Решение № 95107895, 10.02.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/455/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Нікітенко А.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Квасневського Миколи Анатолійовича про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач зазначає, що у вересні 2016 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, яке було реорганізоване в Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання дій протиправними та скасування рішення, стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області № 297-0 від 01 серпня 2016 року "Про звільнення", яким звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України майора податкової міліції (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 (N4-111237) на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області з 01 серпня 2016 року. Стягнуто з ГУ ДФС у Херсонській області на користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01 серпня 2016 року по 14 грудня 2016 року, без урахування святкових та неробочих днів, у розмірі 16417 (шістнадцять тисяч чотириста сімнадцять) грн. 17 коп. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області № 296-0 від 01 серпня 2016 року "Про вжиття заходів реагування", яким на заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення з податкової міліції.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення на службі в податковій міліції на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області з 01 серпня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року скасовано, та прийнято нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року касаційну скаргу задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 821/1248/16 - скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області залишено без задоволення. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, прийняту у відкритому судовому засіданні о 08:52 год. (суддя: Василяка Д.К.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області про визнання дій протиправними та скасування рішення, стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, залишено без змін. Лише 25.09.2019 року було видано наказ та поновлено позивача на службі.

За час роботи на посаді до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Однак наказом від 24 січня 2020 року №6-о "Про звільнення" позивача звільнено із посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком).

Звільнення з посади заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі вважає незаконним, а наказ протиправним, який підлягає скасуванню, виходячи із такого.

Порядок організації діяльності атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України визначено "Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України", затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

При цьому, відповідно до п. 16.2 Положення № 198 графік проведення атестацій затверджується наказом керівника органу ДФС України і доводиться до відома працівників податкової міліції (під підпис) про час та місце засідання атестаційної комісії, які підлягають атестації не пізніше ніж за десять днів до її проведення. Атестація проводиться в день, встановлений графіком (п. 16.4 Положення).

Однак, про проведення атестації позивача повідомляють під підпис, лише за 15 хвилин до її проведення, але ніяк не за 10 днів, як це передбачено чинним законодавством - це порушило його право на належну підготовку. Особистий підпис атестата відсутній. Зміна дати проведення атестації має бути оформлена відповідним наказом про внесення змін до графіку атестації і відповідно його мали ознайомити (знову ж таки під підпис) з цим документом. Звісно що цього ніхто не робив. Засідання атестаційної комісії провели засідання без його участі. Також, згідно Положення, працівник, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестаційної комісії в атестаційному листі, ставить свій підпис і дату. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, який атестувався, щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням, подати мотивований рапорт на ім`я керівника, який має право призначати його на посаду (п.п. 16.5 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової поліції). Однак таке право позивача також було порушено, адже атестаційний лист та висновок до нього не були складені відповідачем всупереч встановленим вимогам.

Таким чином, проведення атестації без участі позивача є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для її скасування та наказу про звільнення.

Позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі стосовно звільнення майора податкової міліції, заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі згідно наказу від 24 січня 2020 року № 6-о про звільнення позивача з посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком);

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 24 січня 2020 року №6-о про звільнення позивача з посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком);

- поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 на посаді, заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 24 січня 2020 року;

- стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.

Ухвалою від 25.02.2020 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 16.03.2020 року.

16.03.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що 26.09.2019 року затверджено план проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, на якому було заплановано розглянути питання щодо продовження майору податкової міліції ОСОБА_1 терміну перебування на службі понад граничний вік. Даним планом визначено дату - 07 жовтня 2019 року. З 30.09.2019 року по 06.11.2019 року позивач перебував у відпустці відповідно до наказу від 30.09.2019 року № 386-в. З 07.11.2019 року по 11.12.2019 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному. 12.12.2019 року приступив до служби, в той день затверджено план проведення 16.12.2019 року атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Позивача було ознайомлено із зазначеним планом. 26.12.2019 року затверджено план проведення того ж дня о 16.00 годині атестаційної комісії. Позивача було ознайомлено із зазначеним планом, про що свідчать власноручні заперечення ОСОБА_1 ОСОБА_1 відмовився прибути на засідання, про факт відмови від участі у проведенні атестаційної комісії 26.12.2019 року о 16.00 годині складено акт. Атестаційною комісією було розглянуто дане питання по суті.

Атестаційною комісією прийнято рекомендацію керівництву Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі щодо звільнення ОСОБА_1 з податкової міліції у запас Збройних Сил України за підпунктом "а" пункту 64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.11.1991 року №114.

Атестаційний лист ОСОБА_1 з результатами його атестування було передано на затвердження голові комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі для затвердження.

Відповідач зазначає, що у разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням подати мотивований рапорт, а станом на 24.01.2020 року такого рапорту від ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі не надходило, було видано наказ від 24.01.2020 року № 6-о, яким ОСОБА_1 звільнено.

Ухвалою суду від 16.03.2020 року залучено до участі у справі у якості співвідповідача голову комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_2 .

27.03.2020 року до суду від голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі надійшов відзив на позовну заяву, аналогічний за змістом відзиву на позовну заяву, поданим Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Ухвалою суду від 01.04.2020 року зупинено провадження у справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

07.12.2020 року поновлено провадження в адміністративній справі.

07.12.2020 року вирішено адміністративну справу розглядати за правилами загального позовного провадження, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, зобов`язано Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі надати додаткові документи та призначено підготовче засідання на 13.01.2021 року.

13.01.2021 року відкладено розгляд справи на 29.01.2021 року.

29.01.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.02.2021 року.

У судовому засіданні позивач наполягав на позовних вимогах, просив суд задовольнити позов.

Представник Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у судове засідання не з`явився, надав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Заслухавши позивача та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області № 297-0 від 01 серпня 2016 року "Про звільнення", яким звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України майора податкової міліції (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 (N4-111237) на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області з 01 серпня 2016 року.

Стягнуто з ГУ ДФС у Херсонській області на користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01 серпня 2016 року по 14 грудня 2016 року, без урахування святкових та неробочих днів, у розмірі 16417 (шістнадцять тисяч чотириста сімнадцять) грн. 17 коп.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області № 296-0 від 01 серпня 2016 року "Про вжиття заходів реагування", яким на заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення з податкової міліції.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення на службі в податковій міліції на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області з 01 серпня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року скасовано, та прийнято нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року касаційну скаргу задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі № 821/1248/16 - скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області залишено без задоволення. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, прийняту у відкритому судовому засіданні о 08:52 год. (суддя: Василяка Д.К.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області про визнання дій протиправними та скасування рішення, стягнення заробітної плати та поновлення на роботі - залишено без змін.

25.09.2019 року було видано наказ та поновлено позивача на службі.

З 25.09.2019 року ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Д. Сосиновичем 26.09.2019 року, призначено засідання на 07.10.2019 року о 15:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. З даним планом ОСОБА_1 ознайомився 26.09.2019 року.

З 30.09.2019 року по 06.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував у черговій відпустці відповідно до наказу "Про надання відпустки" від 30.09.2019 року № 386-в.

Відповідно до протоколу № 7 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 08.10.2019 року атестаційна комісія вирішила визначити дату проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі з розгляду питання щодо продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік ОСОБА_1 після виходу останнього з чергової відпустки.

З 07.11.2019 року по 17.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДВ № 924761.

З 20.11.2019 року по 30.11.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДВ № 924874.

З 02.12.2019 року по 11.12.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДЛ № 754865.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Д. Сосиновичем 12.12.2019 року, призначено засідання на 16.12.2019 року о 15:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. З даним планом ОСОБА_1 ознайомився 12.12.2019 року.

З 16.12.2019 року по 22.12.2019 року включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному відповідно до листа непрацездатності серія АДЛ № 755155.

Відповідно до протоколу № 10 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 17.12.2019 року атестаційна комісія вирішила визначити дату проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі з розгляду питання щодо продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік ОСОБА_1 після виходу останнього з лікарняного.

Відповідно до плану проведення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, затвердженого першим заступником начальника Головного управління ДФІС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Д. Сосиновичем 26.12.2019 року, призначено засідання на 26.12.2019 року о 16:00 годині щодо розгляду питання про продовження терміну перебування на службі в податковій міліції понад граничний вік майору податкової міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. На даному плані 26.12.2019 року ОСОБА_1 зазначив: "Заперечую, письмові заперечення будуть надані до 28.12.2019 року. З проведенням атестації не згоден.".

26.12.2019 року складено акт відмови ОСОБА_1 від участі у проведенні атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Відповідно до протоколу № 11 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 26.12.2019 року атестаційна комісія вирішила враховуючи, що майор податкової міліції ОСОБА_3 до встановленого пунктом 7 Положення №114 граничного віку перебування на службі, відсутність необхідності залишення його на службі понад граничний вік та той факт, що рапорту ОСОБА_4 щодо розгляду питання про залишення його на службі понад граничний вік перебування на службі до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі не надходило, відповідно до пункту 8 та підпункту "а" пункту 64 Положення №114 майор податкової міліції ОСОБА_3 підлягає звільненню в запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 24.01.2020 року № 6-о "Про звільнення" звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, 24 січня 2020 року, за підпунктом "а" пункту 64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Підстава: протокол засідання атестаційної комісії по роботі з кадрами податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 26.12.2019 року № 11.

Вирішуючи спір, суд застосовує такі норми права.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ врегульовано Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (далі - Положення №114).

Звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у відповідності до розділу VII Положення №114.

Судом встановлено, що наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 24.01.2020 №6-о звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України майора податкової міліції, заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області за підпунктом "а" пункту 64 (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Підстава: протокол засідання атестаційної комісії по роботі з кадрами податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 26.12.2019 року № 11.

Порядок організації діяльності атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України визначено "Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України", затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

Відповідно до п. 16.2 Положення №198 графік проведення атестацій затверджується наказом керівника органу ДФС України і доводиться до відома працівників податкової міліції (під підпис) про час та місце засідання атестаційної комісії, які підлягають атестації не пізніше ніж за десять днів до її проведення.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестата на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядження тощо. В разі виникнення поважних причин, особа яка атестується, повинна попередити (не менше ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмового або по телефону (п.16.4 Положення).

Відповідно до пункту 16.5 Положення №198 працівник, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестаційної комісії в атестаційному листі (додаток 1), ставить свій підпис і дату. У разі незгоди з висновком атестаційної комісії працівник, який атестувався, щодо якого прийнято рішення, має право протягом 3 днів з часу ознайомлення з рішенням, подати мотивований рапорт на ім`я керівника, який має право призначати його на посаду.

Судом встановлено, що про проведення атестації ОСОБА_1 повідомлено під підпис, лише за 15 хвилин до її проведення, тобто менше, ніж за 10 днів. Атестаційний лист та висновок до нього не були складені відповідачем.

Таким чином, проведення атестації відбулося без участі ОСОБА_1 , що є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для скасування наказу про звільнення.

Крім того, як встановлено судом, 25.09.2019 року відповідачем видано наказ № 838-о "Про зарахування до штату" (цей наказ було скасовано рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.02.2020 року та залишено в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2020 р. по справі № 540/2504/19 ), яким майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237) зараховано з 25.09.2019 року до штату ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на посаду заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління.

Однак, суд приходить до висновку, що це поновлення на роботі є формальним та не відновлює порушені права позивача при звільненні, яке відбулося 01.08.2016 року як передбачено ст. 65 Закону України "Про виконавче провадження". Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному ст. 63 цього Закону.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Посада заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області обов`язково передбачає відповідно до Закону України "Про державну таємницю" допуск до державної таємниці без якого не можливо виконувати свої функціональні обов`язки.

Відповідачем не було поновлено порушене право та не допущено до роботи, не надано допуск до держтаємниці, який було скасовано 01.08.2016 року під час незаконного звільнення, що стало підставою для непродовження терміну перебування на службі згідно протоколу атестаційної комісії, поновлено та не виплачено надбавки до грошового забезпечення за допуск до держтаємниці та особливі умови праці у розмірі 50% від грошового забезпечення. Не внесено відповідного запису до трудової книжки.

Таким чином, суд приходить до висновку, у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації ОСОБА_1 , оскільки позивач фактично не міг виконувати службові обов`язки у повному обсязі у зв`язку з тим, що йому не було поновлено допуск до державної таємниці, що є ще однією підставою для скасування наказу про звільнення.

Крім того, в оскаржуваному наказі ГУ ДФС від 24 січня 2020 року №6-о про звільнення позивача не зазначено про прийняте рішення щодо ненаданих планових невикористаних позивачем відпусток та проведення відповідних виплат за період 2014-2019 роки згідно рапортів від 21.01.2020, 26.12.2019, 12.12.2019 років.

Згідно частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з підстав та предмету спору, системного аналізу положень чинного законодавства України та оцінки наявних у матеріалах справи доказів в сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідності до пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до довідки Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 12.03.2020 року № 53/21-22-95-02-09 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 628,92 грн.

Відтак, починаючи з 25.01.2020 до 10.02.2021 включно, вимушений прогул складає 382 дні, а тому стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 240247,44 грн. (628,92 грн. х 382 дні = 240247,44 грн.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Згідно з приписами п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що є всі підстави для зобов`язання відповідача подати звіт про виконання даного судового рішення у місячний строк з дати набрання рішенням законної сили.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 242 - 246, 250, 255, 371, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними дії голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі стосовно звільнення майора податкової міліції, заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі згідно наказу від 24 січня 2020 року № 6-о про звільнення ОСОБА_4 з посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком).

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 24 січня 2020 року № 6-о про звільнення ОСОБА_4 з посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком).

Поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 24 січня 2020 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 39394259, просп. Ушакова, 75, м. Херсон, 73026) на користь ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 240247 (двісті сорок тисяч двісті сорок сім) грн. 44 коп.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення майора податкової міліції ОСОБА_4 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Зобов`язати Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подати до суду звіт про виконання судового рішення протягом 30 днів з дня набрання рішенням суду законної сили.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 24 лютого 2021 р.

Суддя С.О. Варняк

кат. 106030000