Решение № 97874723, 08.06.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року м. Київ № 640/200/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.,

при секретарі судового засідання Дьяченко О.В.,

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Кутєпова О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України

про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 26 листопада 2019 року №1037-вк, поновлення на посаді, скасування запису про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

На підставі частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 08 червня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

О Б С Т А В И Н И СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач, ГПУ), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 26 листопада 2019 року №1037-вк по Генеральній прокуратурі України, яким начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 04 грудня 2019 року;

2) поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України (код 00034051) з 04 грудня 2019 року;

3) скасувати запис про звільнення з 04 грудня 2019 року у трудовій книжці ОСОБА_1 ;

4) стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 грудня 2019 року по дату ухвалення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 26.11.2019 №1037-вк по Генеральній прокуратурі України його протиправно, за відсутності підстав для його видання, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порушенні ст. ст. 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», ч. 2 ст. 19, ст. ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення. На думку позивача, вказаним оскаржуваним наказом останнього фактично звільнено як прокурора органів прокуратури, а саме із посади начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Разом з тим, позивач вказує, що попередження про звільнення, у порядку передбаченому ст. 49- 2 КЗпПУ або частини 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2019 №1153/2008 йому не доведено, а також не направлено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 січня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано триденний строк для усунення недоліків позовної заяви.

16.01.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем до суду надано клопотання про уточнення позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 січня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі № 640/200/20 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Вказаною ухвалою суду відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення йому даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, або заяву про визнання позову.

31.01.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем до суду надано клопотання про уточнення позовних вимог, в якому останній просить суд долучити до позовної заяви розрахункові листі, надані Офісом Генерального прокурора щодо розміру грошового забезпечення та відомості з особистого кабінету Пенсійного фонду та уточнити позовні вимоги щодо розміру середнього заробітку в сумі 62 595, 00 грн.

11.02.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем до суду надано клопотання про уточнення позовних вимог, в якому останній зазначає про те, що розмір грошового забезпечення складає 44 599, 90 грн. та просить суд: стягнути з відповідача за невикористану ним відпустку за період проходження військової служби в органах прокуратури, яка склала з урахуванням вищезазначеної індексації 314 календарних днів - 466 808, 1 грн., невиплачених під час звільнення з військової служби; стягнути з відповідача за недорахований стаж (2 роки 6 місяців) навчання у цивільному ВИШі, що складає 52 032, 75 грн. невиплачених під час звільнення з військової служби.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року клопотання ОСОБА_1 про уточнення адміністративного позову прийнято до розгляду.

10.04.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що останній вважає позов таким, що не підлягає задоволенню. Відповідачем зазначено, що упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 28.12.2018 № 746-вк його призначено на посаду начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Разом з тим, Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Підпунктом «г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі неможливості їх використання на службі.

Відтак, на думку відповідача, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Крім того, звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. У зв`язку з цим, зважаючи на наказ Міністра оборони України від 11.11.2019 № 631, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано, наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 1037-вк начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури.

14.04.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем до суду надано відповідь на відзив, в якій останній, зокрема, зазначив, що станом на момент видання оскаржуваного наказу від 26.11.2019 №1037-вк строки припинення виконання обов`язків військових прокуратур, прокурорів та слідчих військових прокуратур не визначено. Головна військова прокуратура Генеральної прокуратури України та інші військові прокуратури не ліквідовані та продовжували свою роботу. А тому, з врахуванням норм законодавства, звільнення позивача з посади прокурора Генеральної прокуратури України мало здійснюватися у встановленому законом порядку, а саме - визначеному статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, позивач вказує, що викладені відповідача міркування про наявність у Генерального прокурора повноважень на звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України після набрання чинності Законом № 113-ІХ не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки розділ II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-ІХ не є частиною Закону «Про прокуратуру» та не регулює статус прокурорів, а лише вносить зміни до інших законів. Відповідно ч. З ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Виключний перелік підстав для звільнення прокурора або припинення його повноважень визначено у ст. 51. Водночас, у оскаржуваному наказі від 26.11.2019 № 1037-вк міститься посилання на норми підпункту "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Однак, на думку позивача, на момент прийняття оскаржуваного наказу відсутні належні докази того, що у Генеральній прокуратурі України або Міністерстві оборони України відбувалось скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що свідчило б про наявність підстав звільнення позивача з посади прокурора Генеральної прокуратури України.

02.06.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем надано до суду заперечення, зі змісту яких вбачається, що останній повторно зазначає про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Позивачем Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, за результатами розгляду якого заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. згідно з вимогами п. 245 Положення до Міністерства оборони України 06.11.2019 надіслано подання про звільнення позивача з військової служби. Відповідач вказує, що позивач добровільно висловив бажання припинити військову службу. Наказом Міністра оборони України від 11.11.2019 № 631 ОСОБА_3 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів, або проведенням організаційних заходів). У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 1037-вк начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури. Позивач обіймав військову посаду, у зв`язку з чим запропонувати йому рівнозначну посаду в розумінні КЗпП України не було можливості, так як штатним розписом Офісу Генерального прокурора військових посад, які б могли обіймати військовослужбовці, не передбачено.

Крім того, відповідачем додатково зазначено, що правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами, їх врегульовано спеціальним законодавством. Крім того, відповідно до ч. З ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законами. У даному випадку Законом № 2232-ХІІ. Оскільки ОСОБА_1 не працював у Генеральній прокуратурі України в розумінні Кодексу законів про працю України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону. Усвою чергу згідно з вимогами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

13.07.2020 через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем подано до суду клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, зокрема останній просив суд долучити до матеріалів адміністративної справи копію наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1491ц.

05.08.2020 через систему «Електронний суд» від позивача до суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, виклавши їх в наступній редакції: визнати недійсним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1491ц; визнати недійсним та скасувати наказ Генерального прокурора від 29.11.2019 №1037-вк; поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на військовій службі, як особу офіцерського складу Збройних сил України, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі; стягнути з Офісу Генерального прокурора, ЄДРПОУ 00034051 усі види матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в т.ч. компенсацію за невикористану відпустку тощо, які недоотримані внаслідок незаконного звільнення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2020 року заява про уточнення позовних вимог повернуто позивачу без розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року суд ухвалив вийти із спрощеного провадження та призначити розгляд справи у порядку загального позовного провадження. Справу призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні, яке відбудеться 21 січня 2021 року о 11 год. 30 хв.

У зв`язку із перебуванням судді на лікарняному в адміністративній справі № 640/200/20 довідкою, складеною секретарем судового засідання від 21.01.2021 року, розгляд справи перенесено на 27.01.2021 року на 13 год. 20 хв.

22.01.2021 через систему «Електронний суд» від позивача до суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, виклавши їх в наступній редакції: визнати недійсним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1491ц; визнати недійсним та скасувати наказ Генерального прокурора №1037-вк від 29.11.2019 №1037-вк; поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України (ідентифікаційний код 00034051) з 04 грудня 2019 року; стягнути з Офісу Генерального прокурора, ЄДРПОУ 00034051 усі види матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в т.ч. компенсацію за невикористану відпустку тощо, які недоотримані внаслідок незаконного звільнення.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 27.01.2021 суд зобов`язав представника позивача надіслати відповідачу копію заяви з додатками про збільшення позовних вимог, з урахування цього розгляд справи відкладено до 02.02.2021 на 11 год. 40 хв.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 02.02.2021 суд оголосив про відкладення розгляду справи до 18.02.2021 на 11 год. 30 хв.

У зв`язку із перебуванням судді на лікарняному в адміністративній справі № 640/200/20 довідкою, складеною секретарем судового засідання від 18.02.2021 року, розгляд справи перенесено на 02.03.2021 року на 13 год. 20 хв.

У зв`язку із перебуванням судді на лікарняному в адміністративній справі № 640/200/20 довідкою, складеною секретарем судового засідання від 02.03.2021 року, розгляд справи перенесено на 23.03.2021 року на 13 год. 40 хв.

У зв`язку із перебуванням судді на лікарняному в адміністративній справі № 640/200/20 довідкою, складеною секретарем судового засідання від 23.03.2021 року, розгляд справи перенесено на 01.04.2021 року на 13 год. 00 хв.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 01.04.2021 року суд долучив до матеріалів справи відзив на адміністративний позов та оголосив у підготовчому судовому засіданні перерву до 13.04.2021 року на 11 год. 40 хв.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 13.04.2021 року судом протокольно прийнято рішення про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до розгляду у судовому засіданні 22.04.2021 о 10 год. 10 хв.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 22.04.2021 суд ухвалив закрити стадію вивчення письмових доказів та перейти до судових дебатів. Розгляд справи відкладено до 18.05.2021 на 11 год. 00 хв.

Відповідно до Формуляру судового засідання від 18.05.2021 у зв`язку з неявкою позивача у судове засідання та поданням представником позивача клопотання про відкладення розгляду, суд протокольно ухвалив відкласти розгляд справи на 08.06.2021 на 09 год. 40 хв.

У судовому засіданні 08 червня 2021 року позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просила суд їх задовольнити; представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував в повному обсязі.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 26.05.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_1 03.07.2015 та Міністром оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України терміном на 5 років.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03.07.2015 року №207-вк ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 21.09.2015 року №408-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 26.05.2016 року №196-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.11.2017 року №760-вк ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 28.12.2018 року №746-вк ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 04.11.2019 Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. згідно з вимогами п. 245 Положення до Міністерства оборони України 06.11.2019 надіслано подання про звільнення позивача з військової служби.

Наказом Міністра оборони України від 11.11.2019 № 631 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів, або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 1037-вк начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури. ОСОБА_1 виплачено одноразову грошову допомогу в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 11 повних календарних років служби.

В якості підстави прийняття оскаржуваного наказу зазначено наказ Міністра оборони України від 11.11.2019 №631.

Позивач, вважаючи, що наказ Генерального прокурора від 26.11.2019 №1037-вк є незаконним та таким, що підлягає визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку, а він поновленню на відповідній посаді та в органі прокуратури, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правову основу проходження військової служби становить ст. 65 Конституції України, згідно з якою захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів, є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі також - Закон України № 2232-XII).

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону України № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону України № 2232-ХІІ порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі-Положення).

Відповідно до ч. З ст. 2 Закону № 2232-ХІІ та п. 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Зі змісту ч. 10 ст. 6 Закону України № 2232-ХІІ вбачається, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Вказана норма знайшла своє відображення і в п. 9 Положення.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як встановлено судом, між ОСОБА_1 03.07.2015 та Міністром оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України терміном на 5 років. Наказом Генеральної прокуратури України від 03.07.2015 року №207-вк ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» (далі також- Закон України № 1697-VII).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як встановлено під час розгляду справи, позивачем 04.11.2019 Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до Аркушу бесіди, 05.11.2019 з підполковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.О., зі змісту якої вбачається, що позивач наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві.

За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. згідно з вимогами п. 245 Положення до Міністерства оборони України 06.11.2019 надіслано подання про звільнення позивача з військової служби.

Наказом Міністра оборони України від 11.11.2019 № 631 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів, або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України від 11.11.2019 № 631 наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 1037-вк начальника відділу роботи з оперативною інформацією управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури. ОСОБА_1 виплачено одноразову грошову допомогу в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 11 повних календарних років служби.

Наведене свідчить, що позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо протиправності дій Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України подання про звільнення з військової служби позивача та щодо протиправності звільнення його з військової служби.

Разом з тим, як встановлено судом, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо порушень відповідачем вимог Кодексу законів про працю України, виходячи з наступного.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Разом з тим, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Наведене свідчить, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення та непроходження атестації.

Як встановлено під час розгляду справи, позивачем не вчинено дій визначених нормами чинного законодавства з метою проходження атестації та спрямованих на переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо невідповідності Конституції України положень Закону № 113-IX, оскільки на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися, були чинними, а тому підлягали застосуванню.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Разом з тим, суд враховує, що з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади, проте вказані обставини не впливають на правомірність прийнятого відповідачем рішення з огляду на чинність положень спеціальних законів.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Твердження позивача, що спірним наказом його не звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України, а звільнено з військової служби не можуть бути підставою для скасування спірного наказу, оскільки звільнення фактично відбулося в зв`язку з неподанням позивачем заяви на проходження атестації.

При цьому, суд не надає оцінку наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1491ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.11.2019 №1037-вк, оскільки останній не є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

У розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Таким чином, на підставі встановлених фактичних обставин справи, суті позовних вимог, суд зазначає, що в межах даної справи судом не встановлено наявність порушеного права позивача.

Також суд вбачає за необхідне зазначити практику Європейського суду з прав людини з приводу надання оцінки всім доказам у даній справі.

Так, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), рішення від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

За таких обставин, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 26 листопада 2019 року №1037-вк, поновлення на посаді, скасування запису про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено протягом 22 червня 2021 року.

Суддя Є.В. Аблов