Решение № 108207345, 14.12.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року Справа № 160/11453/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Олійника В. М.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

01 серпня 2022 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, в якій просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 25 квітня 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-20-014166-b) в повному обсязі;

стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області сплачений судовий збір в розмірі 2 481,00грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня.

Обґрунтовуючи позовну заяву представник позивача зазначив, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV ДК - «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-20-014166-b).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 25.04.2022), яким було встановлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме вимоги пункту 1 частини 1 статті 31, вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник позивача не погоджується із висновком Східного офісу Держаудитслужби, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки переможця закупівлі було визначено на законних підставах, а у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2022 року поновлено Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради строк звернення до суду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

30 серпня 2022 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх.№62646/22, в якому останній не визнає позовні вимоги та просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з наступних підстав.

Згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VІІІ), переможцем торгів є учасник, пропозиція якого відповідає вимогам тендерної документації та є економічно вигідною.

Проте, внаслідок невідповідності учасника TOB «КОМ+ТРАНС» вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, а саме не підтвердження відповідності даного учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VІІІ «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» - є підставою для відхилення пропозиції даного учасника.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» не відхилена позивачем, що у свою чергу є порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Твердження представника позивача, що пропозиція переможця повністю відповідає вимогам, встановленим позивачем тендерній документації та нормам Закону № 922-VІІІ, на думку представника відповідача, є необґрунтованим, оскільки відсутні будь-які пояснення та докази про неправомірність інформації щодо порушення, зазначеного у висновку.

Щодо позиції представника позивача, що тендерна документація самостійно складається і визначається замовником з урахуванням можливості реалізації в подальших договірних відносинах, а переможця закупівлі було визначено на законних підставах, представник відповідача вважає такою, що не відповідає дійсності, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно із статтею 2 Закону № 922-VІІІ, позивач є замовником, а отже, повинен здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, зокрема, повинен складати тендерну документацію відповідно до вимог статті 22 Закону.

Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, яка, згідно з пунктом 31 Закону, розробляється та затверджується замовником при здійсненні закупівлі відповідно до Закону, зокрема - частини 2 статті 22 Закону, а не самостійно складається і визначаться Замовником з урахуванням можливості реалізації в подальших договірних відносинах, як це зазначено позивачем у позовній заяві.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача зазначив, що замовник повинен відхиляти тендерні пропозиції учасників, у випадках, визначених вимогами статті 31 Закону № 922-VІІІ.

02 вересня 2022 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив вх.№63756/22, в якій останній заперечує проти наведених аргументів відповідача у відзиві, з огляду на те, що у вимогах тендерної документації замовник вимагав підтвердження на не менше ніж 5 осіб/працівників (дорожніх робітників), тобто не тих, що зазначені у довідці, а просто осіб/працівників (дорожніх робітників) учасника, і таке підтвердження є у поданому у складі тендерної пропозиції Договору добровільного страхування від нещасних випадків від 22.04.2021 №02/0274672/0405/21.

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону, тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Ураховуючи зазначені норми, беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, представник позивача вважає, що підстав для скасування рішення щодо визнання переможця процедури закупівлі немає, а пропозиція переможця повністю відповідає вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року замінено відповідача з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на Східний офіс Держаудитслужби, а розгляд адміністративної справи №160/11453/22 розпочато спочатку.

17 жовтня 2022 року на електронні скриньки сторін надіслано ухвалу про заміну належної сторони у процесі. Східному офісу Держаудитслужби разом з ухвалою надіслано копію позову з додатками.

Протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття провадження, відповідач відзиву на позовну заяву не надав, із заявами та клопотаннями на адресу суду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи вищезазначене, суд вирішив розглянути справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради позивач, є юридичною особою публічного права (код ЄДРПОУ 34827358), відповідно до Положення, затвердженого рішенням міської ради від 22.12.2021 №493-14/VIII є виконавчим органом Кам`янської міської ради, має самостійний кошторис, рахунки в органах казначейства, в банківських установах, печатку з зображенням Державного Герба України, своїм найменуванням та іншими реквізитами, власні бланки, печатки та штампу передбачені діловодством.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV ДК - «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-20-014166-b).

За наслідками розгляду тендерних пропозицій та згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-20-014166-b переможцем процедури відкритих торгів UA-2021-10-20-014166-b визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд».

24 грудня 2021 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Укравтобуд» в особі директора Фандія А.В. укладено договір №2484-21 про закупівлю послуг Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).

Відповідно до п.1.1 Договору виконавець зобов`язується у 2022 році надати послуги за цінами, визначеними у договірній ціні, що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною, а Замовник прийняти і оплатити послуги.

Пунктом 1.2. установлено, що предметом договору є Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).

Сторони погодили у п. 3.3., що загальна ціна договору відповідно до електронного аукціону становить 12892968 грн. 19 коп. (у тому числі ПДВ 20% - 2148828,03 грн.).

В п. 5.1. Договору встановлено строк надання послуг з 01 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.04.2022 № 127, відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-20-014166-b.

В ході моніторингу процедури закупівлі відповідачем установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону при проведенні торгів допущено до оцінки та не відхилено тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» (далі - ТОВ «КОМ+ТРАНС») як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та автоматично не відмінено тендер електронною системою закупівель, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону.

Так, в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель та завантаження файлів, зокрема - з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (ію) - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Також, в пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначено, що замовник установлює один або декілька критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені у Додатку 1 до цієї тендерної документації.

В пункті 2 таблиці «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, зазначено, що документами, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» є довідка за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається наступна інформація: - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення. Не менше ніж 5-ть працівників (дорожніх робітників), які зазначені у довідці, повинні бути застраховані від нещасних випадків (чинний договір страхування працівників або чинний договір, укладений між учасником та страховою компанією про добровільне страхування від нещасних випадків не менше ніж 5-ть осіб/працівників (дорожніх робітників) учасника надаються (ється) у складі тендерної пропозиції Учасника).

На підтвердження інформації щодо працевлаштування усіх працівників, зазначених в довідці у учасника, необхідно надати або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до вищезазначених вимог тендерної документації учасником TOB «КОМ+ТРАНС» надана в складі тендерної пропозиції «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення» від 17.11.2021 № З0 (далі - Довідка про працівників), згідно з якою планується залучити для виконання даного замовлення 27 працівників.

Також, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» надано Договір добровільного страхування від нещасних випадків від 22.04.2021 № 02/0274672/0405/21, укладений між учасником та приватним акціонерним товариством «Страхова Компанія «Провідна» (далі - Договір страхування), згідно з додатком № 1 Договору страхування застрахованими особами є ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Однак, у Довідці про працівників не зазначений працівник ОСОБА_1 .

Також, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» не надано копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно з чинним законодавством України ОСОБА_1 .

Таким чином, учасником ТОВ «КОМ+ТРАНС» надано Договір страхування, підтверджуючий те, що застраховано від нещасних випадків лише чотири працівника, які зазначені у Довідці про працівників, а не п`ять працівників, як того вимагає Замовник у пункту 2 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, згідно з Додатком № 1 до Договору страхування та даними Довідки про страхування, застрахованими особами є два водії автотранспортних засобів ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) та два дорожніх робітника ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ) в той час, як згідно з пунктом 2 таблиці, наведеної в Додатку 2 до тендерної документації повинні бути застраховані від нещасних випадків не менше ніж 5-ть працівників (дорожніх робітників), а не водії автотранспортних засобів.

З урахуванням вищезазначеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, внаслідок чого не підтверджено відповідність даного учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Як наслідок, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону тендер автоматично не відмінено електронною системою закупівель.

25 квітня 2022 року на підставі вищевказаних обставин відповідачем прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-014166-b, в якому зазначені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пункту 1 частини 1 статті 31 № 922-VIII, вимог пункту 2 частини 2 статті 32 № 922-VIII та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом укладення за результатами проведення торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник позивача не погоджується із висновком Східного офісу Держаудитслужби, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки переможця закупівлі було визначено на законних підставах, а у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення № 43 передбачено, що одним із основних завдань Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Приписами підпунктів 3 та 4 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема перевірки закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостоїстатті 8 Закону № 922-VIIIпередбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятійстатті 8 Закону № 922-VIIIзакріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

А відповідно до ч.11 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку від 25 квітня 2022 року UА-2021-10-20-014166-b порушення позивачем Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно вимог ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною другоюстатті 21 Закону № 922-VIIIпередбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьоїстатті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Статтею 31 Закону № 922-VIIIпередбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першоїстатті 1 Закону № 922-VIIIта означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першоїстатті 31 Закону № 922-VIIIє: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Законута/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону.

Так, частинами першою, другоюстатті 16 Закону № 922-VIIIвизначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином,Закон №922-VIIIпередбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2021-10-20-014166-b, складено висновок від 25 квітня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскільки при проведенні торгів було допущено до оцінки та не відхилено тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» (далі - ТОВ «КОМ+ТРАНС») як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та автоматично не відмінено тендер електронною системою закупівель, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, є довідка за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається наступна інформація: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення. Не менше ніж 5-ть працівників (дорожніх робітників), які зазначені у довідці, повинні бути застраховані від нещасних випадків (чинний договір страхування працівників або чинний договір, укладений між учасником та страховою компанією про добровільне страхування від нещасних випадків не менше ніж 5-ть осіб/працівників (дорожніх робітників) учасника надаються (ється) у складі тендерної пропозиції Учасника).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, в пункті 2 таблиці «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, Замовником, відповідно до вимог частини 1 та 2 статті 16, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону зазначено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, зокрема - «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та наведена інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям згідно із законодавством.

Відповідно до вищезазначених вимог тендерної документації учасником ТОВ «КОМ+ТРАНС» надана в складі тендерної пропозиції «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення» від 17.11.2021 № 30, згідно з якою планується залучити для виконання даного замовлення 27 працівників.

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» надано Договір добровільного страхування від нещасних випадків від 22.04.2021 № 02/0274672/0405/21, укладений між учасником та приватним акціонерним товариством «Страхова Компанія «Провідна», згідно з додатком № 1 Договору страхування застрахованими особами є ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Однак, ОСОБА_1 не зазначений у Довідці від 17.11.2021 № 30 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення, та відносно останнього не надано копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт його працевлаштування у ТОВ «КОМ+ТРАНС».

Таким чином, суд погоджується з доводами представника відповідача, що учасником TOB «КОМ+ТРАНС» надано Договір страхування, підтверджуючий те, що застраховано від нещасних випадків лише чотири працівника, з яких ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - є водіями автотранспортних засобів, а ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - дорожніми робітниками,в той час як згідно з пунктом 2 таблиці, наведеної в Додатку 2 до тендерної документації, повинні бути застраховані від нещасних випадків не менше ніж 5-ть працівників (дорожніх робітників), а не водії автотранспортних засобів.

Відповідно до п.1 ч.16ст.29 Закону №922якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.3 ч.16ст.29 Закону №922повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до пп.1 п.1 ч.1ст.31 Закону №922замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Законута/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону.

Пункту 2 частини 2статті 32 Закону №922визначено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьоїстатті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

З урахуванням вищезазначеного суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «КОМ+ТРАНС» дійсно не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 2 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, внаслідок чого позивачем були допущені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, встановлені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII.

Відтак, висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-20-014166-b прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з відмовою позивачу в задоволенні позову, понесені ним судові витрати, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник