Решение № 85641090, 13.11.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6103/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (65005, м. Одеса, вул. Бабеля, 6, код ЄДРПОУ 41405463), про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, в якому позивач, просить суд визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 03.10.2019 року ВП № 59354254 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн.

В обґрунтування позовної заяви, позивач зазначає, що відповідно до умов договору іпотеки від 08.07.2008 року № PML-502/099/2008/1 вона є майновим поручителем за зобов`язанням ОСОБА_2 перед Закритим акціонерним товариством «ОТП БАНК», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором від 08.07.2008 № ML-502/099/2008, укладений між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_2 Предметом іпотеки є земельна ділянка загальною площею 0,250 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . 17.12.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 8586 щодо звернення стягнення на вказану земельну ділянку. Відповідач, постановою від 14.06.2019 року відкрив виконавче провадження № 59354254 з виконання виконавчого напису від 17.12.2013 року. 16.09.2019 року на підставі повідомлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про припинення іпотечного договору приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу припинено іпотеку Несміянової Л.В. за договором іпотеки від 08.07.2008 року та припинено обтяження вказаної земельної ділянки. 24.09.2019 року позивач звернулась до відповідача із заявою про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із припиненням іпотеки. 03.10.2019 року, на підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна», відповідачем винесено постанови про закінчення виконавчого провадження, та про стягнення з позивача виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн. 04.10.2019 року відповідачем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 60219968 щодо стягнення з позивача вказаного виконавчого збору.

Позивач, вважає постанову про стягнення виконавчого збору від 03.10.2019 року ВП № 59354254 протиправною та постановленою з порушенням норм чинного законодавства України у зв`язку з чим вказана постанова підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 року справу прийнято до провадження. Визначено, що справа буде розглядатися з урахуванням особливостей провадження у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби.

Крім того, вказаною ухвалою суду, зобов`язано відповідача надати до суду у строк до 24.10.2019 року належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження ВП № 59354254.

Оскільки, в судове засідання, призначене на 28.10.2019 року, сторони по справі не з`явились, повідомлені належним чином та своєчасно про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявним в матеріалах повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Однак, ухвалою судді від 30.10.2019 року повторно витребувано у відповідача належним чином посвідчену копію виконавчого провадження ВП № 59354254 та зупинено провадження в справі до 11 листопада 2019 року.

08.11.2019 року (вх. № 41770/19) до суду від відповідача надійшли матеріали виконавчого провадження № 59354254 та заперечення на адміністративний позов, згідно якого, позовну заяву не визнає в повному обсязі, посилається на вимоги пункту 4 статті 27 ЗУ «Про виконавче провадження», згідно якої, державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору. Таким чином, підставою для стягнення виконавчого збору з боржника визначається факт відкриття виконавчого провадження відносно нього, а не здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум. Відповідач вважає твердження позивача про відсутність виконавчих дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, такими, що не відповідають дійсності та спростовується матеріалами виконавчого провадження.

Ухвалою судді від 13.11.2019 року поновлено провадження у справі.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. Враховуючи неявку в судове засідання сторін, суд ухвалив про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.

Відповідно до ч. 4 статті 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Так, судом встановлено, що згідно договору іпотеки № PML-502/099/2008/1 (майнова порука) від 08.07.2008 року, позивач є майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_2 перед ЗАТ «ОТП БАНК», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», за кредитним договором від 08.7.2008 року № ML-502/099/2008, укладеним між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_2 Предметом іпотеки за вказаним договором є земельна ділянка загальною площею 0,250 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис № 8586 щодо звернення стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,250 га, кадастровий номер 5121080300:05:001:0457, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , загальна заборгованість складає 446 705,80 грн.

В подальшому, постановою заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного Територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 14.06.2019 року відкрито виконавче провадження № 59354254 з виконання виконавчого напису від 17.12.2013 року № 8586.

На підставі постанови від 02.07.2019 року визначено суб`єкт оціночної діяльності ТОВ «Інвестиційно-консалтингове бюро «Тріада» для визначення вартості нерухомого майна належного боржнику, а саме: земельної ділянки площею 0,250 га за адресою: АДРЕСА_2 .

14.08.2019 року на електронному аукціоні «СЕТАМ» опубліковано оголошення про проведення електронних торгів з публічного продажу вказаної земельної ділянки. Вказані торги не відбулись.

На підставі повідомлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про припинення іпотечного договору приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу припинено іпотеку позивача за договором іпотеки від 08.07.2008 року та припинено обтяження земельної ділянки.

24.09.2019 року позивач, звернулась до відповідача із заявою про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із припиненням іпотеки.

03.10.2019 року, заступником начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, на підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про повернення виконавчого напису на підставі п. 9 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження».

Тією ж датою, відповідачем винесено постанову про стягнення з позивача виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн., на підставі чого, відповідачем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 60219968 щодо стягнення з позивача виконавчого збору.

Суд, вирішуючи справу по суті, виходив з наступного.

Згідно статті 1 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Виконавче провадження згідно статті 2 ЗУ «Про виконавче провадження» здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Примусовому виконанню відповідно до статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають рішення на підставі таких виконавчих документів: 1) виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України; 1-1) судові накази; 2) ухвал, постанов судів у цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення, кримінальних провадженнях у випадках, передбачених законом; 3) виконавчих написів нотаріусів; 4) посвідчень комісій по трудових спорах, що видаються на підставі відповідних рішень таких комісій; 5) постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди; 6) постанов органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом; 7) рішень інших державних органів та рішень Національного банку України, які законом визнані виконавчими документами; 8) рішень Європейського суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а також рішень інших міжнародних юрисдикційних органів у випадках, передбачених міжнародним договором України; 9) рішень (постанов) суб`єктів державного фінансового моніторингу (їх уповноважених посадових осіб), якщо їх виконання за законом покладено на органи та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно до ст. 27 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Позивач вважає, що оскільки державним виконавцем фактично не виконано звернення стягнення на предмет іпотеки, стосовно якого розпочато виконавче провадження, тому слід прийти до висновку про передчасність прийняття відповідачем постанови про стягнення виконавчого збору від 03.10.2019 року.

Суд зазначає, що вказане твердження позивача, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами виконавчого провадження.

Відповідно до вимог пункту 4 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) таким чином підставою для стягнення виконавчого збору з боржника визначається факт відкриття виконавчого провадження відносно нього, а не здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум.

Також, твердження позивача про відсутність виконавчих дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, теж не відповідає дійсності та спростовується матеріалами виконавчого провадження а саме: проведенням опису та арешту майна (коштів) боржника, постановою про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, проведенням експертної оцінки майна боржника та ознайомлення з висновком експертного звіту, передачею нерухомого майна боржника на примусову реалізації в межах системи електронних торгів ДП «Сетам» проведенням перших електронних торгів, відповідно до протоколу № 431229 від 13.09.2019, низка зазначених заходів примусового виконання, призвело до фактичного виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу № 8586 від 17.12.2013 року, з боку боржника, що було підтверджено відповідно до заяви стягувача від 01.10.2019 року.

Таким чином виконавче провадження ВП 59354254 про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу № 8586 від 17.12.2013 року, було закінчено на підставі п. 9 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», тому у відповідності до вимог пункту 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, у разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктом 9 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Твердження позивача щодо протиправності визначення виконавчого збору в сумі 44570,58 грн., який підлягає стягненню з нього, як з боржника по виконавчому провадженню № 59354254, спростовується наступним.

Суд зазначає, що відповідно до вимог пункту 2 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Відповідно до виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу № 8586 від 17.12.2013 року та заяви стягувача чітко зазначається грошова сума яку потрібно стягнути з боржника, тому посилення позивача на визначення розміру виконавчого збору відповідно до експертного звіту щодо ринкової вартості арештованого майна боржника не відповідає вимогам діючого законодавства та Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із заявленого предмету та підстав позовних вимог, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 03.10.2019 року ВП № 59354254 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн., винесена відповідачем правомірно, а тому скасуванню не підлягає.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п. 29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 , задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України судом при вирішенні спору розподіляються судові витрати пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог, судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача не стягується.

На підставі викладеного, керуючись, ст. ст. 2,72, 77, 139, 162, 244-246 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Л.М. Токмілова

.