Решение № 98363471, 16.07.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

16 липня 2021 р.справа № 400/1807/21 Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г.,

представників позивача: Чабанюка В.С., Карпенко С.І.,

представника відповідача: Ничипорук О.С.,

представника третьої особи: Цибко Д.В.,

у спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, у відкритому судовому засіданні, розглянув адміністративну справу

за позовомоб`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Північна зірка-7", вул. Архітектора Старова, 2/6, корпус 7, м. Миколаїв, 54046,

до відповідачавиконавчого комітету Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачаадміністрація Центрального району Миколаївської міської ради, вул. Інженерна, 1, м. Миколаїв, 54001,

провизнання протиправним та скасування рішення від 10.03.21 р. № 168В С Т А Н О В И В:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Північна зірка-7" (надалі - позивач або ОСББ) звернулось з позовом до виконавчого комітету Миколаївської міської ради (надалі - відповідач або Виконком), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Адміністрація Центрального району Миколаївської міської ради (надалі - третя особа або Адміністрація Центрального району), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 10 березня 2021 р. № 168 "Про демонтаж металевої конструкції (шлагбаума) біля житлового будинку АДРЕСА_1 " (надалі - Рішення № 168).

Свої вимоги позивач обґрунтував наступним: загальними зборами ОСББ прийнято рішення встановити шлагбаум для закриття в`їзду до будинку АДРЕСА_2 . Спірним Рішенням № 168 відповідач доручив третій особі демонтувати встановлений ОСББ шлагбаум, посилаючись на самовільне зайняття земельної ділянки. В якості правового обґрунтування Рішення № 168 відсилає до п. 2.9. Положення про порядок розгляду питань, пов`язаних із самочинним будівництвом та поверненням самовільно зайнятих земельних ділянок, затвердженого рішенням міської ради від 21 квітня 2011 р. № 5/15 (надалі - Положення № 5/15). Позивач заперечує самовільне зайняття земельної ділянки, так як її використання здійснюється ним на договірній основі, відповідно, норми Положення № 5/15 не можуть бути застосовані до спірних правовідносин. Також позивач послався на порушення відповідачем встановленого п. 2.7. Положенням № 5/15 порядку попередження ОСББ про необхідність самостійного усунення порушень. Позивач вважає, що ст. 1 ч. 4 п. 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" та ст. 42 Земельного кодексу України (надалі - ЗК України) надають йому право вільного розпорядження прибудинковою територією і таким правом охоплюється можливість встановлення за рішенням ОСББ шлагбауму. Також позивач послався на умови договору 6344 на утримання прилеглої території, укладеного між ОСББ та Адміністрацією Центрального району, відповідно до якого позивачу дозволено встановлення турнікетів та малих архітектурних форм.

Під час розгляду справи позивач доповнив свою аргументацію та зазначив, що Миколаївська міська рада прийняла рішення надати ОСББ дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою, що є свідченням легальності використання позивачем земельної ділянки та перевірки законності встановлення шлагбауму.

Відповідач подав відзив, в якому позовні вимоги не визнав і просив відмовити в їх задоволенні. Підставою для прийняття Рішення № 168 стали численні скарги на незаконне встановлення ОСББ шлагбауму, який перешкоджає вільному проїзду. Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів", шлагбаум є елементом об`єкту благоустрою, встановлення якого здійснюється з дозволу Виконкому та погодження органу Національної поліції, але позивач дозволу та погодження не отримував. Встановлення позивачем шлагбауму розцінено відповідачем як самовільне зайняття земельної ділянки та здійснення самочинного будівництва, а тому Виконком вірно керувався нормами Положення № 5/15 (а. с. 43-51).

Третя особа пояснень не подала.

Справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

В судовому засіданні представники позивача пояснили, що обґрунтування спірного Рішення № 168 самовільним зайняттям земельної ділянки, є цілком безпідставним, так як позивач встановив шлагбаум на прибудинковій території, яка утримується ним на підставі договору, укладеного з Адміністрацією Центрального району. Крім того, на теперішній час Миколаївська міська рада прийняла рішення про надання ОСББ дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою. На переконання позивача, це свідчить про наявність у ОСББ законних підстав для володіння і розпорядження земельною ділянкою (прибудинковою територією), відповідно, у разі наявності законного права на земельну ділянку, він має право і на встановлення шлагбауму.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що ОСББ без наявності дозвільних документів встановило шлагбаум. Наявність у позивача дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою не змінює і не підмінює його обов`язку отримати дозвільні документи на встановлення шлагбауму.

Представник третьої особи надав пояснення, які збігаються з поясненнями представника відповідача.

За клопотанням позивача судом вжиті заходи забезпечення позову (а. с. 28-30).

Також за клопотанням позивача, судом від Миколаївської міської ради витребувано рішення, яким позивачу надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою (а. с. 103-104).

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши подані ними докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

24 вересня 2019 р. загальними зборами ОСББ прийнято рішення про закриття в`їзду до будинку АДРЕСА_3 (а. с. 8-9).

11 грудня 2020 р. комісією у складі представників Адміністрації Центрального району, департаментів архітектури та містобудування і житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради складено акт, яким зафіксовано наявність металевої конструкції (шлагбауму), що встановлений позивачем і який перекриває в`їзд між корпусами №№ 2 і 7 (а. с. 59).

14 грудня 2020 р. Виконком направив ОСББ лист-попередження про необхідність самостійного усунення виявленого порушення. У разі невиконання попередження, демонтаж буде здійснено в порядку Положення № 5/15 (а. с. 20).

У зв`язку з невиконанням позивачем вищенаведеного попередження, 10 березня 2021 р. Виконком прийняв Рішення № 168, яким третій особі доручено у двомісячний термін здійснити демонтаж самочинно встановленої позивачем металевої конструкції (шлагбаума), встановленого біля житлового будинку АДРЕСА_1 (а. с. 7).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

До об`єктів благоустрою населених пунктів належать: території загального користування: вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; прибудинкові території (ст. 13 ч. 1 п. 1 пп. "г", п. 2 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").

Елементами (частинами) об`єктів благоустрою є технічні засоби регулювання дорожнього руху (ст. 21 ч. 1 п. 5 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").

Відповідно до ст. 10 ч. 2 п. 14 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Стаття 261 ч. 1-3 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначає, що порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з виконанням суб`єктами господарювання земляних та ремонтних робіт, здійснюється на підставі дозволу на порушення об`єктів благоустрою виконавчого органу сільської, селищної, міської ради (далі - дозвіл), крім випадків, встановлених абзацами другим - четвертим частини першої цієї статті.

Дозвіл на порушення об`єктів благоустрою не вимагається, якщо земляні та ремонтні роботи здійснюються:

особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту;

у складі підготовчих або будівельних робіт, право на виконання яких оформлене у встановленому законодавством порядку.

Перелік земляних та ремонтних робіт, для виконання яких необхідно отримати дозвіл, встановлюється у Типовому порядку щодо видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів (далі - Типовий порядок), який затверджується Кабінетом Міністрів України.

Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів затверджується рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради на підставі Типового порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

У разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято таке рішення, застосовується Типовий порядок, затверджений Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 р. № 870 затверджено Типовий порядок видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, в п. 6 якого передбачено, що дозвіл видається на проведення робіт, перелік яких наведено у додатку 3. Строк дії дозволу визначається з урахуванням умов проведення робіт і не може перевищувати один рік.

Згідно з додатком 3 "Перелік земляних та/або ремонтних робіт, для проведення яких необхідно отримати дозвіл", такий дозвіл вимагається при земляних або монтажних роботах, не пов`язаних з прокладенням, перекладенням, ремонтом інженерних мереж і споруд.

Стаття 16 ч. 1 п. 6 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" встановлює, що на об`єктах благоустрою забороняється встановлювати технічні засоби регулювання дорожнього руху без погодження з відповідними органами Національної поліції.

З урахуванням наведених положень законодавства, слід зробити висновок про те, що шлагбаум є технічним засобом регулювання дорожнього руху та вважається елементом благоустрою, встановлення (монтаж) якого потребує одночасного погодження з боку територіального органу Національної поліції та дозволу на порушення об`єктів благоустрою, який видається виконавчим органом міської ради.

За приписами ст. 77 ч. 1 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Стаття 74 ч. 2 КАС України визначає, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач не довів, що встановлення шлагбауму здійснено ним за погодженням з Національною поліцією та з дозволу Виконкому.

Посилання позивача на договір на утримання прилеглої території помилкові з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів справи, 16 липня 2019 р. ОСББ уклало з Адміністрацією Центрального району договір 6344 на утримання прилеглої території (а. с. 16-17).

За умовами цього договору, позивач забезпечує належне утримання прилеглої до об`єкта благоустрою території.

Згідно з п. 1.5. договору, утримання включає в себе: ручне або за допомогою технічних засобів прибирання від сміття та бур`яну визначеної у план-схемі території; утримання в належному стані під`їзних шляхів; забезпечення належного утримання прилеглої території в осінньо-зимовий та весінній періоди з метою попередження травматизму, а саме: очищення від снігу та льоду проїздів, тротуарів, пішохідних доріжок, сходинок входу в будинки і споруди, посипання їх піском тощо.

Таким чином, за цим договором у позивача не виникло будь-якого правового титулу на земельну ділянку чи прилеглу територію - його змістом є виконання ОСББ певних функцій задля підтримання порядку на прилеглій території.

Тлумачення позивачем п. 1.6. договору, як такого що надає йому право на встановлення шлагбауму, безпідставне.

Відповідно до цього пункту, за погодженням з управителем (Адміністрацією Центрального району) проводяться влаштування, ремонт та обслуговування турнікетів, малих архітектурних форм.

Законодавство України не містить визначення терміну "турнікет", але можливо сказати, що турнікет - це пристрій, призначений для обмеження проходу (доступу) людей до приміщень (території).

Визначення терміну "мала архітектурна форма" надано в Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009 р. № 982, а саме:

пересувна мала архітектурна форма - торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності.

стаціонарна мала архітектурна форма - тимчасова одноповерхова споруда соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.

Згідно з п. 1.4. Інструкції з улаштування та експлуатації залізничних переїздів, затвердженої наказом Міністерства транспорту та зв`язку України 26 січня 2007 р. № 54, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2007 р. за № 162/13429, шлагбаум - пристрій, який перекриває проїзну частину автомобільної дороги для припинення руху транспортних засобів через залізничний переїзд.

Таким чином, шлагбаум не підпадає під визначення турнікету чи малої архітектурної форми.

Суд констатує, що жодне положення договору 6344 на утримання прилеглої території не може трактуватись як таке, що надає ОСББ право на встановлення будь-яких технічних засобів регулювання дорожнього руху, до того ж договір не може змінити імперативні приписи Закону України "Про благоустрій населених пунктів" щодо необхідності отримання погодження Національної поліції та дозволу на порушення об`єктів благоустрою.

Не можуть бути прийняті судом до уваги і аргументи позивача про наявність у нього дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою, що, на його думку, є доказом правомірності встановлення шлагбауму, так як перед видачею такого дозволу, Миколаївська міська рада повинна була пересвідчитись в дотриманні позивачем вимог земельного і містобудівного законодавства.

Ані Закон України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" ані ЗК України не регулюють правовідносини з питань благоустрою, а тому не можуть бути застосовані до даного спору.

Отримання ОСББ дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою, є складовою частиною унормованого ЗК України процесу набуття права власності на земельну ділянку, а тому отримання позивачем дозвільних документів на встановлення шлагбауму і отримання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою - це різні і не пов`язані між собою процеси, які регулюються різними нормативними актами та переслідують різну мету, інакше кажучи, надання позивачу дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою, ніяким чином не легалізує встановлення шлагбауму та не підмінює і не замінює вимог законодавства щодо отримання дозвільних документів на шлагбаум.

З приводу застосування відповідачем процедури демонтажу, визначеної Положенням № 5/15, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1.3. Положення № 5/15, самовільне зайняття земельних ділянок - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання землі в межах міста Миколаєва без відповідних правових підстав, а саме без оформлення у встановленому законом порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку.

Слід погодитись з позивачем в тому, що розміщення ОСББ на прибудинковій території, яка надана для обслуговування багатоквартирного житлового будинку шлагбауму, не є самовільним зайняттям земельної ділянки.

Разом з тим, відповідно до того ж пункту Положення № 5/15, воно регламентує дії Виконкому і в разі виявлення факту самочинного будівництва, під яким розуміється будівництво нових об`єктів, реконструкція, реставрація будівель і споруд на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил, розміщення металевих гаражів, павільйонів, кіосків, навісів, літніх майданчиків й інших некапітальних будівель і споруд без отримання у встановленному законом порядку дозвільних документів.

Так як позивач встановив шлагбаум без попереднього отримання дозвільних документів, такі дії підпадають під визначення самочинного будівництва, наведеного вище.

Помилкове зазначення відповідачем в Рішенні № 168 про самовільне зайняття земельної ділянки позивачем, в такому випадку значення не має, так як і самовільне зайняття земельної ділянки і самочинне будівництво регулюються одним Положенням № 5/15.

Не знаходить суд в діях відповідача і порушення п. 2.7. Положення № 5/15.

Згідно з цим пунктом, адміністрація відповідного району та управління містобудування та архітектури (у разі самочинного будівництва нежитлового об`єкта) готує особі, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво та самовільне зайняття земельної ділянки, лист-попередження за підписом міського голови про усунення порушень вимог містобудівного та земельного законодавства, а також необхідність припинення самочинних будівельних робіт та приведення об`єкта самочинного будівництва у відповідність до технічної документації, а самовільно зайнятої земельної ділянки у придатний для використання стан, з визначенням строку для добровільного виконання, про що повідомляє інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області.

Позивач стверджує, що так як лист-попередження підписаний не міським головою, а його заступником, то дії відповідача в цій частині є протиправними.

Розпорядженням Миколаївського міського голови від 4 січня 2021 р. № 1, затверджено розподіл обов`язків між міським головою та його заступниками, згідно якого заступник міського голови ОСОБА_1 , який підписав лист-попередження, сприяє в установленому законом порядку контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної документації при плануванні та забудові територій міста, за припиненням у випадках, передбачених законами, будівництва окремих об`єктів, яке проводиться з порушенням містобудівної документації.

Крім того, підписання листа-попередження не міським головою, а його заступником, не тягне за собою порушень прав позивача, не позбавило його права звернутись за судовим захистом і така формальність не може бути підставою для визнання позову обґрунтованим.

За таких обставин, позов не підлягає задоволенню.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Північна зірка-7" (вул. Архітектора Старова, 2/6, корпус 7, м. Миколаїв, 54046, ЄДРПОУ 42712152) до виконавчого комітету Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 04056612) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача адміністрація Центрального району Миколаївської міської ради (вул. Інженерна, 1, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 05410576), відмовити.

2 Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз