Решение № 91465490, 01.09.2020, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"01" вересня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/72/20

За позовом: Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65068, м. Одеса, вул. Армійська, 18; код ЄДРПОУ 24981994)

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ-АКТИВ» (07403, Київська обл., м. Бровари, вул. Олега Оникієнка, буд.25, оф.15; код ЄДРПОУ 401 86 902)

про стягнення

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Прижбило О.В.

Представники сторін:

Від позивача: Оксенчук С.С. - на підставі посвідчення та положення в порядку самопредставництва);

Від відповідача: Ільченко К.Р. - на підставі ордеру серія ОД №391068 від 18.08.2020р.

СУТЬ СПОРУ: позивач, Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління (далі - Південне ТКЕУ) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ПРОЕКТ АКТИВ» про стягнення пені у розмірі 702 168 грн 57 коп., штрафу у розмірі 250 774 грн 49 коп. та отриманих за фактично невиконані роботи коштів у сумі 5 388 833 грн 18 коп.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.01.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/72/20 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 06.02.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.02.2020р відкладено підготовче засідання на 27.02.2020р. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.02.2020р відкладено підготовче засідання на 10.03.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.03.2020р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 26.03.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.03.2020р. у зв`язку із введенням на території України карантину, перенесено підготовче засідання на 07.04.2020р. Ухвалою суду від 07.04.2020р., за клопотанням відповідача, підготовче засідання відкладено на 28.04.2020р. Ухвалою суду від 28.04.2020р., у зв`язку із продовженням карантину та неявкою представників сторін, підготовче засідання відкладено на 12.05.2020р. Ухвалою суду від 12.05.2020р. підготовче засідання відкладено на 28.05.2020р. у зв`язку із продовженням карантину та неявкою представника відповідача. Ухвалою суду від 28.05.2020р. підготовче засідання відкладено на 30.06.2020р., враховуючи клопотання відповідача, що надійшло до суду 27.05.2020р. Ухвалою суду від 30.06.2020р. підготовче засідання відкладено на 14.07.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.07.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в засіданні суду на 04.08.2020р. Протокольною ухвалою від 04.08.2020р. розгляд справи по суті відкладено на 13.08.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. відкладено судове засідання по розгляду справи по суті на 25.08.2020р. Протокольною ухвалою від 25.08.2020р. розгляд справи відкладено на 01.09.2020р.

Позивач - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, підтримує позовні вимоги в повному обсязі та просить їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві, поясненнях, що надійшли до суду 12.05.2020р.

При цьому, у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті представник позивача просив суд розглядати справу саме у редакції позовної заяви, що надійшла до суду 03.01.2020р. та не брати до уваги текст уточненої позовної заяви, що подана до суду у якості додатку до клопотання, що надійшло до суду 25.02.2020р., адже текст уточненої позовної заяви містить певні недоліки та посилання на документи, що не мають відношення до справи №916/72/20.

Враховуючи зазначене клопотання представника позивача, а також положення ГПК України, що стосуються прав сторони у справі, наявні у матеріалах справи докази, письмові пояснення відповідача у справі, які стосуються саме Договору №108/17 від 08.06.2018р., відсутність підстав для завершення розгляду справи іншим шляхом ніж винесення судового рішення, суд вважає за можливе не враховувати при розгляді справи по суті текст уточненої позовної заяви, яка є додатком до клопотання Південного ТКЕУ, що надійшло до суду 25.02.2020р.

Відповідач - ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» відзиву на позовну заяву до суду не надав. В судовому засіданні щодо розгляду справи по суті представник відповідача проти позову заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у поясненнях, що надані до суду 01.09.2020р.

25 серпня 2020р. від відповідача до суду надійшло клопотання про залучення до участі у справі у якості третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Проект-Студія» (код ЄДРПОУ 36047326) - підприємство, що здійснювало технічний нагляд за процесом будівництва за Договором №108/18 від 08.06.2018р., та ОСОБА_1 , яка починаючи з квітня 2018р. по грудень 2019р. включно перебувала на посаді директора ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ». Відповідач зазначив, що вказане клопотання не могло бути подане раніше, оскільки у зв`язку із віддаленим місцезнаходженням юридичної особи представники відповідача не були присутні у судових засіданнях, з матеріалами справи не знайомились, договір про надання правової допомоги з адвокатом Ільченко К.Р. було підписано 18.08.2020р., та зазначений адвокат з матеріалами справи ознайомився лише 20.08.2020р.

Протокольною ухвалою від 25.08.2020р. судом зазначене клопотання відповідача залишено без розгляду виходячи з наступного: Згідно ч.1 ст.177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

За приписами ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи; встановлює строк для подання пояснень третіми особами та відповіді учасників справи на такі пояснення.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Отже, законодавець встановив, що заяви та клопотання сторін у справі щодо необхідності залучення до участі справі третіх осіб мають бути подані в ході підготовчого засідання.

Як вже зазначалося судом вище, підготовче провадження у справі №916/72/20 було закрито ухвалою суду від 14.07.2020р.

Відповідно до ч.2 ст.207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. Відповідачем не наведено поважних причин, з яких дане клопотання не могло бути подане до суду до закриття підготовчого провадження. Посилання представника на віддалене місцезнаходження юридичної особи, у зв`язку з чим представники відповідача не були присутні у судових засіданнях, з матеріалами справи не знайомились не можна вважати поважними причинами неможливості подання клопотання, адже, по-перше, матеріали справи містять клопотання представника ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» адвоката Новікова Я.А. (подано до суду 17.03.2020р. за вх.№6769/20) про ознайомлення з матеріалами справи, але зазначений представник відповідача з матеріалами справи так і не ознайомився. По-друге, віддалене місцезнаходження юридичної особи жодним чином не позбавляє його представників можливості брати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції як у визначеному суді, так і поза межами суду. Але такого клопотання представником відповідача жодного разу не подавалося.

Посилання відповідача на укладення договору про надання правової допомоги з адвокатом Ільченко К.Р. лише 18.08.2020р., на думку суду, також не може вважатися поважною причиною неподання до суду клопотання про залучення до участі у справі третіх осіб, адже, по-перше, відповідно до положень ст.ст.4, 45 ГПК України, стороною у справі у даному випадку є юридична особа- ТОВ «ПРОЕКТ - АКТИВ»; по-друге, як вже зазначалося вище, матеріали справи містять інформацію про наявність у відповідача повноваженого представника - адвоката Новікова Я.А., на підставі ордеру серія КС №305245 від 04.03.2020р., що був оформлений адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги №1-5/19 від 23.04.2020р. Крім того, положення ст.ст.42, 46 ГПК України визначають права та обов`язки учасників справи, якими є сторони та треті особи, і наявність у сторони по справі декількох представників не свідчить про те, що права такої сторони мають бути розширені в залежності від кількості представників та часу укладення з ними договорів про надання правової допомоги.

Також, 25.08.2020р. від відповідача у справі - ТОВ «ПРОЕКТ -АКТИВ» до суду надійшло клопотання про призначення у справі судової комплексної експертизи щодо фактичної вартості виконаних робіт з будівництва, відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, що визначені актами приймання виконаних робіт у період з серпня 2018р. по квітень 2019р. за договором №108/18 від 08.06.2018р., щодо виконання підпису на довідках про вартість виконаних будівельних робіт та актах приймання-передачі будівельних робіт саме ОСОБА_1 та відповідності відбитку печатки.

Відповідач зазначив, що вказане клопотання не могло бути подане раніше, оскільки у зв`язку із віддаленим місцезнаходженням юридичної особи представники відповідача не були присутні у судових засіданнях, з матеріалами справи не знайомились, договір про надання правової допомоги з адвокатом Ільченко К.Р. було підписано 18.08.2020р., та зазначений адвокат з матеріалами справи ознайомився лише 20.08.2020р.

Протокольною ухвалою від 25.08.2020р. судом зазначене клопотання відповідача залишено без розгляду виходячи з наступного: Згідно ч.1 ст.177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

За приписами ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи ; вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Отже, законодавець встановив, що заяви та клопотання сторін у справі, зокрема щодо призначення у справі експертизи, мають бути подані в ході підготовчого засідання.

Як вже зазначалося судом вище, підготовче провадження у справі №916/72/20 було закрито ухвалою суду від 14.07.2020р.

Відповідно до ч.2 ст.207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. Відповідачем не наведено поважних причин, з яких дане клопотання не могло бути подане до суду до закриття підготовчого провадження.

Як вже зазначалося судом вище, посилання представника на віддалене місцезнаходження юридичної особи, у зв`язку з чим представники відповідача не були присутні у судових засіданнях, з матеріалами справи не знайомились не можна вважати поважними причинами неможливості подання клопотання, адже, по-перше, матеріали справи містять клопотання представника ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» адвоката Новікова Я.А. ( подано до суду 17.03.2020р. за вх.№6769/20) про ознайомлення з матеріалами справи, але зазначений представник відповідача з матеріалами справи так і не ознайомився. По-друге, віддалене місцезнаходження юридичної особи жодним чином не позбавляє його представників можливості брати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції як у визначеному суді, так і поза межами суду. Але такого клопотання представником відповідача жодного разу не подавалося.

Посилання відповідача на укладення договору про надання правової допомоги з адвокатом Ільченко К.Р. лише 18.08.2020р. також не може вважатися поважною причиною неподання до суду клопотання про призначення у справі судової експертизи, адже, по-перше, відповідно до положень ст.ст.4, 45 ГПК України, стороною у справі у даному випадку є юридична особа- ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ»; по-друге, як вже зазначалося вище, матеріали справи містять інформацію про наявність у відповідача повноваженого представника - адвоката Новікова Я.А., на підставі ордеру серія КС №305245 від 04.03.2020р., що був оформлений адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги №1-5/19 від 23.04.2020р. Крім того, положення ст.ст.42, 46 ГПК України визначають права та обов`язки учасників справи, якими є сторони та треті особи, і наявність у сторони по справі декількох представників не свідчить про те, що права такої сторони мають бути розширені в залежності від кількості представників та часу укладення з ними договорів про надання правової допомоги.

Суд вважає за необхідне також зауважити, що відповідно до положень ч.3 ст.98 ГПК України висновок експерта може бути наданий не лише на підставі ухвали суду про призначення експертизи, а й на замовлення учасника справи.

Крім того, 25.08.2020р. до суду надійшло клопотання ОСОБА_1 щодо залучення її до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, в обґрунтування якого заявник зазначає, що вона починаючи з квітня 2018р. по грудень 2019р. перебувала на посаді директора ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ». За таких обставин, з метою недопущення стягнення з неї коштів у регресному порядку та з метою встановлення достовірності підписання документів з боку ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ», ОСОБА_1 вважає, що наявні підстави для залучення її у справу у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

ОСОБА_1 також зазначає, що не могла раніше подати зазначене клопотання, оскільки дізналася про розгляд справи №916/72/20 лише 21.08.2020р. з Єдиного державного реєстру судових рішень, а з боку ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» будь-якої інформації з цього приводу до неї не надходило.

Протокольною ухвалою суду від 25.08.2020р. судом зазначене клопотання ОСОБА_1 залишено без розгляду виходячи з наступного: Згідно ч.1 ст.177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

За приписами ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи; встановлює строк для подання пояснень третіми особами та відповіді учасників справи на такі пояснення.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Отже, законодавець встановив, що заяви та клопотання щодо наявності підстав для залучення до участі справі у якості третіх осіб мають бути подані до закінчення підготовчого провадження.

Як вже зазначалося судом вище, підготовче провадження у справі №916/72/20 було закрито ухвалою суду від 14.07.2020р.

Крім того, на думку суду, з заяви ОСОБА_1 не вбачається підстав для залучення її до часті у справі як третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, а неможливість раніше дізнатися про існування справи у зв`язку із доглядом за малолітніми літьми не може вважатися поважною причиною для поновлення строку подачі клопотання з наявність у ОСОБА_1 адвоката, який здійснює її захист в кримінальному провадженні..

Відповідно до ч.2 ст.207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

01 вересня 2010р. відповідачем до суду надано клопотання про залишення без розгляду позовної заяви Південного ТКЕУ на підставі ст.226 ГПК України, згідно якої суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет із тих самих підстав. ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» зазначає, що виходячи з тексту наявної у справі уточненої позовної заяви, що була подана до суду у якості додатку до клопотання, що надійшло до суду 25.02.2020р., дана позовна заява подана у спорі за договором генерального підряду №107/18, а предметом спору є стягнення пені у сумі 643 222 грн 56 коп., штрафу у розмірі 229 772 грн 34 коп., та суми за фактично невиконані роботи у розмірі 5 520 350 грн 06 коп. Але, у провадженні Господарського суду Одеської області уже наявна справа №916/69/20 за позовом Південного ТКЕУ до ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» про стягнення пені у сумі 643 222 грн 56 коп., штрафу у розмірі 229 772 грн 34 коп., та суми за фактично невиконані роботи у розмірі 5 520 350 грн 06 коп. за договором №107/18 від 08.06.2018р.

Представник позивача у судовому засіданні проти зазначеного клопотання відповідача заперечує, посилаючись на те, що ним уже зроблено заяву щодо неврахування судом при розгляді справи уточненої позовної заяви, що надійшла до суду 25.02.2020р. у якості додатку до клопотання позивача про долучення додаткових документів.

Протокольною ухвалою, оголошеною судом у судовому засіданні 01.09.2020р., клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду залишено без розгляду, враховуючи положення ч.2 ст.207 ГПК України та задоволення клопотання позивача щодо неврахування при розгляді справи уточненої позовної заяви, що надійшла до суду 25.02.2020р. у якості додатку до клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

Південне ТКЕУ зазначає, що 08.06.2018р. між ним, як Замовником, та Приватним підприємством «ПРОЕКТ-АКТИВ», як Генпідрядником був укладений Договір генерального підряду №108/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №Ч-1,смт. Чорноморське, Одеської області (Шифр -Ч- 1/К-4), відповідно до п.п.1.1,1.2,5.1.3 якого Генпідрядник зобов`язався виконати зазначені роботи у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання Договору, а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах цього Договору.

У зв`язку із зміною організаційно-правової форми господарювання шляхом реорганізації (перетворення) ПП «ПРОЕКТ-АКТИВ» було створено товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ-АКТИВ», яке є правонаступником Приватного підприємства. Державну реєстрацію юридичної особи шляхом перетворення здійснено 21.02.2019р.

Позивач зазначив, що відповідно до п.п.3.1,3.2 Договору договірна ціна \ твердою, становить 19 498 985 грн 11 коп. ( з ПДВ), та складається Генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. При цьому, відповідно до п.4.2.1 Договору сторони погодили, що фінансування робіт залежить від реального надходження коштів з Державного бюджету України ; сума зобов`язань підлягає коригуванню у разі зменшення бюджетних призначень під час уточнення показників Державного бюджету на відповідний рік і оформлюється додатковою угодою.

Додатком №2 до Договору є поетапний календарний графік виконання робіт, який визначає етапи виконання робіт та строки завершення робіт кожного етапу, додатком №3 до Договору є деталізований календарний графік виконання робіт, в якому зазначено всі роботи, які необхідно виконати на об`єкта протягом відповідного етапу та строки їх виконання.

Позивач зазначає, що протягом строку дії Договору сторонами вносилися зміни до нього, зокрема, що зміни строків та термінів завершення робіт, у зв`язку з чим додатки до Договору викладалися у новій редакції. Зокрема, додатковою угодою №1 від 14.06.2018р. змінено передбачені п.1.2,5.1,5.1.3 строки та терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику на 206 календарних днів з дати укладення Договору, а саме: до 30.12.2018р., викладено у новій редакції додатки №№2, 3 до Договору.

Додатковою угодою №2 від 31.10.2018р. у зв`язку із зменшенням фінансування Замовника на 2018рік змінено передбачені п.1.2,5.1,5.1.3 строки та терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику встановлено : до 30.06.2019р., викладено у новій редакції додатки №№1, 2, 3, 5 до Договору. Вартість доручених Генпідряднику на 2018 рік робіт встановлено у розмірі 8 498 985 грн 11 коп., на 2019 рік - 11 000 000 грн. Пункт 5.1 Договору доповнено п.5.1.1, відповідно до якого в межах фінансування Замовника на 2018 рік роботи І-ІУ етапів мають бути виконані та завершені Генпідрядником в термін до 25.12.2018р., а терміни виконання та завершення робіт У-УІ етапів підлягають визначенню сторонами відповідно до фінансування Замовника на 2019 рік (та/або наступні роки) шляхом укладення додаткової угоди до Договору, але не пізніше ніж до 30.06.2019р.

Додатковою угодою №3 від 19.12.2018р. у зв`язку із збільшення фінансування Замовника на 2018 рік вартість доручених Генпідряднику на 2018 рік робіт встановлено у розмірі 12 276 659 грн 12 коп., на 2019 рік (та/або наступні роки) - 7 222 325 грн 99 коп., без зміни передбачених Договором термінів завершення робіт та передачі обєкта Замовнику.

Як зазначає позивач, передбачені до виконання у 2018 році роботи прийняті від Генпідрядника та оплачені Замовником як виконані на суму 12 276 659 грн 12 коп.

Додатковою угодою №4 від 15.03.2019р. до Договору у зв`язку із затвердженням фінансування Замовника на 2019 рік, передбачені п.п.1.2,5.1.1 Договору терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику змінено на 31.07.2019р., додатки №№2,3,5 до Договору викладено у новій редакції, вартість робіт за Договором на 2019 рік становить 7 222 325 грн 99 коп.

Згідно розділу 4 Договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №К-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Генпідрядником та передаються Замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт. Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1764 за таких умов: а). аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника; б). аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в). розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт; г). Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику; д). для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

Позивач зазначає, що на виконання зазначених умов Договору ним здійснено попередню оплату (аванс) Генпідряднику у розмірі 5 800 000 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №228 від 10.07.2018р. на суму 2 000 000 грн, №256 від 19.07.2018р. на суму 1 800 000 грн, №275 від 25.07.2018р. на суму 2 000 000 грн.

При цьому, як зазначає позивач, у визначеному Договором порядку Генпідрядником представлені як виконані, прийняті та оплачені (в тому числі в рахунок відпрацювання авансу) Замовником роботи на суму 15 916 492 грн 43 коп., у тому числі у 2018 році - 12 276 659 грн 12 коп., у 2019 році- 3 639 833 грн 31 коп., що підтверджується актами Приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2018р - квітень 2019р.

Позивач зазначає, що станом на 31.07.2019р. Генпідрядником не було виконано та не завершено роботи по 5-му та 6-му етапам будівництва у строки, визначені у додатковій угоді №4 від 15.02.2019р., у зв`язку з чим Генпідрядником створено передумови до не введення в експлуатацію казарми поліпшеного планування, що унеможливило належне розміщення військовослужбовців військової служби за контрактом. Вартість невиконаних в строк Генпідрядником робіт становить 3 582 492 грн 68 коп.

У зв`язку з недотриманням Генпідрядником графіку виконання робіт, додатковою угодою №5 від 18.10.2019р. сторони встановили термін завершення виконання робіт та передачі обєкта Замовник з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 20.12.2019р., з викладенням додатків №№ 2,3, 5 до Договору у новій редакції. Згідно п.2 зазначеної додаткової угоди, внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 Договору.

Як зазначає позивач, з боку відповідача не було вжито заходів щодо прискорення виконання робіт на обєкта, внаслідок чого їх завершення у визначений Договором строк стало явно неможливим та виник ризик невикористання запланованих бюджетних коштів у поточному бюджетному році. З урахуванням зазначеного, з підстав недотримання Генпідрядником графіку виконання робіт та необхідністю зменшення у зв`язку з цим обсягів закупівлі робіт у поточному році, 07.11.2019р. сторонами за Договором було укладено додаткову угоду №6, якою встановлено термін завершення виконання робіт та передачі обєкта Замовник з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 30.04.2020р., з викладенням додатків №№ 2,3, 5 до Договору у новій редакції. Крім того, вартість доручених Генпідряднику на 2019 рік робіт зменшено до вартості фактично прийнятих та оплачених у поточному році коштів в сумі 3 639 833 грн 31 коп., обсяг невиконаних у поточному році робіт на суму 3 582 492 грн 68 коп. доручено на 2020 рік (та/або наступні роки). Згідно п.2 зазначеної додаткової угоди, внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 Договору.

Позивач зазначає, що відповідно до п.6.2.6 Договору Замовник має право, за мови несвоєчасного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором, вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів.

За умовами п.7.2 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані Замовнику збитки у відповідності з п.7.3 Договору та вимогами ст.231 Господарського кодексу України. Види порушень та штрафні санкції, що застосовуються до Генпідрядника узгоджені сторонами у п.7.4 Договору. Зокрема, за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених у п.5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, за кожен день такого прострочення, а за прострочення понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.

З урахуванням положень ст.ст.551, 610-612 Цивільного кодексу України, ст.230 Господарського кодексу України та умов п.7.4 Договору позивач здійснив розрахунок пені, входячи з вартості невиконаних у 2019 році робіт - 3 582 492 грн 68 коп., розміру пені - 0,2% за кожен день прострочення, та прострочення за період з 01.08.2019р. по 06.11.2019р., що становить 98 днів. Таким чином, за розрахунком позивача, розмір пені, на стягненні якої наполягає позивач, становить 702 168 грн 57 коп. Розмір штрафу становить 250 774 грн 49 коп. (3 582 492 грн 68 коп. х 7%).

Крім того, позивач зазначив, що відповідно до п.6.2.2 Договору Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність Генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості, обсягу робіт тощо).

З урахуванням зазначеної умови Договору Замовником за участю Генпідрядника було проведено інженерну перевірку виконаних по об`єкту робіт, за результатом якої встановлено значні, на суму 6 610 539 грн 90 коп., завищення представлених ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» як виконані обсягів робіт. Результати перевірки було оформлено відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019р. за формою КБ-2в від 02.12.2019р. : на суму «-6 294 203 грн 40 коп.», «-164 402 грн 48 коп.». Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 02.12.2019р. на суму «-151 934 грн 02 коп.» та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019р. за формою КБ-3 від 02.12.2019р. на загальну суму «-6 610 539 грн 90 коп.».

У якості відшкодування допущених з вини Генпідрядника завищень останнім було виконано та прийнято Замовником роботи на суму 1 221 706 грн 72 коп., згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019р. за формою КБ-2в від 16.12.2019р. та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019р. за формою КБ-3 від 16.12.2019р. на суму 1 221 706 грн 72 коп.

Решта робіт на суму 5 388 833 грн 18 коп. Генпідрядником виконана не була. Станом на 27.12.2019р. роботи на об`єкті не ведуться.

Позивач зазначив, що відповідно до п.6.2.6 Договору за умови несвоєчасного чи неякісного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором Замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Враховуючи зазначені положення Договору, у зв`язку із неналежним виконанням Генпідрядником зобов`язань за Договором, позивач вважає, що у нього виникло право на повернення отриманих ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» на виконання таких зобов`язань коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 5 388 833 грн 18 коп.

Позивач також повідомив, що 17.01.2020р. на адресу ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» було направлено повідомлення про припинення договору (вих.№514/2/16 від 15.01.2020р) на підставі ч.ч.2, 3 ст.849 Цивільного кодексу України

У якості нормативного обґрунтування позову Південне ТКЕУ посилається на положення ст.ст.11, 14, 525, 526, 530, 626, 202 Цивільного кодексу України та ст.ст.173-175 Господарського кодексу України, а також на положення Цивільного кодексу України, які регулюють правовідносини що склалися на підставі договору підряду, а саме: ч.1 ст.837, ч.2 ст.875, ч.ч.1,2 ст.854 Цивільного кодексу України.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що виходячи з тексту Договору №108/18 від 08.06.2018р. ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» є Генпідрядником, при цьому згідно п.2 додаткової угоди №6 від 07.11.2018р. штрафні санкції застосовуються до Підрядника.

Також відповідач зазначає, що згідно п.2.2 Договору з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом Замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до п.2.4 Договору авторський та технічний нагляд під час виконання робіт по об`єкту здійснюється в порядку, який визначено Законом України «Про архітектурну діяльність» та постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєкта архітектури». Для забезпечення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт по об`єкту Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника чи осіб, які відповідно до укладених ними із Замовником договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи.

Як зазначає відповідач, у п.4 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. №903, зазначено, що відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Згідно п.5 зазначеного Порядку результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва, примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Відповідно до п.6 Порядку у разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством.

Відповідач зазначає, що з системи Prozorro йому стало відомо про те, що за результатами закупівлі- здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальне будівництво житла. Шифр - Ч-1/К-4» переможцем оголошено ТОВ «Проект-Студія», отже, саме зазначена особа здійснює технагляд та зобов`язана повідомляти Замовника про всі виявлені недоліки будівництва. Але, у матеріалах справи відсутні будь-які повідомлення уповноважених осіб стосовно виявлених недоліків при будівництві об`єкту, та зазначені акти містять підписи та печатки субпідрядника та інженерів технічного нагляду стосовно будівництва та зазначено, що об`єми перевірено.

Також відповідач зазначив, що при прийнятті результатів за Актами виконаних будівельних робіт у період серпень 2018р. - квітень 2019р та їх оплаті від Замовника не надходило будь-яких зауважень щодо об`єму виконаних робіт.

Відповідно до п.5.2.2 Договору, якщо при здійсненні будівництва об`єкту, при введенні його в експлуатацію чи передачі Замовнику виникнуть зауваження по стану (якості) робіт по об`єкту, сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісними визначеннями виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення.

Але, як зазначає відповідач будь-якого Акту виявлених недоліків та дефектів складено не було, а Акти з від`ємним значенням не містять в собі інформації щодо усунення недоліків та їх строків.

Крім того, відповідач зазначив, що в ході виконання робіт з будівництва виникла необхідність в проведенні додаткових робіт, не зазначених в початковій кошторисній документації, у зв`язку з чим було проведено коригування проекту та експертизу кошторисної частини вказаного проекту і отримано позитивний експертний звіт №ЕК-1966/04-19 від 03.06.2019р., за яким загальна кошторисна вартість будівництва становить 27 889 480 грн. Але, у подальшому договір з ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» укладено не було, у зв`язку з чим відповідач вважає, що саме позивач не виконав взяті на себе зобов`язання стосовно фінансування об`єкту будівництва.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено, що 08.06.2018р. між Південним ТКЕУ (Замовник) та Приватним підприємством «ПРОЕКТ-АКТИВ», правонаступником якого є ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» (Генпідрядник) був укладений Договір генерального підряду №108/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №Ч-1,смт. Чорноморське, Одеської області (Шифр -Ч- 1/К-4), відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №Ч-1,смт. Чорноморське, Одеської області (Шифр -Ч- 1/К-4) Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7), що виконуються за рахунок коштів Державного бюджету України.

У відповідності до ст.317 Господарського кодексу України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Отже, на підставі укладеного між Південним ТКЕУ та ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» Договору, між сторонами виникли правовідносини за договором будівельного підряду, які регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України та Главою 33 Господарського кодексу України.

Відповідно до п.1.2 Договору Генпідрядник зобов`язався виконати зазначені роботи у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання Договору та передати їх Замовнику, а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах цього Договору. Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт викладено у додатку 1 до цього Договору ( п.1.3 Договору).

Крім того, за умовами п.5.1.3 Договору Генпідрядник, зокрема, зобов`язався завершити виконання робіт та передати об`єкт Замовнику відповідно до умов Договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання Договору, з виконавчою документацією по об`єкту, в тому числі надати «Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат « за формою КБ-3.

Згідно п.2.1 Договору Генпідрядник зобов`язаний виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам Договору.

Додатком №2 до Договору є поетапний календарний графік виконання робіт, який визначає етапи виконання робіт та строки завершення робіт кожного етапу, додатком №3 до Договору є деталізований календарний графік виконання робіт, в якому зазначено всі роботи, які необхідно виконати на об`єкті протягом відповідного етапу та строки їх виконання.

Відповідно до п.п.3.1,3.2 Договору договірна ціна є твердою, становить 19 498 985 грн 11 коп. (з ПДВ), та складається Генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції (договірній цині) та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

При цьому, відповідно до п.4.2.1 Договору сторони погодили, що фінансування робіт залежить від реального надходження коштів з Державного бюджету України. Сума зобов`язань підлягає коригуванню у разі зменшення бюджетних призначень під час уточнення показників Державного бюджету на відповідний рік і оформлюється додатковою угодою.

Згідно п.4.1.4 Договору передбачено, що Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1764 за таких умов: а). аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника; б). аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в). розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт; г). Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику; д). для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

На виконання зазначених умов Договору Замовником здійснено попередню оплату (аванс) Генпідряднику у розмірі 5 800 000 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №228 від 10.07.2018р. на суму 2 000 000 грн, №256 від 19.07.2018р. на суму 1 800 000 грн, №275 від 25.07.2018р. на суму 2 000 000 грн.

За матеріалами справи, протягом строку дії Договору сторонами вносилися зміни до нього, зокрема, що зміни строків та термінів завершення робіт, у зв`язку з чим додатки до Договору викладалися у новій редакції. Зокрема, додатковою угодою №1 від 14.06.2018р. змінено передбачені п.1.2,5.1,5.1.3 строки та терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику на 206 календарних днів з дати укладення Договору, а саме: до 30.12.2018р., викладено у новій редакції додатки №№2, 3 до Договору.

Додатковою угодою №2 від 31.10.2018р. у зв`язку із зменшенням фінансування Замовника на 2018 рік змінено передбачені п.1.2,5.1,5.1.3 строки та терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику встановлено : до 30.06.2019р., викладено у новій редакції додатки №№1, 2, 3, 5 до Договору. Вартість доручених Генпідряднику на 2018 рік робіт встановлено у розмірі 8 498 985 грн 11 коп., на 2019 рік - 11 000 000 грн. Пункт 5.1 Договору доповнено п.5.1.1, відповідно до якого в межах фінансування Замовника на 2018 рік роботи І-ІУ етапів мають бути виконані та завершені Генпідрядником в термін до 25.12.2018р., а терміни виконання та завершення робіт У-УІ етапів підлягають визначенню сторонами відповідно до фінансування Замовника на 2019 рік (та/або наступні роки) шляхом укладення додаткової угоди до Договору, але не пізніше ніж до 30.06.2019р.

Додатковою угодою №3 від 19.12.2018р. у зв`язку із збільшення фінансування Замовника на 2018 рік вартість доручених Генпідряднику на 2018 рік робіт встановлено у розмірі 12 276 659 грн 12 коп., на 2019 рік (та/або наступні роки) - 7 222 325 грн 99 коп., без зміни передбачених Договором термінів завершення робіт та передачі обєкта Замовнику. При цьому, передбачені до виконання у 2018 році роботи прийняті від Генпідрядника та оплачені Замовником як виконані на суму 12 276 659 грн 12 коп.

При цьому, у визначеному Договором порядку Генпідрядником представлені як виконані, прийняті та оплачені ( в тому числі в рахунок відпрацювання авансу) Замовником роботи на суму 15 916 492 грн 43 коп., у тому числі у 2018 році - 12 276 659 грн 12 коп., у 2019 році- 3 639 833 грн 31 коп., що підтверджується наявними у матеріалах справи Актами приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2018р - квітень 2019р.

Додатковою угодою №4 від 15.03.2019р. до Договору у зв`язку із затвердженням фінансування Замовника на 2019 рік, передбачені п.п.1.2,5.1.1 Договору терміни завершення робіт та передачі обєкта Замовнику змінено на 31.07.2019р., додатки №№2,3,5 до Договору викладено у новій редакції, вартість робіт за Договором на 2019 рік становить 7 222 325 грн 99 коп.

Але, станом на 31.07.2019р., Генпідрядником не були виконані та завершені роботи по 5-му та 6-му етапам будівництва, у зв`язку з чим казарми поліпшеного планування не було введено в експлуатацію і вартість невиконаних в строк робіт склала 3 582 492 грн 68 коп.

З урахуванням зазначеного, Додатковою угодою №5 від 18.10.2019р. сторони встановили термін завершення виконання робіт та передачі обєкта Замовник з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 20.12.2019р., з викладенням додатків №№ 2,3, 5 до Договору у новій редакції. Згідно п.2 зазначеної додаткової угоди, внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 Договору.

За матеріалами справи, Генпідрядником не було вжито заходів щодо прискорення виконання робіт по об`єкту, що призвело до укладання сторонами Додаткової угоди №6 встановлено термін завершення виконання робіт та передачі обєкта Замовник з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 30.04.2020р., з викладенням додатків №№ 2,3, 5 до Договору у новій редакції. Крім того, вартість доручених Генпідряднику на 2019 рік робіт зменшено до вартості фактично прийнятих та оплачених у поточному році коштів в сумі 3 639 833 грн 31 коп., обсяг невиконаних у поточному році робіт на суму 3 582 492 грн 68 коп. доручено на 2020 рік (та/або наступні роки). Згідно п.2 зазначеної додаткової угоди, внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 Договору.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 202 Цивільного кодексу України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому, за правилами ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У частині 1 ст. 174 Господарського кодексу України законодавець встановив, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч.1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За приписами ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ст.526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати свої зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язання встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.6.3.2 Договору Генпідрядник зобов`язався забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає мовам Договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені Договором.

За умовами п.6.2.4 Договору Замовник має право вимагати від Генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт на об`єкті, передачі обєкта відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.6.2.6 Договору за умови несвоєчасного чи неякісного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором Замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів. При цьому, згідно п.6.3.5 Договору Генпідрядник у разі невиконання своїх зобов`язань за Договором зобов`язався сплатити Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції, а також повернути Замовник відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів, а згідно п.6.3.15 Договору Генпідрядник зобов`язався у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити Замовнику визначені умовами Договору штрафні санкції.

За умовами п.7.2 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані Замовнику збитки у відповідності з п.7.3 Договору та вимогами ст.231 Господарського кодексу України.

Види порушень та штрафні санкції, що застосовуються до Генпідрядника узгоджені сторонами у п.7.4 Договору. Зокрема, за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених у п.5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, за кожен день такого прострочення, а за прострочення понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.

З урахуванням зазначеного, виходячи з матеріалів справи, правомірною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню є вимога Південного ТКЕУ щодо стягнення з ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» пені у розмірі 702 168 грн 57 коп., виходячи з розрахунку: 3 582 492 грн 68 коп. х 0,2% х 98 днів, та штрафу у розмірі 250 774 грн 49 коп., виходячи з розрахунку: 3 582 492 грн 68 коп. х 7%.

За умовами, викладеними у п.5.2.4 Договору передача виконаних робіт по об`єкту Генпідрядником та їх прийняття Замовником оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-2в, КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем тощо.

При цьому, відповідно до п.4.1.1 Договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №К-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3. Згідно п.4.1.3 Договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Генпідрядником та передаються Замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.

Відповідно до п.6.2.2 Договору Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність Генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості, обсягу робіт тощо).

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За матеріалами справи, Замовником за участю Генпідрядника було проведено інженерну перевірку виконаних по об`єкту робіт, за результатом якої встановлено значні, на суму 6 610 539 грн 90 коп., завищення представлених ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» як виконані обсягів робіт. Результати перевірки було оформлено відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019р. за формою КБ-2в від 02.12.2019р. : на суму «-6 294 203 грн 40 коп.», «-164 402 грн 48 коп.». Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 02.12.2019р. на суму «-151 934 грн 02 коп.» та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019р. за формою КБ-3 від 02.12.2019р. на загальну суму «-6 610 539 грн 90 коп.».

Зазначені Акти представником ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» підписано без зауважень із проставлянням печатки Товариства. Отже, Генпідрядник погодився з тим, що фактично не виконав роботи на загальну суму 6 610 539 грн 90 коп., але отримав зазначені кошти у якості оплати.

У якості відшкодування допущених з вини Генпідрядника завищень ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» було виконано та прийнято Замовником роботи на суму 1 221 706 грн 72 коп., згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019р. за формою КБ-2в від 16.12.2019р. та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019р. за формою КБ-3 від 16.12.2019р. на суму 1 221 706 грн 72 коп.

Решта робіт на суму 5 388 833 грн 18 коп. Генпідрядником виконана не була.

Пунктом 31 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, а також виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими загальними умовами та іншими актами законодавства.

При цьому ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту неналежного виконання ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» умов Договору підряду №108/18 від 08.06.2018р., у зв`язку з чим були порушені права та охоронювані законом інтереси Південного ТКЕУ, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 5 388 833 грн 18 коп., які бути отримані відповідачем за фактично невиконані роботи.

Слід також зауважити, що у зв`язку з невиконанням умов Договору, Південним ТКЕУ на підставі ч.ч.2, 3 ст.849 Цивільного кодексу України прийнято рішення про припинення Договору, про що 17.01.2020р. направлено повідомлення. на адресу ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» (вих.№514/2/16 від 15.01.2020р).

Щодо заперечень відповідача проти позову, які в основному складаються з цитування положень Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903, та містять посилання на невиконання відповідачем робіт у зв`язку із невиконанням позивачем своїх зобов`язань щодо додаткового фінансування, то з цього приводу суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що, як вже зазначалося вище, об`єктом будівництва за Договором підряду №108/18 була будівля казарми поліпшеного планування у військовому містечку №Ч-1,смт. Чорноморське, Одеської області (Шифр -Ч- 1/К-4), що має дуже суттєве значення для розміщення військовослужбовців, підтримки та розвитку Збройних Сил України, відповідно до Державної програми розвитку Збройних Сил України на період до 2020 року, затвердженої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 29 грудня 2016 року та введеної в дію Указом Президента України 22 березня 2017 р. N 73/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 29 грудня 2016 року "Про Державну програму розвитку Збройних Сил України на період до 2020 року".

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» як Генпідрядником, здійснювалося будівництво ще одного об`єкту для Збройних Сил України, а саме: будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №Ч-1,смт. Чорноморське, Одеської області (Шифр -Ч- 1/К-3), на підставі Договору генерального підряду №107/18, яке також завершене не було, та за яким ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИИВ» також було допущено порушення зобов`язань та завищено вартість фактично виконаних будівельних робіт.

Наразі, наявне кримінальне провадження №62019150000000455, в рамках якого ОСОБА_1 , яка була керівником ТОВ «ПРОЕКТ-АКТИВ» у період 2018р.-2019р., інкриміновано умисні дії щодо заволодіння коштами при виконанні Договорів підряду №107/18 та №108/18 від 08.06.2018р.

Суд також вважає за необхідне зауважити, що зазначає, що в силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

За приписами ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи задоволення позовних вимог, судові витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача згідно ст. 129 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 129, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ-АКТИВ» про стягнення - задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ-АКТИВ» (07403, Київська обл., м. Бровари, вул. Олега Оникієнка, буд.25, оф.15; код ЄДРПОУ 401 86 902) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65068, м. Одеса, вул. Армійська, 18; код ЄДРПОУ 24981994) пеню у сумі 702 168 грн 57 коп., штраф у розмірі 250 774 грн 49 коп., грошові кошти у розмірі 5 388 833 грн 18 коп., отримані за фактично невиконані роботи, та витрати по сплаті судового збору у розмірі 95 126 грн 64 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 11 вересня 2020 р.

Суддя Н.В. Рога