Решение № 97387708, 03.06.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2021 р. справа № 300/617/21

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Боршовського Т.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583) про визнання протиправним та скасування подання до звільнення від 14.09.2020, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583) (далі – відповідач), в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати Подання до звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, оформлене начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку 14.09.2020.

Позовні вимоги мотивовано тим, що підставою для прийняття наказу № 119 від 23.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби слугувало оформлення 14.09.2020 начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку Подання до звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (далі - Подання). Позивач вважає протиправним таке Подання, оскільки в основу його прийняття покладено рішення атестаційної комісії Військової частини А0583, оформлене протоколом від 14.09.2020 за № 13 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 в справі № 300/3020/20 визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Військової частини А0583, оформлене протоколом від 14.09.2020 за № 13. Окрім цього, в порушення пункту 12.11.Інструкції № 170 відповідачем не подано з Поданням копії атестації. Також позивач вважає, що Подання відповідач повинен був оформити тільки після проведення щорічного оцінювання та оформлення його результатів, з урахуванням вимог абзацу 3 пункту 7.25 Інструкції № 170 у вигляді скороченої оцінної картки та розгляду оцінної картки атестаційної комісією військової частини А0583. При цьому, на думку ОСОБА_1 службова характеристика від 14.09.2020 не може бути результатом періодичного оцінювання, оскільки оформлена з порушенням вимог нормативно-правових актів. Також пунктом 12.9 Інструкції № 170 не передбачено надсилання документів на звільнення військовослужбовців з військової служби безпосередньо до кадрового органу, підпорядкованого посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, з підстав, передбачених підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. За вказаних обставин, позивач вважає Подання таким, що оформлене та подане без належних на те підстав, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 01.03.2021 позовну заяву залишено без руху у зв`язку з невідповідністю вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України та надано строк для усунення недоліків. Позивач у вказаний в ухвалі строк усунув недоліки.

Ухвалою суду від 16.03.2021 поновлено ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583) про визнання протиправним та скасування подання до звільнення від 14.09.2020, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

07.04.2021 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшов відзив Військової частини А0583 від 05.04.2021 за № 674/7/214/дск на позовну заяву. У відзиві відповідач заперечує проти задоволення позову. Представник відповідача вказав, що протягом останніх 12 місяців служби ОСОБА_1 два рази у сукупності притягувався до відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, що підтверджується постановами Галицького районного суду м.Львова від 05.06.2020 та від 11.06.2020. Відповідно до підпункту 1 пункту 1.5 Інструкції № 170 з метою припинення правових відносин з позивачем, Військовою частиною А0583 відпрацьовано та надіслано до Військової частини А0880 Подання та документи, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, а саме: копія атестації, копії документів, що свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту; копія аркуша бесіди; копія розрахунку вислуги років військової служби. Представник відповідача зазначив, що підставою для припинення правових відносин з позивачем є притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, яке реалізується у формі наказу. Щодо доводів позивача про скасування рішення атестаційної комісії Військової частини А0583, оформлене протоколом від 14.09.2020 за № 13, на підставі якого прийнято Подання, то представник відповідача зазначив, що на час формування Подання рішення атестаційної комісії Військової частини А0583 було чинним. Щодо направлення Подання без копії атестації, то представник відповідача звернув увагу на те, що процес атестування передбачає проведення періодичного оцінювання, за результатами якого складається службова характеристика, яка долучена до Подання. Також до Подання внесено достовірну інформацію за результатами діяльності ОСОБА_1 в 2019 році, яка відповідає змісту скороченої оцінної картки позивача за результатами діяльності у 2019 році. При цьому, представник відповідача вказав на факти протиправних дій ОСОБА_1 , за наслідками яких проводились службові розслідування та приймалися рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Щодо ознайомлення ОСОБА_1 з Поданням, то представник відповідача повідомив суд, що проведення ознайомлення з Поданням не передбачено вимогами чинного законодавства. Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

05.04.2021 надійшло клопотання позивач про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судового рішення у справі № 300/2030/20, до якого долучено ухвалу Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2021.

Суд вважає, що вказане клопотання позивача необхідно залишити без розгляду, оскільки постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 залишено без змін рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 у справі № 300/2030/20. Отже, вказане судове рішення набрало законної сили 15.04.2021.

23.04.2021 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло клопотання ОСОБА_1 від 23.04.2021 про розгляд цієї справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Івано-Франкіського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 від 23.04.2021 про розгляд справи № 300/617/21 за правилами загального позовного провадження.

23.04.2021 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшла відповідь ОСОБА_1 від 23.04.2021 на відзив. Позивач зазначив, що відповідно до абзацу 1 пункту 228-1 Положення № 1153/2008 та пункту 12.4 Інструкції № 170 звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням ними умов контракту повинно здійснюватися за результатами атестації як комплексу заходів, що включає проведення періодичного та комплексного оцінювання. Сам факт притягнення військовослужбовців до адміністративної відповідальності без проведення атестування не є підставою для їх звільнення з військової служби. 15.04.2021 набрало законної сили рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 в справі № 300/3020/20, яким скасувано рішення атестаційної комісії Військової частини А0583, оформлене протоколом від 14.09.2020 за № 13. Також позивач вважає, що службова характеристика від 09.04.2020 є неналежним та недопустимим доказом в цій адміністративній справі. Щодо фактів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, то ОСОБА_1 вказав на те, що накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності скасовані рішеннями Львівського окружного адмінстративного суду від 04.08.2020 у справі № 380/785/20 та від 22.09.2020 у справі № 380/3201/20. Позивач зазначив, що під час проходження військової служби у Військовій частині А0583 в період з жовтня 2018 по вересень 2020 роки щодо нього складалися службові характеристики з висновками про його відповідність займаній посаді, що є підтвердженням належного виконання ОСОБА_1 службових обов`язків. Відповідач повинен був врахувати висновки та рекомендації, наведені в оцінній картці від 15.10.2020 під час проведення щорічного оцінювання в кінці 2019 року. Позивач вважає, що прийняття відповідачем рішення щодо звільнення його з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, яке оформлене у вигляді Подання, є протиправним.

24.05.2021 представником позивача ОСОБА_2 подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2011 у справі № 34786/11/9104.

Суд, розглянувши відповідно до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, встановив таке.

ОСОБА_1 в період з 16.06.2002 по 30.09.2020 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Збройних Силах України, що підтверджується поясненнями позивача, наведеними у позовній заяві, а також витягом із послужного списку ОСОБА_1 , наявного в матеріалах справи.

ОСОБА_1 відповідно до посвідчення № НОМЕР_1 від 29.04.2015 має статус ветерана війни – учасника бойових дій. В період з 05.07.2014 по 01.09.2014, з 10.11.2016 по 12.02.2017 та з 10.07.2019 по 13.10.2019 позивач брав безпосередню участь в антитерористичній операції (операції об`єднаних сил) на території Донецької та Луганської областей. (а.с. 38).

У Військовій частині А0583 позивач проходив службу в період з 29.10.2018 по 30.09.2020 на посаді старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку.

Так, згідно витягу з наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України – начальника Головного управління військової служби правопорядку Збройних Сил України (по особовому складу) від 27.09.2018 за № 120, підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Тернопільського зонального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку призначено на посаду старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС – 8506003.

Наказом командира Військової частини А0583 (по стройовій частині) від 29.10.2018 за № 226, підполковника ОСОБА_1 , наказом командира Військової частини А0880 (по особовому складу) № 120 від 27.09.2018 призначеного на посаду старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Військової частини А0583 і зараховано до списків особового складу частини, як такого, що прибув із Тернопільського зонального відділу Військової служби правопорядку (м. Тернопіль) (а.с. 31).

14.09.2020 за наслідком проведення засідання атестаційною комісією Військової частини А0583 прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с. 129-130).

Також 14.09.2020 на позивача складено службову характеристику, згідно висновків якої ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді. Згідно рекомендацій начальника відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень – заступника командира Військової частини А0583 полковника В.Курися та командира Військової частини А0583 полковника М.Бобика, останні клопотали про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с. 13).

14.09.2020 начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку сформовано Подання до звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (а.с. 96-99).

ОСОБА_1 відмовився від підписання службової характеристики, про що складено акт від 14.09.2020 про доведення до відома позивача такої характеристики.

14.09.2020 із позивачем проведено бесіду у зв`язку із звільненням з військової служби в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", про що свідчить аркуш бесіди від 14.09.2020, наявний в матеріалах справи. При такій співбесіди ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням (а.с. 131-132).

15.09.2020 командир Військової частини А0583 звернувся до Військової частини А0880 з листом № 7/797/дск, в якому просив звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. До вказаного листа від 15.09.2020 № 7/797/дск долучено: Подання; копію службової характеристики від 09.04.2020; копію службової характеристики від 14.09.2020; акт доведення; копію службової картки; копію проколу ЛВ № 27 від 19.03.2020 про вчинення військово-адмінстративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП; копію проколу ЛВ № 28 від 09.04.2020 про вчинення військово-адмінстративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-10 КУпАП; копію постанови Галицького районного суду від 05.06.2020 по справі № 461/2582/20; копію постанови Львівського апеляційного суду від 20.08.2020 по справі № 461/2582/20; копію постанови Галицького районного суду від 11.06.2020 по справі № 461/3135/20; копію постанови Львівського апеляційного суду від 24.07.2020 по справі № 461/3135/20; копію протоколу засідання атестаційної комісії військової частини А0583 № 13 від 14.09.2020; копію аркушу бесіди (а.с. 8-9).

За змістом пункту 5 наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 23.09.2020 за № 119, ОСОБА_1 , на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с. 32).

В подальшому, ОСОБА_1 наказом командира Військової частини А0583 (по стройовій частині) № 199 від 30.09.2020 виключено зі списків особового складу Військової частини А0583 з 30.09.2020 та направлено на військовий облік до Івано-Франківського міського військового комісаріату м. Івано-Франківськ (а.с. 33).

20.01.2021 Івано-Франківський окружний адміністративний суд за результатом розгляду справи № 300/3020/20 прийняв рішення, яким визнав протиправним та скасував рішення атестаційної комісії, оформлене Протоколом № 13 засідання атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020 (а.с. 21-30).

15.04.2021 Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою залишив без задоволення апеляційну скаргу Військової частини А0583, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 без змін.

З огляду на скасування рішення атестаційної комісії, оформлене Протоколом № 13 засідання атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020, ОСОБА_1 вважає протиправним акт індивідуальної дії - Подання до звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, оформлене начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку 14.09.2020, а тому звернувся до суду з вимогою про його скасування.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, здійснює Закон України “Про військовий обов`язок та військову службу”, який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Так, частиною 1 статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

В свою чергу, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за № 1153/2008 (далі – Положення). При цьому, це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 1 пункту 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Представник відповідача вказав, що протягом останніх 12 місяців служби ОСОБА_1 два рази у сукупності притягувався до відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, що підтверджується постановами Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 в справі № 461/2582/20 та від 11.06.2020 в справі № 461/3135/20. Вказані обставини, на думку представника відповідача, необхідно вважати систематичним невиконанням позивачем умов контракту військовослужбовцем, що є підставою для звільнення з військової служби.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначений Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі Інструкція).

Згідно з підпунктом 1 пункту 1.5 Інструкції, для встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах, організаціях, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти (далі - військові частини), оформляються Подання, зокрема на всіх військовослужбовців, крім тих, які проходять строкову військову службу, щодо їх звільнення з військової служби.

Форма Подання визначена в додатку 1 до Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Так, форма Подання містить пункт 17 «Висновок атестаційної комісії військової частини».

В спірному випадку, Подання до звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, оформлене начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку 14.09.2020, містить висновок атестаційної комісії військової частини: займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити з військової служби у запас на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (протокол від 14.09.2020 № 13).

Суд звертає увагу на те, що на час формування Подання, рішення атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" було чинним, а тому під час формування Подяння були відсутні підстави для неврахування такого висновку атестаційної комісії.

Водночас, рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду за результатом розгляду справи 20.01.2021 № 300/3020/20 визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії, оформлене Протоколом № 13 засідання атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020. Вказане судове рішення набрало законної сили 15.04.2021. Отже, рішення атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020, як акт індивідуальної дії, внаслідок його скасування судом втратило силу з дня його прийняття.

Відповідно до пункту 12.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Пунктом 8 додатку 19 до Інструкції визначено, що у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем подаються: копія атестації; копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту; копія аркуша бесіди; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Як встановлено судом вище, 15.09.2020 командир Військової частини А0583 звернувся до Військової частини А0880 з листом № 7/797/дск, в якому просив звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. До вказаного листа від 15.09.2020 № 7/797/дск долучено: Подання; копію службової характеристики від 09.04.2020; копію службової характеристики від 14.09.2020; акт доведення; копію службової картки; копію проколу ЛВ № 27 від 19.03.2020 про вчинення військово-адмінстративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП; копію проколу ЛВ № 28 від 09.04.2020 про вчинення військово-адмінстративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-10 КУпАП; копію постанови Галицького районного суду від 05.06.2020 по справі № 461/2582/20; копію постанови Львівського апеляційного суду від 20.08.2020 по справі № 461/2582/20; копію постанови Галицького районного суду від 11.06.2020 по справі № 461/3135/20; копію постанови Львівського апеляційного суду від 24.07.2020 по справі № 461/3135/20; копію протоколу засідання атестаційної комісії військової частини А0583 № 13 від 14.09.2020; копію аркушу бесіди).

Відповідно до пункту 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Так, за результатом розгляду вищевказаних документів начальник Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України прийняв наказ № 119 від 23.09.2020, згідно з пунктом 5 якого звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту ОСОБА_1 на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Суд дослідивши зміст оскаржуваного подання від 14.09.2020, враховуючи вказані вище обставини та положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про те, що таке подання не створює жодних обов`язків для ОСОБА_1 та не призводить до порушення його прав, оскільки рішенням, яке породжує правові наслідки для позивача, є наказ компетентної на звільнення з військової служби посадової особи - начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України № 119 від 23.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

В даному випадку відповідач, враховуючи рішення атестаційної комісії Військової частини А0583 від 14.09.2020 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, виконав вимоги Інструкції та оформив подання для припинення правових відносин з позивачем, які реалізуються наказом командування.

Тобто відповідач в межах своїх дискреційних повноважень, вчинив розпорядчий акт, на підставі якого для позивача не виникли нові службові (трудові) відносини, не припинено попередніх. Отже, таке подання відповідача безпосередньо не порушує прав позивача щодо проходження військової служби.

Подання від 14.09.2020 направлено до вищого командуванням для вирішення питання про звільнення з військової служби. При цьому, уповноважена посадова особа вирішує таке подання в межах своїх дискреційних повноважень, яке реалізується відповідним наказом по особовом складу.

В спірному випадку, на переконання суду, саме рішення вищого командування про звільнення позивача з військової служби є тим актом індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, яке припиняє правовідносини щодо проходження військового служби, і може порушувати права позивача.

З огляду на викладене, є помилковими доводи позивача, викладені у відповіді на відзив (а.с. 147) про те, що подання відповідача від 14.09.2020 є рішенням про його звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, а тому його необхідно скасувати як протиправне.

Також суд не бере до уваги подану представником позивача постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2011 № 34786/11/91104, оскільки вказане судове рішення було прийнято за інших правовідносин. Так у вказаній справі предметом розгляду був наказ командування на звільнення військовослужбовця з війської служби.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За змістом частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень Кодексу адміністративного судочинства України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії. В даному випадку, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Тобто обов`язковою ознакою правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту. Водночас право на судове оскарження не є абсолютним, наявність лише формальної або процедурної помилки, без врахування рішення, яке має для суб`єкта конкретні юридичні наслідки, не є підставою для звернення до суду.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Вказане підтверджується і нормою частини другої статті 124 Конституції України, в якій закріплено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Тобто, обов`язковою умовою для застосування інституту судового захисту має бути наявність юридичного спору між сторонами у справі, тобто порушення однією стороною законних прав та охоронюваних інтересів іншої сторони.

Позивачем не доведено, які реальні права ОСОБА_1 порушено Поданням від 14.09.2020. Позивача звільнено з військової служби наказом начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 23.09.2020 за № 119.

Отже, подання є розпорядчим актом суб`єкта владних повноважень щодо ініціювання процедури звільнення військовослужбовця з війської служби компетентною посадовою особою. Таке Подання не є остаточним документом, який зобов`язує позивача до вчинення будь-яких дій, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для позивача. Тобто подання не є актом, який створює, змінює чи припиняє права чи обов`язки для позивача під час проходження військової служби, а є лише передумовою для прийняття уповноваженим суб`єктом – начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України рішення щодо позивача.

Отже, таке подання може бути предметом оцінки в сукупності з іншими доказами судом в адміністративній справі у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень про звільнення позивача з військової служби – відповідного наказу командування.

Таким чином, саме наказ від 23.09.2020 за № 119 є рішенням, який безпосередньо впливає на права позивача, оскільки вказаним актом індивідуальної дії припиняються правові відносини ОСОБА_1 щодо проходження військової служби, і саме оскарження такого наказу є належним способом захисту прав військовослужбовця, в тому числі й з підстав порушення процедури звільнення з військової служби.

Подібний висновок зроблено Восьмим апеляційним адміністративним судом в постанові від 05.08.2020 у справі № 0940/2426/18.

Враховуючи, що подання від 14.09.2020 не створює безпосередньо для позивача жодних юридичних прав чи обов`язків, а тому за відсутності порушених прав ОСОБА_1 , які підлягають ефективному захисту, немає підстав для задоволення позову в цій справі.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку, що належить відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583) про визнання протиправним та скасування подання до звільнення від 14.09.2020.

Судові витрати згідно з статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на відмову в позові, за відсутності доказів їх понесення відповідачем, судом не розподілялися.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583) про визнання протиправним та скасування подання до звільнення від 14.09.2020.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Західне територіальне управління Військової служби правопорядку (Військова частина А0583), ідентифікаційний код – 09724567, вулиця Городоцька, 40, місто Львів, 79016.

Суддя /підпис/ Боршовський Т.І.