Приговор № 84635200, 01.10.2019, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/404/19

Провадження № - 1кп/201/476/2019

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Мельниченко С.П. за участі секретаря судового засідання Касьянової К.В. розглянув у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження № 12018040650002886 по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фріх-Бен-Салах, Марокко, громадянина Марокко, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор Очеретяний Д.А.

обвинувачений ОСОБА_1

захисник Присенко О . Г.

перекладач Неємах І.Г.

потерпілий

ОСОБА_4 Формування обвинувачення, визнаного судом доведеним.

1. 18.11.2018 приблизно о 01:50 - год. біля кафе " Омар Хайям ", що розташоване за адресою: м. Дніпро, пл. Соборна, 9а між ОСОБА_1 і ОСОБА_7 виник словесний конфлікт на побутовому ґрунті в ході якого ОСОБА_7 схопив своєю рукою ОСОБА_1 за ліву руку та наніс вільною рукою два удари в область обличчя ОСОБА_1 , на що останній, перебуваючи в стані необхідної оборони, тобто вчиняючи дії з метою захисту від суспільно небезпечного посягання свого права на здоров`я, діючи умисно, розуміючи, що його дії можуть спричинити тяжку шкоду, яка явно не відповідає небезпечності посягання, тобто перевищуючи межі необхідної оборони, тримаючи в своїй правій руці скляний келих, наніс гр. ОСОБА_8 один удар вказаним скляним келихом в область голови, тим самим завдав останньому тілесні ушкодження у виді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеня, втисненого перелому луски скроневої кістки ліворуч зі зміщенням кісткових фрагментів в порожнину черепа, з наявністю стороннього тіла ( осколок скла білого кольору) в скроневій кістці, лінійного розриву твердої мозкової оболонки, пневмоцефалії, рваної рани у лівій скронево-тім`яної області, численних різаних ран у лівій лобній та лівій скронево-тім`яній області, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

ІІ. Позиція обвинуваченого.

2. Обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та пояснив, що 18.11.2018 приблизно о 01:50 год. він був на святкуванні Дня Народження знайомої, яке відбувалось в кафе "Омар Хайям", що розташоване у м. Дніпро на пл. Соборна, 9а. Вони вживали алкоголь, однак обвинувачений не був у стані сильного сп`яніння і повністю керував своїми діями. Через деякий час вони компанією вийшли на вулицю, де ОСОБА_8 , який перебував у стані сильного сп`яніння почав вести себе зухвало, кричав, а всі присутні намагались його заспокоїти. В ході цих подій між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, який обвинувачений не мав наміру та не бажав продовжувати, а тому розвернувся, щоб повернутись в кафе, однак потерпілий схопив його своєю рукою за його ліву руку та наніс два удари обвинуваченому в область обличчя своєю вільною рукою. Обвинувачений, з метою захисту і припинення конфлікту, відмахнувся від потерпілого правою рукою, яка була вільна від захвату і в якій знаходилась склянка, внаслідок чого наніс удар потерпілому склянкою по голові. Побачивши, що у потерпілого пішла кров з голови, він залишився на місці, щоб надати йому першу допомогу, а потім пішов додому. Вважає, що діяв в стані необхідної оборони. Через деякий час йому стало відомо, що його розшукує поліція, а тому він звернувся з прохання до ОСОБА_9 зателефонувати до відділку і повідомити де обвинувачений, так як він самостійно не міг цього зробити оскільки не володіє українською мовою. Через деякий час до нього додому приїхали працівники поліції, які вели себе зухвало та жорстоко, обвинуваченому не роз`яснили його права, відмовили у його проханні забезпечити перекладача, забрали його сумку в якій знаходились документи, телефон, 500 євро, кільце та ланцюжок. Після цього два співробітники поліції провели його допит без перекладача, адвоката та із застосуванням до нього фізичного впливу, зокрема, співробітники поліції хапали його за волосся, били кулаком по голові та головою об стінку після чого обвинувачений погодився на їхню версію подій. Далі співробітники поліції запропонували йому не притягнення до відповідальності за грошову винагороду в сумі 10000 доларів США, однак родичі обвинуваченого не змогли зібрати вказаної суми коштів. Під час затримання обвинуваченому не дозволили зателефонувати до посольства, в протоколі затримання стоїть не його підпис, перше повідомлення про підозру не була перекладено на арабську мову, реалізувати свої інші права він також не міг, так як не розумів української мови. Перекладача обвинуваченому було надано тільки19.11.2018 о 14:00 год. Після звільнення обвинуваченого співробітники поліції повернули йому його речі, однак не повернули 500 євро, а на його прохання повернути гроші, поліцейські повідомили, що грошей не було.

Враховуючи викладене обвинувачений вважає, що всі зібрані в ході досудового слідства докази є недопустимими, так як отримані з порушенням його прав, фактично перша підозра не була йому оголошена, він діяв в стані необхідної оборони, а тому просив виправдати його.

ІІІ. Досліджені у судовому засіданні докази та процесуальні рішення, надані стороною обвинувачення

3. Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що 18.11.2018 в компанії 35 осіб , серед яких був обвинувачений та його близькі друзі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вони святкували День Народження в кафе " Омар Хайям ", яке розташовано у м. Дніпро, пл. Соборна, 9а. В ході святкування потерпілий сильно випив і коли він був на вулиці біля кафе, між потерпілим та обвинуваченим виникла сварка, яка перейшла у бійку. ОСОБА_7 перший наніс обвинуваченому удар лівим кулаком в обличчя, однак не хапав його за руки і не утримував його. У відповідь на удар в обличчя ОСОБА_1 рукою в якій знаходилася склянка наніс потерпілому удар в голову від чого потерпілий втратив свідомість. Про події того дня він почав задувати лише на шостий день після операції, та впевнено стверджує, що 19.11.2018 його не допитував слідчий, жодних процесуальних документів в той день він не підписував, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки не отримував. Вперше він був допитаний слідим 11.12.2018 в присутності перекладача у відділку поліції. Потерпілий зазначив, що шкоду йому відшкодовано повністю, просив не карати обвинуваченого, оскільки останній фактично захищався від його нападу.

4. Заява про залучення до провадження як потерпілого ОСОБА_12 , датована 19.11.2018, підписана від імені ОСОБА_13 , складена без участі перекладача. (а.с. 15)

5. Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що він був слідчим у цьому кримінальному провадженні і особисто допитував потерпілого 19.11.2018 та вручав йому пам`ятку про процесуальні права та обв`язки. При цьому потерпілий говорив на російській мові в обсязі достатньому, щоб вони розуміли один одного, потерпілий особисто підписав заяву про залучення його в якості потерпілого, а те що він не пам`ятає цих подій пояснюється його тяжким станом.

6. Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що 18.11.2018 він у великій компанії разом з потерпілим та обвинуваченим перебував на святкуванні Дня Народження в кафе «Омар Хайям ». Потерпілий був у нетверезому стані та конфліктував з оточуючими його людьми, в тому числі з потерпілим. На вулиці біля кафе, куди всі вийшли покурити, ОСОБА_7 голосно кричав, лаявся, а ОСОБА_1 намагався його заспокоїти внаслідок чого конфлікт посилився. Обвинувачений, намагаючись уникнути конфлікту, хотів піти, однак потерпілий схопив його за руку та наніс два удари в область обличчя, на що обвинувачений відмахнутися та вдарив потерпілого в голову. Свідок впевнений, що це була відмашка з метою захисту, а не нападу на потерпілого.

7. Свідок ОСОБА_30, у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 розповів йому про, те, що в нього трапився конфлікт з ОСОБА_17 , але деталі конфлікту не повідомляв. Коли працівники поліції приїхали за ОСОБА_18 , то і свідка також забрали у відділок, де допитали без перекладача та без роз`яснення його прав. Також свідкові відомо, що коли затримували ОСОБА_1 у останнього була при собі велика сума грошей, але яка саме, свідкові не відомо.

8. Протокол огляду від 18.11.2018 року (т.1 а.с.9-10) об`єктом якого є прибудинкова асфальтна територія поблизу ресторанна “ Омар Хайям” , що розташований м. Дніпро на пл. Соборна, 9а, на якій виявлено скляну ніжку від бокалу та уламки прозорого скла з РБК, а також плями РБК в кількості 11 штук.

9. Протокол затримання від 18.11.2018 складений о 20:15 годин за участі адвоката та перекладача ОСОБА_21., згідно якого в цей день о 18:00 затримано ОСОБА_1 (а.с. 37)

10. Повідомлення про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.1. ст.121 КК України (т.1 а.с.47-49), яка вручена 18 листопада 2018 року старшим слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Волковим С.В. в присутності адвоката Мелешко А.В. та перекладача В .Д . громадянину ОСОБА_1 українською мовою

11. Заява ОСОБА_21 в якій останній просить залучити його в якості перекладача у кримінальному провадженні. (а.с. 34);

12. Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснив, що знайомий з обвинуваченим оскільки його фірма "Шанс" займалася запрошенням обвинуваченого на навчання. Про затримання ОСОБА_1 працівники поліції повідомили свідка і запросили його бути перекладачем. Коли він прибув до відділку поліції, то йому не роз`ясняли прав та обов`язків перекладача, не повідомляли про будь-яку відповідальність, свідок намагався перекласти обвинуваченому суть підозри, однак не зміг цього зробити, так як вони говорять на різних арабських діалектах. Незважаючи на це працівники поліції, змусили свідка поставити свої підписи в документах.

13. Протокол огляду від 18.11.2018 (т.1 а.с. 56-57) з якого вбачається, що в період з 21:59 годин до 22:20 годин громадянин ОСОБА_1 добровільно видав співробітникам поліції наступні речі : джинси синього кольору на поверхні яких наявні плями бурого кольору, куртку чоловічу чорного кольору фірми "oodji man xl", на поверхні якої виявлено плями бурого кольору.

14. Постанова про залучення перекладача від 19.11.2018 року (т.1 а.с. 68-69) з якої вбачається , що 19.11.2018 року було залучено до кримінального провадження в якості перекладача Неємах Ітуль Гассан , яка являється компетентним перекладачем (а.с. 72)

15. Висновок експерта №4050е від 22.11.2019 року (т.1 а.с.149-151) згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_1 виявлено тілесні ушкодження у виді: поверхневої рани по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, семи саден - по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині навколо вищевказаної рани, по долонній поверхні правої кисті в проекції 3-5-ї п`ясних кісток, які могли утворитися від дії твердого предмету ( предметів), з обмеженою контактуючою поверхнею , можливо загостреним краєм незадовго до звернення за медичною допомогою в ОКЛ ім. Мечникова і за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.

16. Висновок експерта №4068е від 22.11.2018 року, (т.1 а.с.157-160) згідно якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у виді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забоїв головного мозку 2-го ступеня, втисненого перелому луски скроневої кістки ліворуч зі зміщенням кісткових фрагментів в порожнину черепа, з наявністю стороннього тіла ( осколок скла білого кольору) в скроневій кістці, лінійного розриву твердої мозкової оболонки, пневмоцефалії, рваної рани у лівій скронева-тім`яної області, численних різаних ран у лівій лобній та лівій скронева-тім`яній області, які спричинені від механічної дії тупого предмету (предметів) з обмеженою жорсткою контактуючою поверхнею та частковою ріжучими характеристиками , що діяв (діяли) в області голови та обличчя ліворуч, яким міг бути і скляний бокал та його осколки, що підтверджується наявністю стороннього тіла (осколок скла білого кольору) в скроневій кістці ліворуч та наявності різаних ран. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п.2.1.3-а, Б "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень".

17. Протокол отримання зразків для експертизи (а.с. 119) в ході якого відібрано кров ОСОБА_1 для проведення експертного дослідження.

18. Висновок експерта №1247 від 22.11.2018 року (т. а.с. 170-172), згідно якого на куртці (об`єкти1,5,7,15) знайдена кров людини, яка може походити як як за рахунок крові ОСОБА_7 та і за рахунок крові ОСОБА_1.

19. Висновок експерта № 1248 від 22.11.2018 року (т.1 а.с.140-142) згідно якого на двох марлевих тампонах (об`єкт№№1,2) і 4-х уламків скла (об`єкти №№3,4,5,6) знайдена кров людини, походження якої не виключено як від потерпілого ОСОБА_7 , так і від обвинуваченого ОСОБА_1 , так і в разі їх змішування.

20. Протокол слідчого експерименту, проведеного 03.10.2019 року ( т.1 а.с.174) за участю обвинуваченого з якого встановлено , що приблизно о 01:50 вийшовши на вулицю з кафе " Омар Хайям " розташованого у м. Дніпро , пл. Соборна, 9а, після декількох зауважень з боку обвинуваченого потерпілий напав на нього, двічі вдарив своєю рукою в область обличчя обвинуваченого, потім схопив обвинуваченого за ліву руку не даючи йому відійти, а правою рукою намагався нанести ще удари обвинуваченому в область голови. Після чого обвинувачений, обороняючись, відмахнувся від потерпілого вільною правою рукою, в якій знаходився скляний стакан, в результаті чого стакан розбився об голову потерпілого.

21. Додатковий висновок №108е від 08.01.2019 року (т.1 а.с. 103-105), згідно якого встановлено, що локалізація та характер виявлених у ОСОБА_23 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи , не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_1 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

22. Повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри у вчиненні злочину передбаченого ч.1. ст.121 КК України (т.1 а.с.208-210), яка вручена 10 січня 2019 року старшим слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Волковим С.В. в присутності адвоката Мелешко А.В. та перекладача Неємах Ітуль Гассан громадянину ОСОБА_1 українською мовою.

IV. Положення закону, яким керується суд

23. Стаття 62 Конституції України. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

24. Стаття 17 КПК України. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

25. Стаття 26 КПК України. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

26. Стаття 29 КПК України. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

27. Пункт 18 ч. 3 ст. 42 КПК України. Обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

28. Стаття 68 КПК України. У разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача). Перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз`яснюють його права і обов`язки.

29. Стаття 86 КПК України. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

30. Стаття 87 КПК України. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

31. Стаття 94 КПК України. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

32. Стаття 337 КПК України. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.3. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

33. Частина 2 ст. 27 Конституції України. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

34. Стаття 36 КК України. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

35. Стаття 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

36. Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

V. Оцінка Суду.

37. Перед тим як дати оцінку доказам в їх сукупності та зробити висновок обґрунтованість висунутого обвинувачення ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне виокремити докази, які є недопустимими і на які суд не може посилатись при ухвалені судового рішення.

38. Як витікає з норм права, які зазначено вище (див. п. 26, 36) кожна особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину має право бути повідомленою про суть підозри зрозумілою для неї мовою.

Законодавець визначив, що в разі якщо особа не володіє державною мовою, то задля дотримання вимог вищенаведеного законодавства, їй може бути залучено перекладача за рахунок держави (див п. 27) і висуває єдину вимогу до перекладача - це його компетентність (див. п. 28).

Компетентністю є набута у процесі навчання інтегрована здатність особистості, яка складається із знань, досвіду, цінностей і ставлення, що можуть цілісно реалізовуватися на практиці.

Тобто для встановлення компетентності перекладача, слідчий, прокурор та суд зобов`язані в першу чергу переконатись, що така особа має знання, що може бути підтверджено певним документом про здобуття таких знань.

39.Як вбачається з протоколу затримання та повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 18.11.2018 (див п. 9, 10) ці дії проводились за участі захисника та перекладача, в першому випадку ОСОБА_21. , а в другому ОСОБА_21.

З показань свідка ОСОБА_21 та його заяви про залучення як перекладача (див. п.п. 11, 12) саме вказана особа виконувала роль перекладача під час затримання та повідомлення про підозру ОСОБА_1

Водночас ця особа очевидно не є компетентною, оскільки не являється перекладачем, не надала жодного документу, який би підтверджував його знання в сфері перекладу, а з його показань в судовому засіданні зрозуміло, що він не зміг здійснити переклад підозри обвинуваченому в той день в силу різності діалектів на яких вони розмовляють. Більш того, ОСОБА_21 володіє російською мовою і взагалі не володіє українською, що стало зрозуміло при його допиті в судовому засіданні та викликає сумнів у тому, що останній міг здійснити переклад тексту підозри з української мови на рідну мову ОСОБА_1 .

40. Таким чином беззаперечно можна прийти до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_1 не було повідомлено про підозру у встановлений законом порядку і, відповідно, він не набув статусу підозрюваного станом на 18.11.2018. Більш того, з матеріалів наданих прокурором не вбачається, що текст підозри від 18.11.2018 якимось чином повідомлявся ОСОБА_1 після цієї дати, а отже суд вважає, що останній не мав статусу підозрюваного аж до 10.01.2019, коли йому повідомлено про зміну підозри, яке вже відбувалось за участі адвоката та компетентного перекладача.

41. Не набувши статусу підозрюваного, ОСОБА_1 фактично не знав характер та причини підозри і не міг захищатись в повній мірі.

Крім того, даних про те, що ОСОБА_1 в цей період повідомлявся зрозумілою для нього мовою про своє право відмовитись давати показання також суду не надано.

42. Водночас в період з 18.11.2018 по 10.01.2019 з ОСОБА_18 проведено ряд слідчих дій:, зокрема огляд та вилучення його одягу (див п.13), отримання від нього зразків крові (див п. 17), проведено з ним слідчий експеримент (див п. 20).

43. Оцінюючи докази, здобуті в результати вищеописаних слідчих дій суд вважає за неможливе визнати їх допустимим, оскільки вони очевидно отримані з порушенням права ОСОБА_1 на захист та неповідомлення останнього про право відмовитись давати показання.

44. Далі, на підставі доказів здобутих в ході цих слідчих дій (див п. 42) було проведено експертизи №1247 та № 1248 від 22.11.2018 (див п. 18, 19), які визначили можливість наявності крові ОСОБА_1 на куртці, вилученій у нього та на марлевих тампонах з РБК і склянках з РБК вилучених з місця події.

Крім того, на підставі доказів отриманих в ході проведення слідчого експерименту отримано додатковий висновок експерта висновок №108е від 08.01.2019 року (див п. 21).

45. Оцінюючи вказані докази суд також вважає за необхідне визнати їх недопустимими, так як вони отримані внаслідок використання доказів, які є очевидно недопустимими.

46. Далі суд звертає увагу на загальні положення щодо доказування в кримінальному процесі, застосування яких в даному конкретному випадку створює умови для реалізації завдань кримінального провадження.

Зокрема кримінально процесуальне законодавство не закріплює стандартів доказування, проте із положень чинного КПК прослідковується їх зміст.

Так, із частини другої статті 17 КПК можна побачити стандарт доказування «поза розумним сумнівом» перед застосовуванням якого Суд вважає за необхідне зазначити, що не будь-який сумнів можна констатувати як розумний, існування сумнівів при прийнятті рішення є природним та не означає, що в разі наявності таких рішення є неправильним. Поняття «поза розумним сумнівом» не тотожне поняттю «абсолютна впевненість», яка передбачає непохитність і відсутність будь-яких вагань.

Із статті 94 КПК випливає стандарт «внутрішнього переконання», зміст якого зводиться до того, що суддя повинен вільно оцінювати докази на основі свого внутрішнього переконання, яке виникає не з вузької оцінки доказів наданих сторонами, а з оцінки їх з урахуванням життєвого досвіду судді та всіх обставин справи.

В даній справі, враховуючи обставини, які підлягають встановленню, є застосовними обидва вказані стандарти. Застосування одного з них без іншого може призвести до хибних висновків, що недопустимо у провадженні в якому вирішуються важливі питання, що впливають на життя обвинуваченого.

47. Оцінюючи надані сторонами докази (крім тих, які визнані судом недопустимими) з точки зору належності, суд вважає, що вони підтверджують обставини, які підлягають доказуванню та мають значення для кримінального провадження, а отже є належними.

48. Оцінюючи надані сторонами докази з точку зору їх допустимості (крім тих, які визнані судом недопустимими), суд не знаходить підстав стверджувати, що вони отримані з порушенням вимог КПК України, а тому вони є допустимими.

49. З описаних вище доказів, а саме показань обвинуваченого, показань потерпілого, показань очевидця подій ОСОБА_9 можна беззаперечно встановити факт того, що 18.11.2018 о 01:50 годин біля кафе « Омар Хайям » між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт в ході якого обвинувачений намагався покинути місце конфлікту, а потерпілий схопив обвинуваченого за ліву руку та вільною рукою наніс обвинуваченому два удари в область обличчя на що обвинувачений наніс удар рукою в якій була склянка по голові потерпілого внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження згідно висновку експерта (див п. 16).

50. Вказані обставини підтверджуються і висновком СМЕ (див п. 15), яким встановлено тілесну ушкодження на лівому передпліччі ОСОБА_1 та на долоні правої руки, що відповідає версії про те, що його утримували за ліву руку в момент нанесення ним удару правою рукою.

51. При цьому якщо показання ОСОБА_1 та ОСОБА_29 не суперечать один одному, то показання потерпілого трохи різняться, що пояснюється станом алкогольного сп`яніння в якому останній перебував.

52. Вирішуючи питання, поставлене перед судом стороною захисту про те чи перебував обвинувачений в стані необхідної оборони в момент цих подій суд враховує те, що ініціатором конфлікту став саме потерпілий, саме він схопив обвинуваченого за руку перешкоджаючи йому покинути місце конфлікту та перший наніс два удари обвинуваченому.

При цьому обвинувачений розумів, що здійснюється реальне посягання на його здоров`я і діючи з метою захисту свого права на здоров`я, наніс один удар по голові потерпілого вільною рукою в якій, в той момент знаходилась склянка.

Суд вважає, що в даному випадку у обвинуваченого виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання. Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак обвинувачений вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони.

53. Висунуту обвинувачення ОСОБА_1 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду з огляду на обґрунтування, яке викладено вище, а тому в даному випадку, суд вважає, що дії обвинуваченого слід вірно кваліфікувати за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

54. Посилання сторони захист на недопустимість як доказів даних потерпілим під час досудовог слідства суд не приймає до уваги, так як в обґрунтування судового рощення покладені показання потерпілого отримані в судовому засіданні, а його показання на досудовому слідстві значення для даного кримінального провадження не мають.

55. Посилання сторони захисту на те, що до обвинуваченого застосовувалось фізичне насильство, у останнього викрадені грошові кошти та він став жертвою вимагання неправомірної вигода, суд вважає такими, що не впливають на висновки викладені судом вище, оскільки цих висновків суд дійшов сприймаючи показання всіх учасників конфлікту особисто без застосування до них будь-якого примусу, а оцінка діям про які вказує сторона захисту має бути надана в іншому кримінальному провадженні .

V. Призначення покарання.

56. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує:

56.1. ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості;

56.2. наслідки та обставини вчинення злочину;

56.3. данні про особу обвинуваченого, зокрема його вік, те що він має зареєстроване місце проживання, є студентом, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується;

56.4. до обставин що пом`якшують його покарання суд відносить відшкодування шкоди;

56.5. обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

57. З урахуванням викладеного, а також висновку досудової доповіді, суд вважає, що з метою виправлення та попередження нових злочинів, обвинуваченому достатньо призначити покарання у виді обмеження волі оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретним його обставинам, даним про особу обвинуваченого, встановленим під час розгляду кримінального провадження обставинам, що пом`якшують покарання обвинуваченого а також на думку суду, посприяє подальшому виправленню останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

58. Підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України, а саме призначення покарання нижче нижчої межі встановленої санкцією статті суд не вбачає.

59. Враховуючи тяжкість злочину, обставини злочину, що описано вище, особу обвинуваченого, суд приходить до висновку, що обвинувачений може стати на шлях виправлення без відбування покарання, а тому вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370-371, 373-374, 376 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст. 124 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк один рік.

На підставі п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Скасувати арешти накладені ухвалами слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.11.2018 та 28.11.2018 на куртку та джинси, мобільний телефон, сумку, ремінь, шнурки та студквиток, повернувши вказані речі ОСОБА_1 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти діб з дня проголошення вироку суду.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченому та прокурору.

Суддя: С.П. Мельниченко