Решение № 87362430, 23.12.2019, Господарський суд Івано-Франківської області

Справа № 909/595/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.12.2019 м. Івано-ФранківськГосподарський суд Івано-Франківської області у складі судді Ткаченко І. В., при секретарі судового засідання Сегін І. В., за участю представника позивача адвоката Данилюк Г. Й., представника відповідача адвоката Дяківа Д. І., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу № 909/595/18 за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" 17 991 953 грн 82 коп.

В липні 2018 р. АТ "Івано-Франківськгаз" звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області із позовом про стягнення з ТОВ "КГД-БУД" 17 991 953 грн 82 коп.

10 липня 2019 р., суд (суддя Грица Ю. І.) відкрив провадження у цій справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 31 липня 2018 р.

28 вересня 2018 р., суд постановив ухвалу про призначення у цій справі судової трасологічної експертизи, на час проведення якої провадження у справі суд зупинив, а матеріали справи надіслав Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

10 травня 2019 р., до суду надійшли висновок експерта та матеріали даної справи.

14 травня 2019 р., на підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Івано-Франківської області, у зв`язку з тим, що суддя Грица Ю. І. з 08 по 13 травня 2019 р. був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, враховуючи неможливість розгляду даної справи суддею більше чотирнадцяти днів у зв`язку із перебуванням судді Грици Ю. І. з 14 травня до 25 червня 2019 р. у відпустці, було призначено повторний автоматизований розподіл справи № 909/595/18 між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 травня 2019 р., згадану справу передано на розгляд судді Ткаченко І. В.

16 травня 2019 р., суд поновив провадження у цій справі, а підготовче засідання призначив на 12 червня 2019 р.

12 червня 2019 р., суд оголошував у підготовчому засіданні перерву до 19 червня 2019 р.

19 червня 2019 р., суд залишив без задоволення клопотання позивача про направлення лічильника газу, що належить відповідачу, на огляд заводу-виробнику, а в підготовчому засіданні оголосив перерву до 17 липня 2019 р.

17 липня 2019 р., суд задовольнив відповідне клопотання позивача та продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів, а в засіданні оголосив перерву до 22 серпня 2019 р.

22 серпня 2019 р., суд задовольнив клопотання позивача про витребування доказів, зобов`язав відповідача надати докази проведення демонтажу, ремонту, калібрування чи налаштування лічильника газу роторного РГК Ех Фб2.784.001 ПС G250 (заводський номер 0738, дата виготовлення 05 грудня 2005 р.) або письмові пояснення відсутності таких доказів, а в підготовчому засіданні оголосив перерву до 05 вересня 2019 р.

05 вересня 2019 р., суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 27 вересня 2019 р.

27 вересня 2019 р., суд оголосив в засіданні перерву до 16 жовтня 2019 р.

16 жовтня 2019 р., суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про виклик та допит свідків - працівників АТ "Івано-Франківськгаз", які виявили та склали акт порушення від 23 січня 2017 р. № 5315КО, та задовольнив клопотання позивача про виклик свідка - ОСОБА_1 , враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 87 ГПК України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

В ст. 88 ГПК України визначено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до частин 2 - 4 та 8 ст. 80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

За змістом ч. 1 ст. 89 ГПК України, свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Із наведених норм вбачається, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені саме свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Крім того, суд враховує, що заяву свідка ОСОБА_1 подав відповідач при поданні письмових заперечень (заяви по суті справи) на стадії підготовчого провадження, заяви ж інших свідків були подані вже після спливу визначених ГПК України процесуальних строків на їх подання без відповідного обґрунтування неможливості їх подання на стадії підготовчого провадження.

16 жовтня 2019 р., суд оголосив в судовому засіданні перерву до 13 листопада 2019 р., однак у зв`язку із тим, що суддя Ткаченко І. В. з 12 по 15 листопада 2019 р. перебувала у відрядженні, ухвалою від 04 листопада 2019 р. розгляд справи суд призначив на 27 листопада 2019 р.

27 листопада 2019 р., суд допитав свідка ОСОБА_1 про обставини, викладені свідком у заяві від 17 вересня 2018 р.

27 листопада і 12 грудня 2019 р., суд оголошував в судовому засіданні перерву до 12 і 23 грудня 2019 р. відповідно.

В обґрунтування своїх вимог у поданих суду заявах по суті спору (позовна заява, відповідь на відзив) АТ "Івано-Франківськгаз" зазначає, що діючи як оператор газорозподільної системи (оператор ГРМ) за результатами проведеного контрольного огляду газового обладнання та його складових на належному відповідачу об`єкту нерухомого майна, виявив порушення порядку правил експлуатації такого обладнання (втручання в прилад обліку газу), у зв`язку з чим ТОВ "КГД-БУД" було припинено газопостачання. Крім того, позивач донарахував відповідачу вартість необлікованого об`єму та обсягу природного газу на загальну суму 17 991 953 грн 82 коп. Так, в ході контрольного огляду було встановлено пошкодження пломби-наклейки "Бар`єр" ПАТ ІФ ГАЗ В101145699, а за результатами експертизи відповідного лічильника газу встановлено, що свинцеві пломби не пошкоджені, однак довжина пломбувального дроту є зміненою, що, на думку позивача, свідчить про повторне встановлення пломби; а виявлені експертизою пошкодження лічильного механізму доводять можливість споживача використовувати необлікований газ. Крім того, в підтвердження своїх доводів про використання відповідачем необлікованого природного газу АТ "Івано-Франківськгаз" посилається на отримані від АТ "Прикарпаттяобленерго" дані про те, що в мережу останнього ТОВ "КГД-БУД" протягом лютого 2017 р. - січня 2018 р. згенерувало значні обсяги електроенергії із використанням відповідного газоспоживаючого обладнання. Щодо допуску до участі у здійсненні контрольного огляду, демонтажу лічильника газу і його експертизі неуповноваженої на те особи позивач зазначив, що інформацію про керівника відповідача та його заступника позивач отримав із мережі інтернет, а повноваження ОСОБА_1. як представника споживача працівники АТ "Івано-Франківськгаз" не перевірили, оскільки він раніше неодноразово представляв ТОВ "КГД-БУД" і знали його "з вигляду".

Свої заперечення на позов ТОВ "КГД-БУД" виклав у відзиві на позовну заяву та запереченнях, в яких відповідач в повному обсязі заперечив проти задоволення позовних вимог АТ "Івано-Франківськгаз" та зазначив, що проведений працівниками позивача контрольний огляд газового обладнання, демонтаж лічильника газу і наступна його експертизи проведені із суттєвими порушеннями законодавства. Крім того, відповідні дії проводились без присутності представників відповідача, оскільки особа, що вказувалась у більшості актів як представник споживача - ОСОБА_1 з 28 лютого 2014 р. не працює в ТОВ "КГД-БУД".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд

в с т а н о в и в:

01 квітня 2016 р., ТОВ "КГД-БУД" (споживач) в особі директора Куліковського І. Й. підписало Заявку-приєднання № 09420VOPMZAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) щодо належного відповідачу об`єкта - розважальний комплекс "Льодова арена", що знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Довженка, буд. 29.

На зазначеному об`єкті встановлено комерційний вузол обліку 4465 РГК-Ех G250 з величиною приєднаної потужності 411,8431 куб. м/год. та таке газоспоживаюче обладнання: водогрійний котел VITOPLEX 200 і когенераційна установка.

Оператором газорозподільної мережі згідно із заявкою-приєднанням є оператор ГРМ ПАТ "Івано-Франківськгаз" (10 травня 2019 р., змінено тип та найменування товариства на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"; скорочене найменування - АТ "Івано-Франківськгаз").

Відносини між споживачем та оператором ГРМ врегульовано, зокрема, умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 р. № 2498 (Типовий договір).

Відповідно до п. 2.1 Типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

За умовами пунктів 5.1, 5.2 Типового договору, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Згідно з пп. 7 п. 7.1 Типового договору, оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до підпунктів 3, 4, 6 п. 7.2 Типового договору, оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем; встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами оператора ГРМ.

В підпунктах 4 - 6 п. 7.4 Типового договору визначено, що споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін.

Як до, так і після укладення цього договору встановлений на згаданому об`єкті споживача лічильник газу 4465 РГК-Ех G250 заводський номер 0738 2002 року випуску, проходив чергові повірки.

Так, 18 січня 2017 р., директор ТОВ "КГД-БУД" звернувся до позивача із заявою про зняття вузла обліку газу на чергову метрологічну повірку.

23 січня 2017 р., представники оператора ГРМ демонтували на повірку лічильник 4465 РГК-Ех G250 заводський номер 0738 2002 року випуску, про що склали акт № 5315КО. В цьому акті зазначено, що його складено у присутності зам. директора ОСОБА_1.

07 квітня 2017 р., після проведеної повірки, за результатами якої було встановлено справність та відповідність згаданого лічильника газу вимогам відповідних нормативно-правових актів, такий лічильник із показником газу 0286471 м3 працівники позивача повторно встановили на об`єкті відповідача, про що склали акт № 5315.

При цьому, як зазначає позивач, ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" під час проведення чергових повірок на лічильнику газу в першому кварталі 2015 року було встановлено свинцеву пломбу з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД 15W", а в першому кварталі 2017 року - пломбу з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД 17К".

Крім того, на лічильнику газу були також встановлені пломби: на місці примикання кришки облікового механізму до корпусу лічильника газу - пломбу-наліпку типу "БАР`ЄР" ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, а в місці кріплення кришки облікового механізму до корпуса лічильника газу - пломбу-наліпку типу "БАР`ЄР" ПАТ ІФ ГАЗ В 101145699.

20 лютого 2018 р., працівники позивача прибули на належний відповідачу об`єкт по вул. Довженка, 29 в м. Івано-Франківську з метою проведення контрольного огляду встановленого там газового обладнання, що зафіксовано ТОВ "КГД-БУД" у журналі реєстрації перевірок по комплексу "Цунамі", копію якого відповідач долучив до відзиву на позов.

Позивач підтверджує факт прибуття його працівників в цей день на згаданий об`єкт, однак зазначив, що вони не були допущені до приміщень ТОВ "КГД-БУД", де знаходилось відповідне газове обладнання; жодних актів того дня працівники АТ "Івано-Франківськгаз" не склали.

26 лютого 2018 р., працівники позивача повторно прибули на об`єкт позивача по вул. Довженка, 29 в м. Івано-Франківську і провели контрольний огляд газового обладнання відповідача та його складових, за результатами якого склали акт про порушення № 1013-ІФ.

В цьому акті було зазначено, що його складено за участю представника споживача ОСОБА_1., виявлені на об`єкті порушення: пошкодження пломби-бар`єра на кришці облікового механізму В10І45699, невідповідність газопостачальних приладів проекту та вимогу з`явитись для проведення експертизи 01 березня 2018 р. Крім того, в акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта проводитиме засідання 30 березня 2018 р. в м. Івано-Франківську, по вул. Ленкавського, 20. Акт підписали представники позивача та ОСОБА_1., вказаний як представник споживача.

Цього ж дня представник оператора ГРМ демонтував лічильник газу типу РГК G250 зав. № 0738, визначивши оператора ГРМ відповідальним за доставку цього засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) на експертизу, про що складено протокол від 26 лютого 2018 р. В п. 2 цього протоколу зазначено порушення Кодексу газорозподільних систем розділу 11: п. 4 пошкоджена пломба бар`єр на кришці облікового механізму. Від представника споживача протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу підписав ОСОБА_1., вказаний як представник споживача.

В акті № 6 від 01 березня 2018 р., складеного за результатами експертизи лічильника газу, зазначено, що комісія дійшла висновку, що до лічильника було несанкціоноване втручання; дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника; лічильник до експлуатації не придатний. Так, на підставі зовнішнього огляду лічильника газу комісія встановила:

- свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД17К1кв.", "РД15W1кв." не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму). Виявлено повторне наклеювання пломб-наліпок типу бар`єр ПАТ ІФ ГАЗ В10145699;

- при зовнішньому огляді відлікового механізму виявлено пошкоджене кріплення кришки лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ;

- при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника, фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору), яка не притаманна заводу виробника.

Відповідно до протоколу від 30 березня 2018 р., комісія з розгляду актів про порушення оператора ГРМ у складі трьох членів комісії оператора ГРМ, за результатами розгляду акту про порушення оператора ГРМ № 1013-ІФ від 26 лютого 2018 р. дійшла висновку про його задоволення повністю. В цьому протоколі також зазначено про неприбуття на ці засідання уповноважених представників територіального відділення НКРЕ КП та ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" та представника споживача.

У зв`язку із виявленим порушенням, позивач застосував до відповідача оперативно-господарську санкцію - провів розрахунок вартості необлікованого природного газу за 12 місяців, що передували контрольному огляду, під час якого були виявлені згадані порушення. При цьому, оператор ГРМ врахував надану АТ "Прикарпаттяобленерго" інформацію щодо обсягів згенерованої відповідачем обсягу електроенергії за відповідний період, оскільки, як вважає позивач, відповідач відбирав необлікований газ, який із застосуванням когенераційної установки переробляв у електричну енергії із подальшою передачею такої енергії АТ "Прикарпаттяобленерго".

06 квітня 2018 р., оператор ГРМ припинив газопостачання на зазначеному вище об`єкті відповідача.

За результатами призначеної судової експертизи засобу обліку газу РГК G250 зав. № 0738, судовий експерт на поставлені в ухвалі суду питання дійшов наступних висновків:

- чи є ознаки втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу типу РГК G250 (заводський номер 0738)?

З технічної точки зору комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, що свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Такі пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання калібрування тощо. Встановити час утворень виявлених пошкоджень не виявляється можливим.

- чи наявні пошкодження механізму лічильника внаслідок такого можливого втручання?

Елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) лічильника газу та елементи відлікового пристрою суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували роботу їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять.

- чи відмикалися та повторно встановлювалися заводські пломби та пломби постачальної організації?

Надані на дослідження чотири металеві пломби державної повірки після встановлення не розкривались та повторному обтисканню не піддавались. Встановити трасологічними методами не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розрізання пломбу вального дроту петлі та відсутністю будь-якої інформації у матеріалах справи про особливості їх розміщення на лічильнику газу під час його експлуатації. Надані на дослідження дві пломби-наклейки № 7563288, № В10145699 ПАТ ІФ ГАЗ у вигляді стрічок червоного кольору містять нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини, порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Дані наклейки є непридатними для досліджень, оскільки демонтовані з лічильника газу.

- чи можливе втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб?

Оскільки лічильник газу наданий на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв (металевих пломб та пломб-наклейок), встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб не видалось можливим. З технічної точки зору при навішуванні пломб втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливе.

- чи впливає довжина пломбувального дроту на цілісність пломб та лічильника газу типу РГК G250 (заводський номер 0738)?

Довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб (в даному випадку металевих). Встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника газу в залежності від довжини пломбувальних дротів петель пломб не видалось можливим з причини демонтажу пломб з лічильника газу.

- якщо на лічильнику наявні механічні пошкодження, то коли вони утворені та чи впливають на облік газу?

Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів та редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу.

- чи наявні сліди неодноразового розкручування/закручування на гвинтах кріплення кришки лічильного механізму?

Робочі грані головок гвинтів кріплення кришки відлікового пристрою лічильника газу містить нашарування лакофарбового покриття жовтого кольору, потертості, подряпини та локальні вм`ятини - зминання країв, утворених внаслідок прикладання деформуючих зусиль, спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Раніше дані гвинти кріплення кришки відлікового пристрою були відкручені під час "експертизи лічильника газу" Акт № 6 від 01 березня 2018 р.

- чи наявні пошкодження на трибках та барабанах лічильного механізму? Якщо так, то на яких саме і яким способом вони утворені? Чи впливають такі ушкодження на облік газу?

Встановити час утворення пошкоджень на трибках та барабанах відлікового пристрою не виявляється можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик визначення абсолютного часу події. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає.

- чи передбачено в конструкції лічильника газу типу РГК G250 (заводський номер 0738), фарбове покриття (синього кольору) на хвостику осі барабанів облікового механізму ?

В матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лак офарбованого покриття синього кольору на хвостику осі барабанів облікового механізму лічильників газу моделі РГК-Ех, типорозміру G250, зокрема, лічильника газу заводський номер 0738.

- чи в даній конструкції лічильника газу типу РГК G250 (заводський номер 0738), передбачено фарбове покриття (синього кольору) на внутрішній частині кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів?

В матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лакофарбованого покриття синього кольору на внутрішній частині кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів лічильників газу моделі РГК-Ех, типорозміру G250, зокрема, лічильника газу заводський номер 0738.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу", права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Кодекс газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 р. № 2494, визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

В п. 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку Представник сторони, що не є власником комерційного ВОГ, після закінчення контрольного огляду та/або технічної перевірки вузла обліку має право встановити власні пломби на вузлі обліку чи його окремих складових. Після пломбування складається відповідний акт із зазначенням місць пломбування та характерних ознак пломб. Збереження цілісності пломб забезпечує власник, на території якого встановлений ПВВГ.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Для визначення об`єму спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Відповідно до п. 1 глави 7 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно з п. 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, за домовленістю сторін можуть скласти та погодити плановий графік проведення перевірок комерційного ВОГ. При отриманні письмового повідомлення про перевірку комерційного ВОГ та/або на дату, визначену у плані-графіку його перевірок, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) повинен здійснити відповідні заходи щодо забезпечення доступу представникам Оператора ГРМ (іншого суміжного суб`єкта природного газу) до комерційного ВОГ та/або бути присутнім під час проведення його перевірки у визначений у повідомленні/плані-графіку час.

В п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС зазначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

За змістом пунктів 1, 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Відповідно до пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з пунктами 1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Як визначено в пунктами 8, 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, при складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Отже, в ході розгляду даної справи суд встановив, що представниками Оператора ГРМ всупереч згаданим вище вимогам Кодексу ГРС, за відсутності споживача (його належним чином його уповноваженого представника), було здійснено огляд лічильника газу, складено акт про порушення від 26 лютого 2018 р., а також демонтовано цей лічильник і самостійно направлено його для проведення відповідної експертизи.

Що стосується доводів позивача про те, що при проведенні згаданих огляду, складенні акту та експертизи був присутній представник споживача ОСОБА_1., то вони спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, а саме наказом № 5-К від 28 лютого 2014 про звільнення з роботи ОСОБА_1 (Т. 1 а. с. 192), відомостями з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Т 1 а. с. 142) та іншими документами (листи, претензії тощо), із змісту яких вбачається, що керівником споживача була інша особа, а позивач був про це обізнаний.

Тож, при проведенні огляду лічильника газу та вчиненні інших дій, які мають певні юридичні наслідки, представники Оператора ГРМ повинні були належним чином встановити та переконатись, що такі дії вчиняються в присутності дійсного належного представника споживача.

В свою чергу, зазначені вище порушення ставлять під сумнів усі наступні дії позивача щодо встановлення факту втручання споживача в роботу лічильника газу.

Крім того, суд звертає увагу, що в складеному на місці акті про порушення вказано лише виявлене пошкодження пломби-бар`єра на кришці облікового механізму В10І45699, а згодом за результатами проведеної позивачем експертизи комісія Оператора ГРМ дійшла висновку, що до лічильника було здійснено несанкціоноване втручання; дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника; лічильник до експлуатації не придатний. Так, на підставі зовнішнього огляду лічильника газу комісія встановила, зокрема, що довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, а також виявлено повторне наклеювання пломб-наліпок типу бар`єр ПАТ ІФ ГАЗ В10145699; при зовнішньому огляді відлікового механізму виявлено пошкоджене кріплення кришки лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ; при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника, фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору), яка не притаманна заводу виробника.

Разом з тим, проведена у справі судова експертиза зазначені висновки не підтвердила та встановила наступне: наявний комплекс пошкоджень майже на всіх частинах, деталях та елементів кріплення відлікового пристрою міг утворитись як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування (у тому числі при проведенні попередньої експертизи) тощо, а встановити час їх утворення є неможливим; елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) лічильника газу та елементи відлікового пристрою суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували роботу їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять; надані на дослідженні дві пломби-наклейки для дослідження не придатні, оскільки надійшли демонтованими із лічильника газу; а встановити втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливо оскільки цей лічильник був наданий на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв; довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб; перевірка кінематичної схеми лічильника встановила справність та працездатність його механізму.

Зрештою судова експертиза спростувала висновки Оператора ГРМ про непридатність даного лічильника до експлуатації.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 31 липня 2019 р. у справі № 904/4030/18 зазначив, що проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Таким чином, позивач не довів суду належними і допустимими доказами не тільки факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а й не довів факту викривлення даних обліку природного газу.

Що ж стосується посилань позивача на те, що в мережу АТ "Прикарпаттяобленерго" протягом лютого 2017 р. - січня 2018 р. ТОВ "КГД-БУД" згенерувало значні обсяги електроенергії із використанням відповідного газоспоживаючого обладнання, то вони як не доводять здійснення несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, так і не підтверджують спотворення даних обліку природного газу споживачем. Крім того, в ході розгляду справи також було з`ясовано, що відповідач генерував електроенергію й після повного відключення його від газопостачання позивачем.

Отже, враховуючи все наведене вище, підстав для задоволення позову АТ "Івано-Франківськгаз" суд не вбачає.

Судові витрати позивача суд покладає на позивача, а відповідач клопотання про розподіл понесених ним судових витрат не заявляв.

Керуючись статтями 129, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

у позові акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано- Франківськгаз" про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" 17 991 953 грн 82 коп. - відмовити повністю.

Судовий збір суд покладає на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя І. В. Ткаченко

Повний текст рішення складено 03 лютого 2020 р.