Решение № 97396407, 25.05.2021, Талалаївський районний суд Чернігівської області

Справа № 747/92/21

Провадження № 2/747/51/21

РІШЕННЯ

іменем України

25.05.2021 року смт. Талалаївка

Талалаївський районний суд Чернігівської області

у складі: головуючої судді Косенко Ю. Л.

секретаря Божко Л. М.

з участю представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Хатишева В. І.

представника відповідача ТОВ «Понори» - адвоката Мельника К. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у смт. Талалаївці у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , у особі представника адвоката Хатишева В.І., звернувся до Талалаївського районного суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» (далі то тексту - ТОВ «Понори», відповідач»), у якому, уточнивши позовні вимоги, просить визнати незаконним та скасувати наказ № 19-К від 21.09.2020 ТОВ «Понори» про звільнення ОСОБА_1 за прогули, поновити його на роботі водієм у ТОВ «Понори» з 21 вересня 2020 року із збереженням місця роботи, виду роботи (посади) та середнього заробітку, та стягнути з ТОВ «Понори» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 вересня 2020 року у сумі 97 527 грн 44 коп. В обґрунтування позову вказано, що звільнення є незаконним, здійснене з метою ухилення роботодавцем від забезпечення гарантій для працівника військовослужбовця, так як з 22 вересня 2020 року і по день звернення до суду з позовом ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у Збройних силах України, прогулу не вчиняв.

Ухвалою судді від 18 лютого 2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі.

Відповідачем 26 березня 2021 року подано відзив на позов ОСОБА_1 , якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування заперечень проти позову вказав, що ОСОБА_2 перебував у щорічній відпустці по 18 вересня 2020 року включно. 19 вересня та 20 вересня 2020 року були вихідними днями, однак враховуючи сезонний характер робіт, за рішенням керівництва ТОВ з метою прискорення збирання врожаю, їх оголошено робочими днями. Відповідач намагався зв`язатися з позивачем та повідомити про робочі дні, але це не вдалося. Також позивач був відсутній на роботі 21 вересня 2020 року, про причини неявки не повідомив. У зв`язку із відсутністю позивача на робочому місці 19, 20 та 21 вересня 2020 року керівництвом було прийнято рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за прогул, про що видано відповідний наказ 21 вересня 2020 року.

31 березня 2021 року у підготовчому засіданні задоволено клопотання представника позивача адвоката Хатишева В.І. про витребування доказів, у зв`язку з чим відкладено підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 19 квітня 2021 року представником позивача адвокатом Хатишевим В.І. подано відповідь на відзив ТОВ «Понори» та заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 19 квітня 2021 року прийнято до розгляду заяву адвоката Хатишева В.І., в інтересах ОСОБА_1 , про зміну предмета позову, надано відповідачу ТОВ «Понори» строк до 28 квітня 2021 року для подання відзиву.

28 квітня 2021 року ТОВ «Понори» надано відзив на заяву про зміну предмета позову.

Під час підготовчого провадження представник відповідача визнав обставини, що ТОВ «Понори» листи ОСОБА_1 21 вересня 2020 року направлялися простою поштовою кореспонденцією, що зафіксовано лише у Журналі вихідної кореспонденції, тому описи вкладення та докази поштового направлення цих листів ОСОБА_2 відсутні. Колективний трудовий договір між адміністрацією ТОВ «Понори» та профспілковим комітетом чи іншим представницьким органом трудового колективу не укладався. Також зазначив, що ТОВ «Понори» не заявлятиме клопотання про проведення почеркознавчої експертизи для з`ясування питання про належність підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом про надання відпустки № 54 від 25 серпня 2020 року та для з`ясування питання чи виконаний ОСОБА_1 фрагмент з 26.08.2020…у заяві про надання відпустки.

Ухвалою суду від 28 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача адвокат Хатишев В.І. підтримав позовні вимоги, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, та просив задовольнити їх повністю. Зазначив, що ТОВ «Понори» звільнило ОСОБА_1 незаконно, прогулу він не здійснював. 21 вересня 2020 року ОСОБА_1 , прибув до військової частини, де пройшов інструктаж, а з 22 вересня 2020 року зарахований до списків особового складу військової частини для проходження військової служби за контрактом у Збройних силах України. Про своє звільнення з роботи ОСОБА_1 дізнався, отримавши відповідь від ТОВ «Понори» від 16.01.2021, на його заяву-скаргу щодо невиплати заробітної плати.

Представник відповідача адвокат Мельник К.В. у судовому засіданні позов не визнав та просив у його задоволенні відмовити. Вказав, що позивач був відсутній на робочому місці 19, 20 та 21 вересня 2020 року, про причини своєї неявки не повідомив керівництво, тому був звільнений за прогули. Про призов на військову службу позивач нікого не повідомляв. ОСОБА_1 працював водієм, з шестиденним робочим тижнем. З 26 серпня 2020 року він перебував у відпустці - 24 дні, та повинен був 19 вересня 2020 року приступити до роботи, але на роботу не вийшов. Адміністрацією відповідача прийнято рішення звільнити позивача 21 вересня 2020 року, бо терміново був потрібний водій товариству для виконання сільськогосподарських робіт, а вакантної посади не було. На час звільнення ОСОБА_1 не перебував на службі у Збройних силах України.

Допитаний як свідок ОСОБА_3 суду пояснив, що працює на посаді старшого інструктора з рекрутингу та комплектування Срібнянського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, займався оформленням особової справи ОСОБА_1 , який виявив бажання служити у Збройних силах України за контрактом. Він супроводжував ОСОБА_1 до військової частини 21 чи 22 вересня 2020 року, точної дати не пам`ятає. Особі, яка направляється до військової частини Срібнянським ОРТЦК та СП видається припис, також він везе особову справу. Рішення про зарахування до складу військової частини та підписання контракту приймається безпосередньо командиром військової частини, тому неможливо наперед знати чи буде з особою, яка прибула, укладено контракт. Коли вже був виданий витяг з наказу по військовій частині щодо ОСОБА_1 , то він, на прохання позивача, завіз цей документ до ТОВ «Понори».

Допитаний як свідок директор ТОВ «Понори» ОСОБА_4 суду пояснив, що ОСОБА_1 не може бути поновлений на роботі, так як порушив трудову дисципліну. Він не з`явився на роботі, не повідомив про причини відсутності. З правилами трудового розпорядку ОСОБА_1 був ознайомлений. До позивача застосовано стягнення у виді звільнення, а не догани, з тих підстав, що раніше ОСОБА_1 допускав ряд порушень трудової дисципліни, що навіть призвело до матеріальних збитків товариству. Товариство у вересні 2020 року розпочало заготівлю корму на зимовий період, людей не вистачало. Керівництво розраховувало, що ОСОБА_1 після відпустки вийде на роботу, але не змогли зв`язатися з ним. На роботу він не вийшов. На його місце ніхто не був прийнятий. На запитання адвоката Хатишева В.І. чи розписувався ОСОБА_1 у якихось документах, що повідомлений про необхідність роботи у вихідні дні свідок відповів, що ОСОБА_1 виконував роботу відрядно, а тому у вихідний день у нього був тоді, коли призначало керівництво.

Допитаний як свідок ОСОБА_5 суду показав, що працює на посаді головного агронома - заступника директора по рослинництву ТОВ «Понори». ОСОБА_1 перебував на лікарняному до 22 серпня 2020 року, з 22 серпня по 26 серпня він не вийшов на роботу, так як у нього боліла спина. Він забрав у ОСОБА_1 вдома його заяву про надання відпустки з 26 серпня 2020 року. 19 вересня 2020 року він телефонував ОСОБА_6 , але він на дзвінки не відповідав. Окрім нього ніхто з керівництва товариства до ОСОБА_1 не телефонував. Також позивача не було на роботі 20 та 21 вересня 2020 року, тому свідок написав доповідну про його звільнення. Позивач працював водієм у інженерно -транспортному відділі, в основному графік роботи у нього був з шестиденним робочим днем. По підприємству був прийнятий наказ про роботу 19 та 20 вересня 2020 року, бо потрібно було заготовляти силосну пасту. Відпустка у позивача була по 18 вересня 2020 року включно. ОСОБА_1 звільнили, бо він не задовільняв як працівник, недобросовісно ставився до службових обов`язків. Роботу ОСОБА_2, у його відсутність, виконував стажер. Після звільнення позивача, на його посаду перевели водія легкового автомобіля. Раніше за допущені порушення до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень не застосовували, так як жаліли його.

Допитана як свідок ОСОБА_7 пояснила, що працює на посаді головного бухгалтера ТОВ «Понори». Заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2020 року виплачена повністю, а саме: аванс, лікарняні та відпускні. Частина коштів виплачена готівкою через касу, інша частина перерахована на картковий рахунок позивача у банку. ОСОБА_1 працював на посаді водія, заробітна плата нараховувалася за фактично виконану роботу, за кількістю відпрацьованих годин. У наказі про прийняття на роботу вказується форма оплати праці. Якщо відрядна, то в наказі вказується - за розцінками затвердженими у господарстві. У 2018 році виданий наказ по ТОВ «Понори» про роботу деяких відділів товариства із 6-денним робочим тижнем. З цим наказом ознайомлені керівники структурних підрозділів, інших працівників ознайомлювали усно.

Суд заслухавши представників сторін, свідків, дослідивши письмові докази у справі, доходить наступних висновків.

Судом установлено, що ОСОБА_1 з 17 липня 2019 року перебував у трудових відносинах з ТОВ « Понори». Відповідно до наказу № 52-К від 17 липня 2019 року його прийнято в інженерно-транспортний відділ водієм, з оплатою згідно штатного розпису (а.с. 33). В наказі є підпис від імені ОСОБА_1 про ознайомлення з правилами трудового розпорядку.

Відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, затверджених протоколом загальних зборів трудового колективу ТОВ «Понори» від 23.03.2013 (а.с. 102-106), для працівників встановлено наступний режим роботи: початок роботи - 08.00 год., перерва на відпочинок і харчування з 12.00 год. до 13.00 год. та згідно графіка змінності, закінчення роботи - 17.00 год., вихідні дні - субота, неділя (п. 5.1, розділу V) ( а.с. 105 зворот).

Згідно із заявою на ім`я директора ТОВ «Понори» ОСОБА_4 ОСОБА_1 просив надати відпустку з 26 серпня 2020 року на 24 календарних дні (а.с. 60)

Відповідно до наказу ТОВ «Понори» № 54 (про надання відпустки) від 25 серпня 2020 року ОСОБА_1 , назва структурного підрозділу Інженерно-транспортний відділ, посада-водій, надано відпустку з 26 серпня 2020 року по 18 вересня 2020 року терміном 24 календарних дні ( а.с.61) .

Наказом директора ТОВ «Понори» № 1 від 02.01.2020 затверджено графік відпусток працівників товариства на період 2020 року, відповідно до якого відпустка ОСОБА_1 мала бути надана у жовтні. З наказом ознайомлені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 (а.с.99- 101)

Наказом директора ТОВ «Понори» № 41 від 18 вересня 2020 року, у зв`язку з виробничою необхідністю відповідно до п. 3 ст. 71 КЗпП України, оголошено робочими днями 19-20 вересня 2020 року ( а.с. 62)

19 вересня 2020 року заступником директора по рослинництву ТОВ «Понори» ОСОБА_5 , о 15 год. 30 хв. в присутності інженера - механіка ОСОБА_9 та тракториста - машиніста ОСОБА_10 складено акт, про те, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці на підприємстві впродовж всього робочого дня 19 вересня 2020 року, на телефонні дзвінки не відповідав, пояснень щодо своєї відсутності не надав ( а.с 64). Аналогічні за змістом акти про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 тими ж самими працівниками ТОВ «Понори» складені 20 вересня та 21 вересня 2020року ( а.с. 63,65).

19 вересня 2020 року заступником директора ТОВ «Понори» ОСОБА_5 складено доповідну на ім`я директора ТОВ «Понори» ОСОБА_4, про те, що 19.09.2020 водій ОСОБА_1 не з`явився на роботу, відсутність тривала весь день. Причини неприбуття не підтверджені ні документально, ні по телефону. Пропонує притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за прогул ( а.с. 68).

20 вересня 2020 року заступником директора ТОВ «Понори» ОСОБА_5 складено доповідну на ім`я директора ТОВ «Понори» ОСОБА_4, про те, що 20 вересня 2020 року водій ОСОБА_1 не з`явився на роботу, відсутність тривала весь день ( а.с. 66).

Також 21 вересня 2020 року заступником директора ТОВ «Понори» ОСОБА_5 складено доповідну на ім`я директора ТОВ «Понори» ОСОБА_4, про те, що 21 вересня 2020 року водій ОСОБА_1 не з`явився на роботу, відсутність тривала весь день. Пропонує звільнити ОСОБА_1 з займаної посади за систематичну і безпричинну відсутність на робочому місці ( а.с. 67).

Відповідно до листа № 72 від 21 вересня 2020 року, за підписом директора ТОВ «Понори», адресованого ОСОБА_1 , позивач повідомлявся, що згідно доповідних записок заступника директора по рослинництву ТОВ «Понори» ОСОБА_11 , він був відсутній на роботі 19, 20 та 21 вересня 2020 року, про причини відсутності на роботі не повідомляв. Відпустка закінчилася 18 вересня 2020 року. Керуючись ст. 149 КЗпП України просять надати пояснення та підтверджуючі документи щодо відсутності на робочому місці в період з 19.09.2020 по 21.09.2020 (а.с. 39).

Наказом директора ТОВ «Понори » від 21 вересня 2020 року № 19-К ОСОБА_1 , водія, звільнено з роботи з 21 вересня 2020 року за прогули за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Також у даному наказі вказано зробити кінцевий розрахунок за невикористану відпустку в кількості 4-х календарних днів (а.с. 34).

Згідно з листом № 73 від 21 вересня 2020 року за підписом директора ТОВ «Понори», адресованого ОСОБА_1 , позивач повідомлявся про те, що він був відсутній на роботі 19-21 вересня 2020 року без поважних причин, про причини відсутності не повідомив безпосереднього керівника. У зв`язку з відсутністю на робочому місці більше 3-х годин впродовж робочого дня 19, 20, 21 вересня 2020 року, на підставі доповідних записок заступника директора по рослинництву та актів про відсутність на робочому місці, було прийнято рішення про звільнення його за прогул, згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України. У листі ОСОБА_1 запропоновано з`явитися на підприємство для отримання трудової книжки або надати згоду на її відправку поштою ( а.с. 70).

У журналі реєстрації відправлених листів ТОВ «Понори» міститься запис від 21.09.2020 щодо направлення ОСОБА_1 повідомлення про відсутність на роботі та повідомлення про звільнення (а.с. 72-73).

Згідно довідки ТОВ «Понори» від 27.04.2021 вих № 37 ОСОБА_1 відпрацьовано наступну кількість робочих днів: травень 2020 року - 23 дні; червень 2020 року - 24 дні; липень 2020 року - 27 днів; серпень 2020 року -відпрацьовано 12 днів, перебував на лікарняному 9 днів, перебував у відпустці 6 днів; вересень 2020 року -відпрацьовано 0 днів, перебував у відпустці 18 днів ( а.с 139).

Згідно інформації, наданої Срібнянським об`єднаним районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, у листі від 26.04.2021 № 607, військовою частиною А 1376, за результатами попереднього вивчення відібрано як кандидата для проходження військової служби за контрактом молодшого сержанта запасу ОСОБА_1 та надано згоду на проведення роботи щодо відбору за контрактом, оформлення особової справи та направлення ОСОБА_2 до військової частини для укладення контракту. ОСОБА_1 звернувся до Срібнянського ОРТЦК та СП 02 вересня 2020 року із заявою про вивчення особистих якостей та зарахування кандидатом на військову службу за контрактом. Після завершення проведення заходів відбору, було прийнято рішення про направлення молодшого сержанта ОСОБА_1 до військової частини для укладення контракту. 22 вересня 2020 зарахований до списків особового складу військової частини А 1376 ( а.с131).

Наказом командира в/ч А 1376 (по стройовій частині) № 52 від 22.09.2020 року молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира в/ч А 1376 (по особовому складу) № 161-РС від 22 вересня 2020 року на посаду командира відділення технічного обслуговування взводу забезпечення протитанкового артилерійського дивізіону військової частини А 1376, який прибув з Срібнянського ОРТЦК та СП смт. Срібне, з 22 вересня 2020 року зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення і вважати таким, що з 22 вересня 2020 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Даний наказ зареєстрований у ТОВ «Понори» за вх. № 14 від 28.09.2020 ( а.с 38, 69).

Згідно даних журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці взводу забезпечення протитанкового артилерійського дивізіону, мол. с-нт ОСОБА_1 21 вересня 2020 року пройшов інструктаж з питань охорони праці у в/ А 1376 ( а.с 117-119).

11 січня 2021 року військовослужбовець ОСОБА_1 звернувся із заявою-скаргою на ім`я керівника ТОВ «Понори» щодо невиплати йому заробітної плати у ТОВ «Понори» ( а.с.4-5), де він працював до призову на військову службу ( а.с.4-5)

16 січня 2021 року за № 9 ТОВ «Понори» направило відповідь ОСОБА_1 на заяву скаргу, у якій вказали, що згідно доповідних заступника директора по рослинництву ОСОБА_5 від 19.09.2020, 20.09.2020, 21.09.2020 ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин, про свою відсутність нікого не попереджав. За таких обставин, наказом № 19-К від 21 вересня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з 21 вересня 2020 року за систематичні прогули, проведено остаточний розрахунок, призначено компенсацію за невикористану відпустку в кількості 4 дні ( а.с. 6)

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Звільнення за скоєння прогулу (у тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня) являється дисциплінарним стягненням і має здійснюватися із додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

Виходячи із змісту статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За приписами статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Верховною Радою України 04 лютого 1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Відповідно до вимог ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно ст. 140 КЗпП України, трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

За змістом положень ч. 1 ст. 147, ст. 147-1, ст. 148 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника органом, якому надано право прийняття на роботу, може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як догана чи звільнення, безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці, але не пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

За приписами ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих йому для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у пункті 24 постанови від 06.11.1992 № 9 орієнтує суди нижчої ланки на те, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

У постанові від 12 листопада 2020 року у справі № 369/9301/18 Верховний Суд висловив правову позицію, що крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.

Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих працівнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Відповідно до приписів ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Судом, на підставі досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_1 перебував у відпустці з 26 серпня 2020 року по 18 вересня 2020 року включно. 19 вересня 2020 року та 20 вересня 2020 року є суботою та неділею, тобто неробочими днями. Належних та допустимих доказів про повідомлення відповідачем ОСОБА_1 щодо оголошення робочими днями 19 та 20 вересня 2020 року, відповідно до наказу директора ТОВ - суду не надано. Пояснення свідка ОСОБА_5 , про те, що він телефонував ОСОБА_2 19.09.2020, але останній не взяв слухавку, та наданий як доказ скріншот з телефону свідка, де зафіксовано вихідний дзвінок (не прийнятий) 19.09.2020 абоненту ОСОБА_1 , не є доказом належного повідомлення позивача про необхідність з`явитися на роботу у зв`язку з оголошенням 19 та 20 вересня 2020 робочими днями.

Доводи сторони відповідача, озвучені у судовому засіданні під час розгляду справи по суті, про те, що ОСОБА_1 працював із шестиденним робочим тижнем, і повинен був вийти на роботу 19 вересня 2020 року спростовуються положеннями Правил трудового розпорядку, з якими ознайомлений позивач, де визначено суботу та неділю як вихідні дні.

Суд також не приймає як належний доказ наказ директора ТОВ «Понори» № 12 від 09.04.2018 про затвердження тривалості робочого тижня, відповідно до якого у інженерно-транспортному відділі затверджено шестиденний робочий тиждень, так як підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з даним наказом немає. ( а.с 142). Доказів про те, що наказ був доведений до відому ОСОБА_1 стороною відповідача не надано. Також у відзиві та позов стороною відповідача вказувалося, що 19 вересня та 20 вересня 2020 року були вихідними днями, але у зв`язку з виробничою необхідністю наказом директора від 18.09.2020 їх оголошено робочими днями. Суд доходить висновку, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі у передбачені трудовим договором робочі дні лише 21 вересня 2020 року.

Разом з тим судом встановлено, що відповідачем в порушення ст. 149 КЗпП України фактично не було забезпечено ОСОБА_1 можливості надати пояснення щодо причин відсутності на роботі, так як лист про необхідність надати пояснення та наказ про звільнення видані у один день - 21 вересня 2020 року. Належних доказів, які б підтверджували направлення цих листів ОСОБА_1 та отримання їх позивачем суду не надано. Під час підготовчого провадження представник відповідача визнав обставини, що ТОВ «Понори» листи ОСОБА_1 21 вересня 2020 року направлялися простою поштовою кореспонденцією, що зафіксовано лише у Журналі вихідної кореспонденції, тому описи вкладення та докази поштового направлення цих листів ОСОБА_2 відсутні.

Дослідженими судом доказами підтверджується, що ОСОБА_1 звернувся до Срібнянського ОРТЦК та СП 02 вересня 2020 року із заявою про вивчення особистих якостей та зарахування кандидатом на військову службу за контрактом. Після завершення проведення заходів відбору, було прийнято рішення про направлення молодшого сержанта ОСОБА_1 до військової частини для укладення контракту. Згідно даних журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці взводу забезпечення протитанкового артилерійського дивізіону, мол. с-нт ОСОБА_1 , пройшов інструктаж з питань охорони праці у в/ А 1376 21 вересня 2020 року та 22 вересня 2020 року зарахований до списків особового складу військової частини А 1376.

Проаналізувавши всі докази у справі у їх сукупності суд доходить висновку, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 21 вересня 2020 року у зв`язку з направленням до військової частини для укладення контракту. Натомість відповідачем не було дотримано вимог КЗпП України щодо з`ясування усіх обставин вчинення проступку, не проаналізовано поважність причин відсутності на робочому місці шляхом отримання письмового пояснення працівника, у зв`язку з чим наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» № 19-К від 21 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , водія, з роботи 21 вересня 2020 року за прогули за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незаконним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 слід поновити на роботі водієм у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Понори» з 21 вересня 2020 року із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, виду роботи (посади) і середнього заробітку у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Понори», як особи, яка працювала на час прийняття на військову службу за контрактом на цьому підприємстві.

Що стосується стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

У частині другій зазначеної статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100 (із змінами та доповненнями) передбачає, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за два календарні місяці роботи.

Згідно з пунктом 2 Порядку, у всіх випадках, крім оплати часу відпусток та виплати компенсації за невикористані відпустки, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Розрахунок здійснюється виходячи з виплат, що нараховані працівникові в місяцях розрахункового періоду, а саме виходячи із заробітної плати, яка нарахована пропорційно відпрацьованому часу.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів за цей період.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 424,76 грн, яка визначається шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), яка взята відповідно до довідки ТОВ «Понори» (а.с. 29), з якої вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 склала 9934.83 грн за червень 2020р. та 11727, 71 грн за липень 2020р., в яких кількість відпрацьованих робочих днів склала 51 день, згідно довідки від 27.04.2021 № 37 ( а.с 139).

Починаючи з 22 вересня 2020 року (наступний день після звільнення позивача) кількість робочих днів по день проведення судового засідання у справі 25 травня 2021 року становить - 168 днів.

Таким чином, середня заробітна плата ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу розраховується за наступною формулою: середньоденна заробітна плата (424,76 грн) х кількість днів вимушеного прогулу - 168 робочих днів = 71359, 68 грн.

Саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, з якої слід провести відрахування обов`язкових зборів та платежів, в іншій частині вимог ОСОБА_1 щодо стягнення суми середнього заробітку відмовити.

Оскільки суд розглядає справу у межах позовних вимог ОСОБА_1 , який оспорює наказ про звільнення, просить поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, то суд не дає у рішенні оцінку наданим ТОВ «Понори» доказам на підтвердження виплати заробітної плати ОСОБА_1 .

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути 908 гривень у відшкодування сплаченого судового збору.

Керуючись ст.12, 13, 19, 79-81, 211, 263-265, 354 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариста з обмеженою відповідальністю «Понори» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» № 19-К від 21 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , водія, з роботи 21 вересня 2000 року за прогули п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України - незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі водієм у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Понори» з 21 вересня 2020 року із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, виду роботи (посади) і середнього заробітку у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Понори», як особи, яка працювала на час прийняття на військову службу за контрактом на цьому підприємстві.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» (код ЄДРПОУ 30866091) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 359 (сімдесят одна тисяча триста п`ятдесят дев`ять) гривень 68 копійок, з якої провести відрахування обов`язкових зборів та платежів.

В іншій частині вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Понори» на користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім гривень) 00 копійок у відшкодування сплаченого судового збору.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Представник позивача: адвокат Хатишев Володимир Іванович, ордер серія КВ № 359816 від 17.02.2021, адреса робочого місця адвоката: 03037 м. Київ, вул. М. Кривоноса, буд. 19-А.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Понори» (код ЄДРПОУ 30866091), юридична адреса: 17221, с. Понори, вул. Вишнева, 13, Талалаївського району Чернігівської області.

Представник відповідача: адвокат Мельник Костянтин Віталійович, ордер серія КС № 444561 від 19.03.2021, адреса робочого місця адвоката: 02068, м. Київ, вул. Драгоманова, 31-В, кв.177 .

Повний текст рішення суду складено 03 червня 2021 року.

Суддя Ю. Л. Косенко