Решение № 89597617, 01.06.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/608/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправної та скасування постанови № ХС 5672/327/АВ/П/ТД-ФС від 06.02.2020 р.,

встановив:

Позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить: визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС 5672/327/АВ/П/ТД-ФС від 06.02.2020 про накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.12.2019, ГУ Держпраці у Херсонській області проведене інспекційне відвідування магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5", що розташований за адресою АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 . Відповідачем, 18.12.2019, було складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю за №ХС 5672/327/АВ. Також, 06.02.2020, складено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХС 5672/327/АВ/П/ТД-ФС, відповідно до якої на підставі абз.2 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 141 690,00 грн. Позивач не погоджується з вказаною постановою та вважає її такою, що порушує його права, свободи та інтереси виходячи з наступного. Позивач зазначає, що у даному випадку відповідачем порушено процедуру здійснення контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю, яка визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю , який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 (далі - Порядок №295). Зокрема зазначає, що в порушення абз. 8 ч. 3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2017 за №887-V, видане відповідачем направлення на проведення інспекційного відвідування від 11.12.2019 №1324 не містить посилання на тип контрольного заходу (плановий або позаплановий). Також в порушення ст. 10 Закону України за №887-V, відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб - сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Крім цього зазначає, що Акт інспекційного відвідування не містить всіх необхідних розділів, наприклад, відсутній розділ «V. Перелік нормативно - правових актів, виконання яких контролюється під час інспекційного відвідування/невиїзного інспектування». Заперечує щодо тверджень відповідача про укладення між ФОП ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_3 договору цивільно - правового характеру та вважає, що в даному випадку укладено саме трудовий договір. Крім цього, посилаючись на ст. 265 КЗпП України (із змінами внесеними згідно із Законом України №378-ІХ від 12.12.2019 та які набрали чинності 02.02.2020) позивач вважає протиправним застосування до нього штрафу в розмірі 141690,00 грн., а не попередження, як це передбачено абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, оскільки дана норма, після внесених змін, пом`якшує відповідальність особи. Просить позовні вимоги задовольнити, визнати протиправною та скасувати оскаржувану постанову.

13.03.2020, ухвалою суду позовна заява залишена без руху та позивачу встановлено строк для усунення вказаних недоліків не пізніше десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху, шляхом подання до суду оригіналу квитанції про сплату судового збору.

Ухвалою суду від 30.03.2020 продовжено позивачу строк усунення недоліків позовної заяви, встановлений ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.03.2020.

Станом на 01.04.2020 позивач вимоги ухвали суду від 13.03.2020 та від 30.03.2020 виконав в повному обсязі.

Ухвалою суду від 01.04.2020 відкрито спрощене провадження та ухвалено розглядати справу без виклику сторін в порядку письмового провадження.

10.04.2020, ухвалою суду повернуто без розгляду клопотання представника позивача про зупинення виконавчого провадження №61684853 до закінчення розгляду судової справи №540/608/20 по суті.

13.04.2020, ухвалою суду клопотання представника позивача про забезпечення позову задоволено. Зупинено дію постанови Головного управління Держпраці у Херсонській області від 06.02.2020 за №ХС 5672/327/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

22.04.2020, представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якої проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав викладених у відзиві та зазначає наступне. Під час проведення інспекційного відвідування встановлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 24 КЗпП. Крім того, зазначив, що перевірка проведена у відповідності до вимог чинного законодавства України та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 823. При цьому порушення трудового законодавства виявлені під час перевірки не спростовані доводами позивача.

06.05.2020, позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, відповідно до якої не погоджується із запереченнями наведеними ГУ Держпраці у Херсонській області у відзиві з підстав наведених в адміністративному позові. Також, вважає наведені заперечення такими, що не містять належних обґрунтувань, не спростовують доводів позивача, а тому підлягають відхиленню.

19.05.2020, представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на позов, у якому звертає увагу на те, що ФОП ОСОБА_1 у своїй відповіді на відзив відходить від своїх позовних вимог і висловлює заперечення проти Акта перевірки, який склали інспектори ГУ Держапраці у Херсонській області при проведенні інспекційного відвідування, та на думку позивача не є правовим документом, а тому не встановлює відповідальності суб`єкта господарювання. Відповідач зазначає, що Акт інспекційного відвідування є невід`ємним та обов`язковим службово - правовим документом, який складається посадовими особами під час перевірки дотримання норм трудового законодавства суб`єктом господарювання та є підставою для винесення постанови про накладення штрафу. Крім цього, звертає увагу на те, що у відзиві на позовну заяву відповідачем надано достатньо доводів, що цивільно - правова угода не була спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно - правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій. Тобто керівник, під укладанням цивільно - правової угоди, використовував працю робітниці на умовах трудового договору, якій офіційно не укладено. Також, зазначає, що позивач в позовній заяві посилається на нормативно - правові акти, які втратили чинність, а саме Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю №295. Тому, дії ГУ Держпраці у Херсонській області, а саме винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами є такими, що вчинені відповідно до вимог чинного законодавства, з використанням повноважень у порядку, спосіб та метою, з якою таке повноваження надано. Просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч.7 ст.262 КАС України).

Згідно з ч.2 ст.262 КАС України, якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що справа підлягає розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Наказом першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Херсонській області №1289 від 11.12.2019 «Про проведення інспекційного відвідування», відповідно до пп.5 п.5 «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, на підставі листа Виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради від 01.11.2019 №1118/0 та від 14.11.2019 №1169/0, рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань неоформлених трудових відносин, прийнятими за результатами аналізу інформації із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.1, 2, 4 - 7 цього пункту, головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість, та інших нормативно - правових актів управління з питань праці Казимір М.М. (посвідчення інспектора праці №1738) та Венгер О.В. (посвідчення інспектора праці №327) було доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_1 : адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; адреса провадження 9здійснення) діяльності: АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_5 ".

У період з 12.12.2019 по 24.12.2019, державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів управління з питань праці проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Про початок проведення інспекційного відвідування, ФОП ОСОБА_1 був повідомлений в телефонному режимі.

За наслідками проведеного інспекційного відвідування, було складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) фізичної особи, яка використовує найману працю №ХС/5672/327/АВ від 18.12.2019, яким встановлено порушення вимог трудового законодавства ФОП ОСОБА_1 та зазначено наступне. У ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено, що на день проведення інспекційного відвідування, а саме 16.12.2019 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 ", який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , працює продавцем ОСОБА_3 , згідно договору про надання послуг від 25.11.2019 №4, яка здійснює реалізацію товару. На запитання інспектора праці, чи фактично працюєте продавцем, відповіла «так». Також, продавець ОСОБА_3 відповіла, що роботодавцем є ФОП ОСОБА_1 режим роботи магазину встановлений понеділок - субота з 09.00 до 19.00, неділя - з 10.00 до 17.00. Разом з тим у телефонному режимі з ФОП ОСОБА_1 встановлено, що продавець ОСОБА_3 , яка здійснює продаж товару, офіційно не працевлаштована. Вищезазначене зафіксовано відео, аудіо та фото фіксацією.

23.12.2019, ГУ Держпраці у Херсонській області винесено припис про усунення виявлених порушень за №ХС5672/327/АВ/П, яким відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 21.08.2019 №823, зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення ч.3 ст. 24 КЗпПУ; ПКМУ №413 до 03.01.2020 та запропоновано про виконання цього припису у визначені в ньому строки надати письмове повідомлення із дорученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта відвідування до

м. Херсон, вул. Тираспільська, 1 24.12.2019 , першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Херсонській області Т. Франкевич підписано та направлено ФОП ОСОБА_1 . Повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю за 301-08/1/4380, відповідно до якого повідомлялось, що на підставі акту інспекційного відвідування від 18.12.2019 №ХС5672/327/АВ з 24.12.2019 відкрито справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Справа розглядається у 45- денний строк, під час якого досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. Також запропоновано в строк до 31.01.2020 надати оригінали або належним чином завірені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю.

06.02.2020, начальником Головного управління Держпраці у Херсонській області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування Головного управління Держпраці у Херсонській області від 18.12.2019 за №ХС5672/327/АВ щодо порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, встановлено, що в порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України та Постанови КМУ №413 працівник допускається до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядження власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу, керуючись ст. 259 КЗпПУ, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509 (зі змінами), та на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 141 690, 00 грн., про що 06.02.2020 Головним управлінням Держпраці у Херсонській області винесена постанова за №ХС5672/327/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

Позивач не погодився із указаною постановою відповідача та звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 7 цього Положення, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Статтею 1 Закону України від 05 квітня 2007 року №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі Закон №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

За приписами частини четвертої статті 2 Закону № 877-V, заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

При цьому, відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі Порядок №823).

За змістом пункту 2 Порядку №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Пунктом 5 Порядку №823 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться з таких підстав:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту;

4) за рішенням суду;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо не оформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДПС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної;

- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;

- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився;

- роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;

- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;

8) за дорученням Прем`єр-міністра України;

9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

10) за запитом народного депутата;

11) у разі невиконання вимог припису.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи наказ Головного управління Держпраці у Херсонській області № 1289 від 11.12.2019 винесено на підставі звернення (листів) Виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради від 01.11.2019 за №1118/0 та від 14.11.2019 за №1169/0.

Так, 01.11.2019 в ГУ Держпраці у Херсонській області зареєстровано за вх. № 7360/01-08 лист Виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради від 01.11.2019 за вих. №1118/0, в якому зазначено, що на виконання рішень виконавчого комітету Херсонської міської ради від 20.10.2015 за №364 «Про затвердження в новій редакції Положення про робочу групу із питань легалізації оплати праці зайнятості населення, повноти сплати внесків до соціальних фондів та оновленого складу робочих груп» та від 20.08.2019 №311 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 20.10.2015 за №364» членами робочої групи 10.10.2019 було проведено рейд - обстеження вищезазначеного суб`єкта господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

В результаті проведеного обстеження виявлено, що на робочому місці знаходилася одна наймана особа ( ОСОБА_4 ).Документи, що підтверджують трудові відносини між фізичним особою - підприємцем та найманим працівником відсутні.

Вивчивши вищевказане звернення, суд приходить до висновку, що в керівника ГУ Держпраці у Херсонській області виникло право на прийняття наказу про проведення заходів державного контролю, оскільки в силу вимог підпункту 3 пункту 5 Порядку №823 рішення про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин приймається, зокрема за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Крім того позивачем не оскаржується наказ про призначення інспекційного відвідування, при цьому позивачем ФОП ОСОБА_1 допущено інспектора до перевірки, результати якої оформлені Актом від 18.12.2019 за № ХС 5672/327/АВ, який підписано позивачем та зазначено, що зауваження будуть надані протягом трьох днів.

Згідно з пунктами 8 - 10 Порядку №823 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису. Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів.

В статті 7 Закону № 877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина друга).

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею (ч. 5).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 823 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, визначених пунктом 10 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.

Як вбачається з матеріалів справи, направлення на проведення інспекційного відвідування отримано позивачем 16.12.2019, а факт допуску до інспекційного відвідування підтверджується Актом № ХС 5672/327/АВ та не заперечується сторонами.

Згідно пункту 19-21 Порядку 823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Як слідує із матеріалів справи Акт № ХС 5672/327/АВ підписано ФОП ОСОБА_1 із зазначенням, що «зауваження будуть подані протягом трьох робочих днів». Зауважень щодо змісту Акту інспекційного відвідування від суб`єкта господарювання не надходило.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 проведено у відповідності до Порядку № 823.

Як встановлено в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , 16.12.2019 у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_5 ", який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , працює продавцем ОСОБА_3 , згідно договору про надання послуг від 25.11.2019 №4, яка здійснює реалізацію товару. На запитання інспектора праці, чи фактично працюєте продавцем, відповіла «так». Також, продавець ОСОБА_3 відповіла, що роботодавцем є ФОП ОСОБА_1 режим роботи магазину встановлений понеділок - субота з 09.00 до 19.00, неділя - з 10.00 до 17.00. Разом з тим у телефонному режимі з ФОП ОСОБА_1 встановлено, що продавець ОСОБА_3 , яка здійснює продаж товару, офіційно не працевлаштована. Вищезазначене зафіксовано відео, аудіо та фото фіксацією.

Виходячи з вищевикладеного суд приходить до висновку, що в ході інспекційного відвідування встановлено допуск до роботи ОСОБА_3 без укладення трудового договору.

При цьому твердження позивача, що відповідач не врахував, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про надання послуг №4 від 25.11.2019, суд не приймає до уваги та зазначає наступне.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 6 частини першої статті 24 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим, зокрема, при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частини третя статті 24 КЗпП України).

Як вбачається з позовної заяви та доданих до неї матеріалів, позивач зазначає, що відповідно до договору про надання послуг №4 від 25.11.2019, ОСОБА_3 (виконавець) зобов`язується за завданням замовника (позивача) протягом визначеного в договорі строку самостійно або за допомогою третіх осіб, здійснити реалізацію (продаж) товарів замовника (надані іменуються «послуги»), від імені і за рахунок Замовника у будь - який законний спосіб, у тому числі безпосередньо за адресою АДРЕСА_1 , а Замовник зобов`язується оплачувати надані послуги.

На виконання умов даного договору позивачем надано акт виконаних робіт, доручення №4 від 25.11.2019, Акт приймання - передачі майна 34 за договором №4 від 25.11.2019, Акт здачі прийняття виконаних робіт (надання послуг) від 31.12.2019, платіжні доручення.

Суд зазначає, шо позивачем, в тексті позовної заяви, підтверджено відсутність виконавця робіт в штаті позивача, відсутність у табелі обліку робочого часу позивача відповідних записів щодо виконавця, отже позивач вважає, що предметом укладеного договору позивача з зазначеною фізичною особою є кінцевий результат, а не процес її праці, а тому умови вказаного вище договору не мають ознак трудового договору.

Суд звертає увагу на те, що загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Так, Національним класифікатором України ДК 003:2010 Класифікатор професій, затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327, визначено таку професію як «продавець - консультант» - код КП5220, код ЗКППТР 17353.

Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, документів щодо офіційного працевлаштування працівника ФОП ОСОБА_1 , на протязі всього терміну перевірки не надано, чим порушено вимоги ч.3 ст. 24 КЗпП України.

Однак, суд вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 року №378-IX (набув чинності 02 лютого 2020 року), зокрема, внесено зміни до частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України - абзац другий замінено двома новими абзацами.

Відповідно до абзаців другого та третього частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;

- вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Метою таких змін, на переконання суду, є ліквідація економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу руйнування малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку із застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій.

Отже, відповідно до чинного законодавства про працю на момент розгляду питання про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 (06.02.2020), в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) вперше, в тому числі фізичною особою - підприємцем, яка використовує найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Тобто, законодавцем прийнято нормативно-правовий акт, який пом`якшує відповідальність особи.

Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 визначено, що "за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього."

Як вже зазначалося судом, начальником Головного управління Держпраці у Херсонській області винесена постанова за №ХС5672/327/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на ФОП ОСОБА_1 - 06.02.2020, тобто після набуття чинності Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 року №378-IX (набув чинності 02 лютого 2020 року).

Таким чином, до ФОП ОСОБА_1 , який є платником єдиного податку 2 групи відповідно до Витягу з реєстру платників єдиного податку №1921033400788 від 26.03.2019 за вперше вчинене правопорушення у вигляді фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) має бути застосовано попередження.

Враховуючи викладене, постанова Головного Управління Держпраці у Херсонській області від 06.02.2020 за №ХС5672/327/АВ/П/ТД-ФС визнається судом протиправною та підлягає скасуванню у порядку застосування судом частини першої статті 58 Конституції України та Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 року №378-IX.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС 5672/327/АВ/П/ТД-ФС від 06.02.2020 про накладення штрафу.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Херсонській області (73026, м.Херсон, вул.Тираспільська, 1, код ЄДРПОУ 39792699) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 1416,90 грн. (Одна тисяча чотириста шістнадцять гривень 90 коп.).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 112040100