення № 1115/2009 (на рівну посаду для більш доцільного використання або на особисте прохання військовослужбовця).

Вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 09 березня 2023 року.

Встановити надбавку за особливості проходження служби у розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 09 березня 2023 року.

Преміювати в розмірі 470 відсотків посадового окладу з 09 березня 2023 року.

Підстава: рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року.

Наказом начальника 1 прикордонного згону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року № 318-ОС внесено зміни до наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 09 березня 2023 року № 122-ОС та пункт 2 наказу викладено в наступній редакції: «Підполковника ОСОБА_1 (П-003370), на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2, згідно з пунктом 310 Положення (на нижчу посаду). Вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 09 березня 2023 року. Встановити надбавку за особливості проходження служби у розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 09 березня 2023 року. Преміювати в розмірі 470 відсотків посадового окладу з 09 березня 2023 року. Підстава: рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.»

Таким чином, наказом від 13 червня 2023 року № 318-ОС виправлено описку в первинній редакції наказу від 09 березня 2023 року № 122-ОС.

Допущенна описка не впливає на правомірність прийняття рішення про призначення позивача на вказану посаду.

Граничне військове звання «майор» встановлено за посадою заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2, так і за посадою начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1, що не оскаржується і самим позивачем.

Згідно зі Схемою тарифних розрядів за посадами осіб офіцерського складу органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 02 березня 2018 року № 169, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 березня 2018 року за № 318/31770 (далі Схема № 169), за посадою заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 встановлено тарифний розряд 30 (пункт 4 розділу V Схеми № 169), а за посадою начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 встановлено тарифний розряд 20 (пункт 28 розділу І Схеми № 169).

Разом з тим, у разі рівних граничних військових звань, нижчою вважається та посада, тарифний розряд (посадовий оклад) якої є меншим, при тому, законом не зазначено який саме має бути тарифний розряд.

Як зазначалось вище, обмеження передбачене абзацом 2 пункту 310 Положення № 1115/2009, «не більше ніж на один ступінь», стосується саме граничного військового звання, яке передбачене штатом за відповідною посадою, а не тарифного розряду.

В даному випадку, призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 здійснено у межах обмеження, встановленого в абзаці 2 пункту 310 Положення № 1115/2009, в межах наданої компетенції та у відповідності до чинного законодавства.

Відповідно з пунктом 95 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Позивач помилково заявляє про недотримання командуванням Військової частини НОМЕР_2 вищевказаного пункту при вирішенні питання про призначення його на посаду начальника застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1 з огляду на наступне.

У кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовою інструкцією заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування прикордонного загону, зазначено, що заступник начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування повинен мати вищу освіту відповідного професійного спрямування з першим (бакалаврським) або другим (магістерським) рівнями.

У кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовою інструкцією начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби прикордонного загону, зазначено, що начальник прикордонної застави вогневої підтримки повинен мати вищу освіту відповідного професійного спрямування з першим (бакалаврським) або другим (магістерським) рівнями.

У кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовою інструкцією начальника прикордонної застави відділу прикордонної служби, зазначено, що на посаду начальника прикордонної застави призначається особа, яка отримала перший (бакалаврський) рівень вищої освіти і вище та має досвід служби на керівних посадах не менше трьох років.

Також, важливо звернути увагу, що рапортів про неможливість виконання обов`язків за посадами, на які було призначено ОСОБА_1 , у зв`язку із станом здоров`я, невідповідністю професії, освітньо-кваліфікаційного рівня та досвіду служби чи з інших причин, на адресу Військової частини НОМЕР_2 не надходило.

Разом з тим, рапортом від 02 квітня 2023 року за вх. № 6616, позивач доповів, що до виконання службових обов`язків за посадою начальника 1 прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 приступив з 01 квітня 2023 року.

На основі вищевикладеного, призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду, та в подальшому, на рівну посаду, командуванням Військової частини НОМЕР_2 здійснено з урахуванням відповідності його професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеними посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом, а також, з дотриманням норм чинного законодавства та в межах наданої компетенції.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасувати пункт 2 наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд) та звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання «майор», 30 тарифний розряд) та зобов`язання НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити позивача на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2, є необґрунтованими, безпідставними, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і є такими, що не підлягають задоволенню.

Розширення повноважень начальника загону щодо призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі посади у воєнний час без згоди цих військовослужбовців, яке закріплено пунктом 310 Положення № 1115/2009, здійснено з метою оперативного, у разі необхідності, комплектування підрозділів для подальшого виконання першочергових завдань з відбиття вторгнення та нападу на територію України збройних сил російської федерації, а також виконання заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного стану.

ОСОБА_1 в позовній заяві не навів належних і беззаперечних доказів протиправності дій командування Військової частини НОМЕР_2 у зв`язку з призначення його на посаду начальника застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2.

Вважає, позовні вимоги в частині зобов`язання НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити позивачу різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, до розрахунку грошового забезпечення включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижче оплачувану посаду, є необґрунтованими, безпідставними, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і є такими, що не підлягають задоволенню.

Просить суд відмовити у задоволенні позову.

У встановлений судом строк, позивачем надано відповідь на відзив, в якій зазначив, що посилання відповідача на те, що при призначенні на нижчу посаду під час дії воєнного стану (не більше ніж на один ступінь) здійснюється без згоди військовослужбовця, при цьому обмеження, яке зазначив законодавець «не більше ніж на один ступінь» стосується лише граничного військового звання, а не тарифного розряду, оскільки у пункті 94 Положення №1115/2009 чітко зазначено, що посада вважається нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший тарифний розряд (посадовий оклад), поряд з цим у в пункті 310 Положення №1115/2009 не зазначено, що формулювання «не більше ніж на один ступінь» стосується лише граничного військового звання за посадою.

З приводу наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року №318-ОС «Про особовий склад», позивач зазначає, що отримав його разом із відзивом і відповідач не мав права його видавати взагалі з огляду на наступне. Оспорюваний наказ (наказ в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС) є актом одноразового застосування.

Позивач, як свідомий військовослужбовець приступив до виконання обов`язків за новою посадою, чим виконав вказаний наказ, тому він вичерпав свою дію фактом його виконання та відповідно до рішення Конституційного Суду України № 7рп/2009 від 16 квітня 2009 року не можуть бути скасовані чи змінені накази органом який їх виніс після їх виконання. Такі рішення можуть бути скасовані або змінені в судовому порядку.

Відповідач зазначає, шо у наказі в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС допустив просто описку, з чим ОСОБА_1 не погоджується.

Згідно визначення, шо міститься в судовій практиці описка - це роблена механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка, яка допущена під час письмово-вербального викладу (помилка в правописі, у розділових знаках тощо). А у цьому випадку була зазначена одна підстава призначення на посаду та посилання на те, що посада рівнозначна, потім наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року №318-ОС «Про особовий склад» вносять зміни та зазначають, що посада все ж таки нижче, при цьому з підстави для прийняття такого рішення зникає «рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року», що було заначено у наказі в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС. Окрім того, позивач зазначає, що не писав вказаний рапорт, його не існує, а відповідач у своїх наказах зазначає недостовірні відомості. Вважає, це грубим порушенням чинного законодавства, а не «опискою».

Відповідач, в наказі начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року №318-ОС «Про особовий склад», яким вніс зміни до оспорюваного наказу, зазначає самостійну підставу яка в Положенні №1115/2009 просто не існує.

Разом з цим, не має жодної із підстав зазначених у підпункті 6 пункту 93 Положення №1115/2009, які б давали право відповідачу для призначення позивача на нижчу посаду.

Окрім того, відповідач зазначає, що позивач не звертався із відповідними рапортами до командування загону про неможливість виконання обов`язків за посадами, на які його було призначено, однак позивач неодноразово звертався із рапортами, а також і направлялись адвокатські запити, щоб отримати та ознайомитися хоча б із вказаними наказами, при цьому на його вимоги не було надано витяги наказів про призначення його на відповідні посади із зазначенням тарифних розрядів (посадових окладів).

Також слід зазначити, що із жодним із оспорюваних наказів позивача не було ознайомлено належним чином.

Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року адміністративну справу №380/6557/23 за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії передано на розгляд до Донецького окружного адміністративного суду за територіальною юрисдикцією (підсудністю).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 травня 2023 року справу №380/6557/23 передано на розгляд судді Зеленова А.С.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №380/6557/23. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

До суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, які викладені в наступній редакції:

визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про особовий склад від 09 березня 2023 року №122-ОС про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання майор, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання майор, 30 тарифний розряд);

визнати протиправним та скасувати пункт наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про особовий склад від 31 березня 2023 року №187-ОС в частині призначення ОСОБА_1 на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання майор, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1;

зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, до розрахунку грошового забезпечення включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижчеоплачувану посаду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року заяву ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог по справі №380/6557/23 за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії прийнято до розгляду.

15 червня 2023 року на адресу суду через підсистему ЄСІТС Електронний суд від НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1

19 червня 2023 року на адресу суду засобами електронного зв`язку надійшла відповідь ОСОБА_1 на відзив Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ).

20 червня 2023 року на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшла відповідь ОСОБА_1 на відзив Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ).

04 липня 2023 року на адресу суду засобами поштового зв`язку від НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1 .

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

За приписами частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується копією паспорта серії НОМЕР_3 , виданого 01 лютого 1997 року Першотравневим РВ УМВС України в Чернівецькій області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 .

Позивач є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_5 , що видано Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України 23 вересня 2015 року. Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.

ОСОБА_1 у період із 1997 року по даний час безперервно проходить службу за контрактом у Державній прикордонній службі України на різних посадах.

Так, наказом начальника НОМЕР_6 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 13 жовтня 2022 року №747-ОС його виключено із списків особового складу загону та наказом Голови Державної прикордонної служби України від 20 вересня 2022 року №1026-ОС зараховано в розпорядження начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

В подальшому наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 14 жовтня 2022 року №108-ОС призначено на посаду заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (30 тарифний розряд).

Наказом в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС, підполковника ОСОБА_1 , призначено на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2 (граничне військове звання «майор», 30 тарифний розряд), згідно підпункту 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця), а у підставі такого призначення зазначено рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та рапорт військовослужбовця від 09 березня 2023 року.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 31 березня 2023 року № 187-ОС призначено на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), звільнивши з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1.

Наказом начальника 1 прикордонного згону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 червня 2023 року №318-ОС внесено зміни до наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 09 березня 2023 року № 122-ОС та пункт 2 наказу викладено в наступній редакції: «Підполковника ОСОБА_1 (П-003370), на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 1, звільнивши з посади заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування № 2, згідно з пунктом 310 Положення (на нижчу посаду). Вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 09 березня 2023 року. Встановити надбавку за особливості проходження служби у розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 09 березня 2023 року. Преміювати в розмірі 470 відсотків посадового окладу з 09 березня 2023 року. Підстава: рішення начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.»

Не погоджуючись із наказами НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС та від 31 березня 2023 року № 187-ОС, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Спірні правовідносини врегульованіКонституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року №389-VIII,Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV,Законом України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженимУказом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009(далі Положення №1115/2009), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженогоЗаконом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно до статті 65 Конституції УкраїниЗахист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою вказаної статті Закону визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України"Про оборону України", "Про Збройні Сили України","Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 12 Положення № 1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, в тому числі і звільнення з військової служби передбачений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану»Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України від 22 травня 2022 року №2263-IX Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-IX «Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, до 21 листопада 2022 року.

Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-IX «Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 7 листопада 2022 року № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Законом України від 7 лютого 2023 року №2915-ІХ «Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Законом України від 2 травня 2023 року №3057-ІХ «Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні затверджено Указ Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Станом на момент розгляду справи в Україні триває воєнний стан.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбаченіЗаконом України "Про правовий режим воєнного стану"заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Відповідно до положень Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основними обов`язками якої, зокрема є: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії з відповідними правоохоронними органами збройних конфліктів та інших провокацій на державному кордоні України; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у відбитті вторгнення або нападу на територію України збройних сил іншої держави або групи держав; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.

Таким чином, військовослужбовці Державної прикордонної служби України починаючи з 24 лютого 2022 року здійснюють передбачені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про Державну прикордонну службу України» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості.

Пунктом 89 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління; в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби;

2) осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до майора (капітана 3 рангу) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; на посади у розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до полковника (капітана 1 рангу) включно, крім посад заступників керівника цього розвідувального органу, призначення на які здійснюється Президентом України або Головою Державної прикордонної служби України, - наказом керівника цього розвідувального органу; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Відповідно до пункту 93 вказаного Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняття на військову службу за контрактом чи на військову службу (навчання) за контрактом курсантів вищого військового навчального закладу;

2) у зв`язку із зарахуванням військовослужбовця до вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби за денною формою навчання;

3) у разі закінчення вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, вищих військових навчальних закладів інших військових формувань або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти за денною формою навчання;

4) на вищі посади - у порядку просування по службі;

5) на рівні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби), а також закінчення граничного строку перебування на окремих посадах або в органах (підрозділах), які виконують завдання в районах проведення антитерористичної операції чи залучені до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, або забезпечують їх здійснення;

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня - за рішенням відповідного начальника;

для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;

за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця;

за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за рішенням відповідного начальника;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою;

у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, - за рішенням відповідного начальника;

у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, - за рішенням відповідного начальника;

6) на нижчі посади:

у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військоволікарської комісії - за згодою чи на особисте прохання військовослужбовця;

за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

на особисте прохання військовослужбовця;

у порядку реалізації накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - за рішенням відповідного начальника;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за згодою військовослужбовця, у разі неможливості призначення на рівну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою та за відсутності рівних посад;

у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, в разі неможливості призначення на рівну посаду - за рішенням відповідного начальника;

у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, за відсутності рівних посад - за рішенням відповідного начальника.

Пунктом 104 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначено, що призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється на підставах, передбачених:

абзацами другим - п`ятим та сьомим - десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення - прямими начальниками, у межах наданих їм прав щодо призначення на посади;

абзацом шостим підпункту 6 пункту 93 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано такі дисциплінарні стягнення, як пониження в посаді або попередження про неповну службову відповідність, протягом шести місяців після накладення якого військовослужбовець не виправив своєї поведінки і вчинив правопорушення, - начальниками, яким надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 123 вказаного Положення військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.

Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на іншу посаду у зв`язку зі службовою необхідністю чи за станом здоров`я здійснюється за рішенням командування без згоди військовослужбовця в разі відповідно службової необхідності або наявності медичного висновку про доцільність використання військовослужбовця на інших посадах або в іншій місцевості.

У той же час, пунктом 305 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Пунктом 310 вказаного Положення передбачено, що в особливий період просування військовослужбовців по службі може здійснюватися без дотримання вимог пунктів 97 та 98 цього Положення.

Призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

Відтак, нормами чинного законодавства встановлено, що в період воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі посади здійснюється без згоди цих військовослужбовців, які у свою чергу у вказаний період зобов`язанні проходити службу на посадах осіб офіцерського складу з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом.

Доводи позивача про необхідність врахування тарифного розряду за посадою є необґрунтованими, оскільки абз. 2 пункту 310 Положення №1115/2009 не передбачено вимог, що призначення на нижчу посаду у воєнний час здійснюється не більше ніж на один тарифний розряд.

Так, в спірних правовідносинах оцінці підлягає поняття «ступінь», що використовується в Положенні №1115/2009.

З системного аналізу норм Положення №1115/2009 вбачається, що поняття «ступінь» вживається виключно в розрізі військового звання за відповідною посадою, зокрема:

-абзац 2 пункту 56 Положення №1115/2009 передбачає, «...може бути присвоєно чергове військове звання, яке на один ступінь вище від звання, передбаченого за займаною посадою»;

-в абзаці 8 пункту 56 Положення №1115/2009 зазначено «Питання щодо присвоєння в порядку заохочення достроково чергового військового звання, а також військового звання, вищого на один ступінь від звання, передбаченого за займаною посадою».

В іншому розрізі поняття «ступінь» в Положенні №1115/2009 не використовується.

Законодавець формулюючи норму абз. 2 пункту 310 Положення №1115/2009 щодо «призначення на нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади», закладав в цьому випадку саме ступені посад за військовим званням.

Як вбачається з матеріалів справи, попередня посада військовослужбовця«заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2», з граничним військовим званням «підполковник». При цьому посада, на яку позивача було призначено оскаржуваним у цій справі наказом від 09 березня 2023 року №122-ОС має граничне військове звання «майор».

З огляду на викладене, наказ в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про особовий склад від 09 березня 2023 року №122-ОС в частині, що стосується призначення підполковника ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор»), прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначенийКонституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, добросовісно, розсудливо та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Отже, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача в цій частині.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування пункту наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про особовий склад від 31 березня 2023 року №187-ОС в частині призначення ОСОБА_1 на посаду начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання майор, 20 тарифний розряд) та звільнення з посади начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 суд зазначає наступне.

Так, посада начальника першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №1, на яку підполковника ОСОБА_1 призначено наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 31 березня 2023 року №187-ОС за граничним військовим званням і посадовим окладом є рівнозначна попередній посаді начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд).

Оскаржуючи спірний наказ, позивач в якості його протиправності наводить доводи, що:

призначення ОСОБА_1 на попередню посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд), відбулося із порушенням чинного законодавства, а наказ від 31 березня 2023 року №187-ОС видано з аналогічними порушеннями;

призначення ОСОБА_1 на посаду із 20 тарифним розрядом, тобто на нижчу посаду на 10 ступенів і без його згоди;

вказане призначення не відповідає наявному напряму підготовки та освітньо-кваліфікаційному рівню (офіцер оперативно-тактичного рівня), є не обґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує його права та чинне законодавство.

31 березня 2023 року відбулось призначення позивача на посаду, яка за граничним військовим званням і посадовим окладом є рівнозначна попередній посаді начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд).

Порушень, щодо призначення ОСОБА_1 на посаду начальника прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби №1 (граничне військове звання «майор», 20 тарифний розряд) наказом від 09 березня 2023 року №122-ОС судом не виявлено.

Доводи позивача про необхідність врахування тарифного розряду за посадою є необґрунтованими, оскільки абз. 2 пункту 310 Положення №1115/2009 не передбачено вимог, що призначення на нижчу посаду у воєнний час здійснюється не більше ніж на один тарифний розряд.

Відповідно з пунктом 95 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Позивач помилково заявляє про недотримання відповідачем вищевказаного пункту при вирішенні питання про призначення його на посаду.

У кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовою інструкцією начальника прикордонної застави відділу прикордонної служби, зазначено, що на посаду начальника прикордонної застави призначається особа, яка отримала перший (бакалаврський) рівень вищої освіти і вище та має досвід служби на керівних посадах не менше трьох років.

Так, відповідно до копії диплому від 08 червня 2019 року М19 №077764 ОСОБА_1 у 2019 році закінчив Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького і здобув кваліфікацію: ступінь вищої освіти магістр, спеціальність «Безпека державного кордону», професійна кваліфікація офіцер оперативно-тактичного рівня Державної прикордонної служби України.

Тобто для призначення на вказану посаду, позивач має відповідний рівень вищої освіти та має досвід служби.

Рапортів про неможливість виконання обов`язків за посадами, на які було призначено ОСОБА_1 , у зв`язку із станом здоров`я, невідповідністю професії, освітньо-кваліфікаційного рівня та досвіду служби чи з інших причин, на адресу Військової частини НОМЕР_2 не надходило.

Крім того, рапортом від 02 квітня 2023 року за вх. № 6616, позивач доповів, що до виконання службових обов`язків за посадою начальника 1 прикордонної застави відділу прикордонної служби № 1 приступив з 01 квітня 2023 року.

Спірний наказ прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначенийКонституцієюта законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, добросовісно, розсудливо та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Отже, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача в цій частині.

Щодо вимог позивача про зобов`язання НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника штабу прикордонної комендатури швидкого реагування №2, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в грошовому забезпеченні за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, до розрахунку грошового забезпечення включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які отримував за займаною штатною посадою до призначення на нижчеоплачувану посаду, суд зазначає, що оскільки накази НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 09 березня 2023 року №122-ОС та від 31 березня 2023 року № 187-ОС, згідно з абзацом другим пунктом 310 Положення є законними, то дана вимога позивача є похідною та не підлягає задоволенню.

Щодо твердження позивача, про те, що відповідач не мав права видавати наказ від 13 червня 2023 року №318-ОС «Про особовий склад», яким було внесено зміни до оскаржуваного наказу від 09 березня 2023 року №122-ОС, суд зазначає наступне.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Крім того отримавши разом із відзивом копію 13 червня 2023 року №318-ОС «Про особовий склад», яким було внесено зміни до оскаржуваного наказу від 09 березня 2023 року №122-ОС позивач не скористався правом на його оскарження.

Суд не приймає твердження позивача, щодо неодноразового звернення до відповідача із відповідними рапортами, а також ігноруванням адвокатських запитів, оскільки доказів звернення позивача до відповідача з рапортами суду не надано, а ненадання повної інформації та відповідних документів на адвокатський запит, що міститься в матеріалах справи не було предметом судового розгляду.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач є звільненим від сплати судового збору за подання даного позову відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: 14321726) про скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті в порядку спрощеного позовного провадження 07 серпня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Повідомити сторін, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі Електронний суд.

Направлення даного рішення суду здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.

Суддя А.С. Зеленов