Приговор № 84105708, 09.09.2019, Торецький міський суд Донецької області (до 25.04.2025 - Дзержинський міський суд Донецької області)

Єдиний унікальний номер судової справи: 225/5463/15-к

Номер провадження:1-кп/225/69/2019

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі колегії суддів:

головуючого - судді Ткач Г.В.,

суддів Качаленка Є.В., Челюбєєва Є.В.,

за участю

секретарів судового засідання Петрової С.О., Панаслюк Є.В.,

Пузиревської Ю.О., Черникової Н.В.,

прокурорів Яковенка А.В., Черноусової Н.Г.,

захисника Мірошниченка О.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі Дзержинського міського суду Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22015050000000198 від 10.04.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, одруженого, особи з інвалідністю ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 за обвинувальним актом від 22.04.2019 року після зміни прокурором правової кваліфікації з ч.1 ст.258-3 КК України на ч.2 ст. 260 КК України обвинувачується в участі у діяльності не передбаченого законом України збройного формування за наступних обставин.

В період часу з січня 2015 року (точна дата досудовим слідством не встановлена) до 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 прийняв пропозицію невстановленого представника самопроголошеної «Донецької народної республіки» (далі - «ДНР») на участь у діяльності зазначеної організації в Донецькій області. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 був залучений на службу до 1-го відділу військового комісаріату «ДНР» на посаду, пов`язану із здійсненням заходів мобілізаційного характеру, тобто залучення осіб до незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР». У вказаний вище період ОСОБА_1 , на виконання наказів начальника 1-го відділу по призову військового комісаріату «ДНР» ОСОБА_2 та інших невстановлених органом досудового розслідування керівників «ДНР», діючи на території цього відділу військового комісаріату «ДНР» за адресою: м. Донецьк, Ленінський район, вул. Буковинська, буд. 2, захопленого членами «ДНР», здійснював мобілізаційні заходи, залучав мешканців Донецької та Луганської областей для вступу до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань, так званого міністерства оборони «ДНР», здійснював облік призовників та їх розподіл до незаконних воєнізованих та збройних формувань цього міністерства «ДНР», з метою їх подальшої участі у здійсненні збройного опору Збройним силам України та правоохоронним органам, які задіяні в антитерористичній операції.

Реалізовуючи свій противоправний умисел, ОСОБА_1 у вказаний період часу у складі «ДНР» здійснював діяльність щодо: приведення в належний стан документації військового комісаріату «ДНР»; здійснення направлення призовників до військових частин «ДНР», що спеціалізуються на проведенні радіоелектронної боротьби; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по незаконним воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» - батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненим бойовикам «ДНР»; роз`яснення окремих питань заповнення службової документації, необхідної для проходження служби в «ДНР»; пропозиції особам вступати до лав незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР», зокрема, до танкової бригади «ДНР»; роз`яснення окремих питань щодо процедури прийняття на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР»; пропозицій особам прибути для проведення співбесід з метою проходження подальшої служби у складі підрозділів радіоелектронної боротьби «ДНР»; роз`яснення окремих правил відстрочки від призову на службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» стосовно осіб, які навчаються; здійснення заходів щодо підбору призовників для проходження служби у складі незаконних воєнізованих або збройних формувань організації «ДНР» у танкових підрозділах на посадах водія; роз`яснення питань взаємодії між 1 та 2 відділами військових комісаріатів «ДНР» щодо ведення карток обліку призовників; роз`яснення окремих питань щодо процедури оформлення на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів з Російської Федерації.

Зазначені вище противоправні дії ОСОБА_1 були припинені 10 квітня 2015 року співробітниками Служби безпеки України, у зв`язку з його затриманням.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що те, що відбулось було для нього дивним, оскільки кримінальних правопорушень не вчиняв. В 2014-2015 роках проживав та їздив як до Маріуполя, так і до Донецька, де син навчався в торгівельному інституті. Вільно пересувався, зауважень до нього не було, оформив та отримував пенсію в Маріуполі, в Донецьку не працював, бо група інвалідності не дозволяє працювати. Під час служби працював в військкоматі Калінінського району м. Донецька, потім був переведений до м. Макіївка, потім знов до Калінінського, Ворошиловського, Київського районів. При реорганізації переведений до Єнакіївського військкомату восени 2013 року. У лютому 2014 року за станом здоров`я звільнився. З ОСОБА_2 знайомий з кінця 90- років, коли разом проходили службу в Макіївському військкоматі. ОСОБА_2 був начальником 2-го відділення, він - 3-го відділення. Про участь ОСОБА_2 в діяльності незаконних формувань ДНР не знав. В 2014 році бачив останнього в формі старого зразку, яку видавали ще при службі, без розпізнавальних знаків та іншої символіки, однак спілкувався з ним з побутових питань, політики не торкався. Потім дізнався, що ОСОБА_2 є на сайті «Миротворець», його називають керівником військкомату. Так, ОСОБА_2 запропонував займатися роботами з будівництва, підшукувати працівників, які можуть працювати на будівельній техніці, для компанії по відновленню зруйнованого житла. Для цього був виділений вагончик в приватному секторі Ленінського району м. Донецька, де перебували й інші особи. Там були робочі телефони, по яким всі розмовляли. Можливо, що з одного з телефонів він телефонував до банку в м. Маріуполь з приводу оформлення банківської картки. Багато тем, що стосуються телефонних розмов на записі негласних слідчих дій, для нього незрозумілі, а те, що в розмовах вживається « ОСОБА_3 » нічого не підтверджує. В день затримання він їхав разом з дитиною до брата в м. Краматорськ на Великдень. Це був робочий день, тому зранку він перебував у вагончику, взяв службові телефони, оскільки їх забирав той, хто уходив останнім, щоб не залишати у вагончику, вимкнув, тому що не користувався ними у побуті та поїхав. При затриманні десь о 18.00 год. йому повідомили, що є проблеми з перепусткою, він чекав 40 хвилин, нічого не розумів, навколо нього були люди з автоматами та в масках. З його сумки забрали вимкнені телефони, в тому числі з номером НОМЕР_1 . До слідчого він потрапив лише приблизно о першій годині ночі. Тоді ж підписував якісь документи, які точно не пам`ятає, бо мав підвищений тиск. Його відвозили до лікарні, лікар рекомендував госпіталізацію. Знімали камерою, сказали прочитати щось написане на листі. Зазначив, що в протоколі відображені не його телефонні розмови, бо не може зрозуміти про що йде мова, свій голос не впізнає. Пошуками та оформленням на службу військових для незаконних збройних формувань ДНР не займався. Не знає навіть де знаходилася будівля військкомату ДНР. Про документи, що визнають «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, йому не відомо. Відношення до цих організації не має. В політику не вникає. Після перекваліфікації ст. 258-3 КК України та засудження в 2016 році за ч.2 ст. 260 КК України, він касаційну скаргу не подавав, погодився з рішенням суду апеляційної інстанції, оскільки коли рік перебував в слідчому ізоляторі, прокурор його запевнив, що виправдувальних вироків не буває, тому він бажав перебувати на волі. Вважає обвинувачення необґрунтованим, безпідставним та незаконним, винуватим себе не визнає. Докази, зібрані органами досудового розслідування, вважає недопустимими.

На підтвердження обвинувачення прокурором представлені та досліджені в судовому засіданні судом наступні докази:

- протокол огляду від 12.04.2015 року, згідно з яким оглянуто долучені в якості доказів у кримінальному провадженні предмети і документи ОСОБА_1 , а саме:

1) мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі моноблоці чорного кольору, моделі «Lumia720» IMEI № НОМЕР_2 на одну sim-картку № НОМЕР_3 , з номером абонента мобільного оператора ПрАТ «МТС» НОМЕР_4 , в ході огляду встановлено, що в ньому міститься 404 контакти, серед яких: « ОСОБА_4 Военкомат» НОМЕР_5 , «ДНР горячая линия» НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , « ОСОБА_5 » НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , « ОСОБА_5 1» НОМЕР_10 , «7 часть дезертир» НОМЕР_11 ;

2) мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі моноблоці чорного кольору, модель «GT-Е1202і (SEK)», на дві sim-картки, IMEI-1: № НОМЕР_12 , IMEI-2: № НОМЕР_13 ; в ході огляду телефону встановлено, що у першому слоті міститься sim-картка мобільного оператора ПрАТ «МТС», у другому слоті міститься sim-картка мобільного оператора «Life», 1 sim-картка закріплена за номером НОМЕР_14 , 2 sim-картка закріплена за номером НОМЕР_15 ; міститься 38 контактів, серед яких « ОСОБА_6 МТС» НОМЕР_8 , « ОСОБА_6 Life» НОМЕР_9 ;

3) картка фізичної особи платника податків № НОМЕР_16 на ім`я ОСОБА_1 ;

4) перепустка № 50906 координаційної групи сектору «Б» на ім`я ОСОБА_1 ;

5) довідка про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції № 1411001322 на ім`я ОСОБА_1 ;

6) довідка про інвалідність №026700 на ім`я ОСОБА_1 ;

7) пенсійне посвідчення № НОМЕР_19 на ім`я ОСОБА_1 ;

8) свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування НОМЕР_28 на ім`я ОСОБА_1 ;

9) паспорт громадянина України серії НОМЕР_20 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий Ленінським РВ ГУМВС України в м. Донецьку (т.1 а.с.65-66);

- протокол про проведення слідчого експерименту від 19.05.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 з додатками №1,2 скріншотів карти м. Донецьк, згідно з яким ОСОБА_1 на картах «Google Map» вказав та позначив місце свого проживання в АДРЕСА_1 ), місце розміщення будівельного вагончика (перехрещення вулиць Героїв Панфіловців та Буковинської), куди він періодично приходив та залишав дані осіб, яким пропонував працювати в будівельній організації на прохання знайомого ОСОБА_2 , а також місце, де неодноразово з ОСОБА_2 вживав каву та спиртні напої (т.1 а.с. 68-71);

- протокол від 19.05.2015 року отримання експериментальних зразків голосу ОСОБА_1 , згідно з яким зафіксовано за допомогою мобільного телефону «iPhone 4s» зразки голосу підозрюваного (т.1 а.с. 73-74) з диском (т.1 а.с. 67);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.05.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 22.04.2015 про отримання інформації про з`єднання абонентів телефонної мережі стільникового зв`язку за номерами: НОМЕР_4 та НОМЕР_14 , їх дату, час та тривалість, маршрути передавання за період з 01.01.2015 року по 11.04.2015 року на оптичному носії інформації «CD-R», об`ємом 700 МВ № 0301501333 (т.1 а.с.78-85);

- протокол від 05.05.2015 року огляду сайту «https://www.youtube.com» за запитом «воєнкомат ДНР» в мережі Інтернет з додатком №1, згідно з яким оглянуто відеозапис коментаря з позначенням «Районный воєнкомат Донецка, ОСОБА_13» (т.1 а.с. 86-87);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2015 року з додатком, згідно з якими ОСОБА_1 були пред`явленні фотознімки чотирьох осіб, серед яких під №3 особа, яка дає коментар з позначенням «Районный военкомат Донецка, ОСОБА_8 ». Під час проведення впізнання ОСОБА_1 жодну з пред`явлених осіб не впізнав (т.1 а.с. 88-91);

- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015) щодо телефонних розмов абонентів за телефонним номером НОМЕР_4 , згідно з яким начальником 3 сектору ВЗНД УСБУ в Тернопільській області на підставі ухвали Голови апеляційного суду Тернопільської області від 19.02.2015 року №01/371цт, за результатами проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікації з метою пошуку ознак або фактів противоправної діяльності стосовно невстановленої особи у період часу з 23.03.2015 року до 15.04.2015 року були отримані фактичні дані, що згідно з п.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч.1 ст. 256 КПК України можуть бути використані для початку досудового розслідування. Відповідно до змісту отриманої інформації в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 позначений в протоколі як «Об» з мобільного номеру НОМЕР_4 систематично розмовляв з невстановленими абонентами в різний період доби та з різною тривалістю з 24.03.2015 року до 09.04.2015 року. При цьому, усі розмови у вказаний період за вказаним номером стосувалися вирішення організаційних питань щодо: направлення призовників до військових частин «ДНР»; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненими бійцями «ДНР»; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР», тощо (т.1 а.с. 92-117);

- заява ОСОБА_1 від 11.04.2015 про добровільну видачу мобільного телефону «Nokia», моделі «Lumia720» на одну sim-картку, IMEI № НОМЕР_2 , з карткою абонента мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_22 , мобільного телефону марки «Samsung», модель «GT-Е1202і», на дві sim-картки, IMEI-1: № НОМЕР_12 , IMEI-2: № НОМЕР_13 , з sim-карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_23 , мобільного оператора «Life» № НОМЕР_24 , паспорта громадянина України ОСОБА_1 , довідок, свідоцтва про страхування, перепустки, довідки про присвоєння РНОКПП, пенсійного посвідчення (т.1 а.с.61);

- протокол огляду від 08.09.2015 року, згідно з яким оглянуто оптичний диск « 0301201333 » з інформацією про з`єднання номеру телефону НОМЕР_4 (позначено слідчим як номер, яким користувався ОСОБА_1 ) з номером телефону НОМЕР_8 (позначено слідчим як номер ОСОБА_2 ). Згідно з отриманою інформацією в період часу з 01.01.2015 року до 11.04.2015 року було здійснено 285 дзвінків, переважна кількість яких здійснена з базових станцій, що розташовані у м. Донецьку по вулицям Щорса, 60 (ГУМНС в Донецькій області ), Університетська, 80 (башта «ДонецькЖилБуд»), 82, Багратіона, 27-а, проспект Ілліча, 100 (т.1 а.с. 133-134);

- висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року, згідно з яким на оперативних записах телефонних розмов, наданих для дослідження присутній голос (мова) ОСОБА_1 , а саме на записах: від 24.03.2015 року о 08-30 год., о 09-14 год., о 10-37 год., від 26.03.2015 року о 14-42 год., о 16-32 год., від 27.03.2015 року о 13-16 год., о 14-25 год., від 28.03.2015 року о 15-04 год., від 29.03.2015 року о 10-16 год., від 30.03.2015 року о 09-27 год., об 11-12 год., о 14-21 год., о 15-16 год., о 15-24 год., від 31.03.2015 року о 10-29 год., о 19-17 год., від 02.04.2015 року о 12-49 год., о 16-15 год., від 06.04.2015 року о 10-05 год., о 22-58 год., від 07.04.2015 року о 13-42 год., о 15-59 год., від 09.04.2015 року о 13-29 год., о 16-40 год. Встановити, чи присутній голос ОСОБА_1 у записах телефонних розмов в інші дати вищевказаного періоду часу неможливо через відсутність придатності наданих матеріалів для ідентифікаційних досліджень (т.1 а.с. 118-132).

Інші документи, складені при здійсненні процесуальної діяльності та зібрані під час досудового розслідування:

- опис документів та матеріалів, які були зібрані органом досудового розслідування по дійсному кримінальному провадженню (т.1 а.с. 229-232);

- доручення про проведення досудового розслідування слідчим (т.1 а.с.139);

- рапорт заступника керівника оперативної групи СБУ з місцем дислокації в м. Рубіжне Луганської області від 10.04.2015 року про затримання ОСОБА_1 (т.1 а.с.253);

- рапорт про виявлене кримінальне правопорушення від 10.04.2015 року, згідно з яким заступник керівника оперативної групи СБУ повідомив про отримання інформації щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2583 КК України (т.1 а.с. 251-252);

- повідомлення від 10.04.2015 року заступника начальника штабу - заступника керівника АТЦ при СБУ про виявлення в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2583 КК України (т.1 а.с. 249-250);

- інформація на запити начальника слідчого відділу Управління СБУ в Донецькій області про відсутність кримінальних проваджень відносно осіб, які брали участь у незаконних збройних формуваннях терористичної організації «ДНР», були залучені чи приймались до лав вказаних формувань через 1 відділ військового комісаріату «ДНР», а також відносно громадянина ОСОБА_2 (позивний « ОСОБА_6 ») та громадянина ОСОБА_1 з управлінь СБУ: у Вінницькій області, в Чернівецькій області, в Рівненській області, у Волинській області, в Чернігівській області, в Луганській області, в Одеській області, у Львівській області, у Дніпропетровській області, у Хмельницькій області, в Сумській області, в Полтавській області, Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області, управління СБ України в Запорізькій області, в Тернопільській області, в Івано-Франківській області, в Закарпатській області, в Житомирській області (т.2 а.с.1-22, 24-27);

- повідомлення за №2/2/9-22263 від 31.05.2015 Департаменту контррозвідки СБУ щодо відсутності проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій за номером мобільного телефону НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_1 (т.2 а.с.23);

- повідомлення апеляційного суду Тернопільської області від 14.12.2015 року про те, що дійсно слідчим суддею 19.02.2015 року розглядалось клопотання №40цт від 06.02.2015 року про отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів у системах і каналах телекомунікації відносно фігуранта, з метою недопущення скоєння ним та іншими невстановленими особами злочинів, передбачених ст.ст.258, 2583 КК України. За результатами розгляду 19.02.2015 року винесена ухвала №01/371цт про надання такого дозволу терміном на 2 місяці. Більш детальну інформацію надати неможливо у зв`язку з тим, що вказані документи мають гриф «цілком таємно» та не розсекречені у встановленому порядку (т.1 а.с. 140);

- постанова про відібрання експериментальних зразків голосу ОСОБА_1 від 19.05.2015 року (т.1 а.с.72);

- постанова про призначення комп?ютерно технічної експертизи від 17.04.2015 року щодо дослідження мобільних телефонів з sim-картками, виданих ОСОБА_1 , їх інформаційного наповнення, програмного забезпечення, з`єднань, контактів (т.1 а.с.56-58).

Матеріали, що характеризують обвинуваченого:

- копія договору найму житлового приміщення у м. Маріуполі, відповідно до якого ОСОБА_1 разом зі своєю дружиною ОСОБА_9 з 26.09.2014 року винайняли та проживають у квартирі АДРЕСА_4 (т.1 а.с 233);

- копія посвідчення учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС серії НОМЕР_26 від 07.04.93 року, виданого на ім`я ОСОБА_1 (т.1 а.с. 234);

- копія посвідчення ветерана військової служби серії НОМЕР_29, виданого на ім`я ОСОБА_1 (т.1 а.с. 234);

- копія посвідчення до відзнаки Міністерства оборони України НОМЕР_30, згідно з яким ОСОБА_1 29.11.2001 року був нагороджений медаллю «10 років Збройним силам України» (т.1 а.с. 235);

- копія довідки №3/52 від 03.03.2004 року, згідно з якою майор ОСОБА_1 дійсно проходив кадрову військову службу в лавах ЗСУ з 05.08.1983 року до 16.02.2004 року(т.1 а.с. 236);

- копія службової характеристики на майора ЗСУ ОСОБА_1 від 23.01.2003 року, згідно з якою ОСОБА_1 під час проходження служби мав позитивні характеризуючи дані та високі оцінки його службової діяльності (т.1 а.с. 237);

- копія довідки МСЄК серії ДОН-04 №026700 від 23.02.2005 року про встановлення ОСОБА_1 безстроково другої групи інвалідності внаслідок його професійного захворювання (т.1 а.с. 243);

- копія пенсійного посвідчення ОСОБА_1 серії НОМЕР_27 (т.1 а.с. 245);

- відомості УІТ ГУМВС України в Донецькій області про відсутність у ОСОБА_1 судимості.

Прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого та не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

В даному випадку цих вимог не дотримано.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України прокурор посилається на:

-інформацію, отриману за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу - зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж, що містить, згідно з висновком експерта, розмови ОСОБА_1 з іншими абонентами, зміст яких свідчить про його участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування;

- дані з інформацією про з`єднання номеру телефону НОМЕР_4 , здійснені в межах базових станцій, що розташовані у м. Донецьку;

- вилучення мобільного телефону з номером НОМЕР_4 у ОСОБА_1 .

Відповідно до положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Дослідив, оцінив та проаналізував, використані стороною обвинувачення докази, заслухав зауваження сторони захисту, суд обґрунтовує свою позицію наступним.

Так, під час судового розгляду сторона захисту просила суд визнати неналежними та недопустимими доказами: протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015), ухвалу голови Апеляційного суду Тернопільської області Гірського Б.О. №01/371 від 19.02.2015, висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року.

Зазначені доводи передусім обґрунтовані невиконанням сторони обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо надання доступу до матеріалів досудового розслідування, зокрема, ухвали голови Апеляційного суду Тернопільської області №01/371 від 19.02.2015, що з огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 751/7557/15-к, унеможливлює допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Прокурор вважав, що з огляду на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 25.06.2019 у справі №331/1898/16-к, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні, відтак її невідкриття до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

При розгляді дійсного кримінального провадження колегія суддів погоджується з позицією сторони захисту з огляду на наступне.

Статтею 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Згідно з положеннями ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Закон покладає на слідчого, прокурора обов`язок звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Різновидом втручання в приватне спілкування є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що відповідно до ч.1 ст. 263 КПК проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Сторона захисту неодноразово зазначала, що під час досудового розслідування вимоги ст. 290 КПК України стороною обвинувачення ігнорувалися. На підтвердження зазначених доводів судом досліджено клопотання від 11.09.2015 року захисника - адвоката Мірошниченка О.Є. та постанова про відмову в задоволенні клопотання від 11.09.2015 року, згідно з якими у витребуванні з управління СБУ в Тернопільській області ухвали голови Апеляційного суду Тернопільської області №01/371 від 19.02.2015 та долучення її до матеріалів провадження, відмовлено, у зв`язку з тим, що вказана ухвала має гриф секретності «цт», не розсекречена, негласний слідчий (розшуковий) захід, проведений з дотриманням вимог чинного законодавства, уповноваженим органом, відтак, відсутні сумніви в законності його проведення (т.3 а.с. 90-93).

Аналогічне клопотання також заявлялося під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції 23.09.2015 (т.1 а.с. 30-34, журнал с/з а.с.33), під час судового розгляду 08.12.2015 (т.1 а.с.135-137 журнал с/з). Разом з тим, суд послався на лист апеляційного суду Тернопільської області від 14.12.2015 року про підтвердження надання на проведення негласних слідчих дій щодо фігуранта ухвалою слідчого судді від 19.02.2015 р. (т. 1 а.с. 140) та виніс ухвалу 08.12.2015 року, де зазначив, що ухвала слідчого судді не може бути доказом і не є предметом процесуальної перевірки (т. 1 а.с. 137).

Зазначені порушення, а саме, відсутність ухвали слідчого судді, потягло не дотримання судом першої інстанції вимог закону щодо перевірки додержання органом досудового розслідування законної процедури проведення НСРД, що становило основні критерії допустимості її результатів як джерела доказів, у зв`язку з чим, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 04.04.2018 року, вирок суду першої інстанції від 11.04.2016 відносно ОСОБА_1 після перегляду судом касаційної інстанції справи за скаргою прокурора на перекваліфікацію кримінального правопорушення, скасовано.

Відтак, суд першої інстанції при новому судовому розгляді мав усунути вказані недоліки.

Під час нового судового розгляду 16.08.2018 та 19.09.2018 стороною захисту подане клопотання про витребування ухвали голови Апеляційного суду Тернопільської області Гірського Б.О. №01/371 від 19.02.2015, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та інформації про проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_1 (т.3 а.с. 38,55-57) для дослідження в судовому засіданні.

Після вжиття заходів щодо зняття грифу секретності з документів, прокурором представлено суду:

- клопотання для отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів від 06.02.2015 року №40цт (знято гриф цілком таємно), згідно з яким начальник ВЗНД УСБ України в Тернопільській області за погодженням з т.в.о. начальника УСБ України в Тернопільській області та заступником Генерального прокурора України звернувся до Голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів під час провадження у контррозвідувальній справі категорія «перевірка» «Видра» №70, що заведена 24.01.2015 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.3 а.с. 71-73);

- ухвала голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів №01/371 цт від 19.02.2015 (акт скасування грифів секретності №01/781 дск від 25.02.2019), згідно з якою за клопотанням №40цт від 06.02.2015 відносно ОСОБА_10 та інших невстановлених осіб терміном на 2 місяці надано дозвіл Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України та його регіональним оперативно-технічним підрозділам на проведення для відділу захисту національної державності УСБ України в Тернопільській області негласних розшукових заходів:

- пошук упереджувальної інформації у змісті телефонних розмов, а також у інших відомостях та сигналах, які передаються каналом телефонного зв`язку (SMS, MMS, службові дані), шляхом ознайомлення, аналізу, відбору, фіксації, відтворення змісту телефонних розмов, SMS, MMS, службових даних із використанням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої протиправної діяльності А ОСОБА_11 та її зв`язків; - пошук упереджувальної інформації серед різних сигналів, що передаються каналами електрозв`язку (у тому числі, мережею Інтернет), шляхом негласного застосування технічних засобів для ознайомлення, аналізу, відбору, фіксації та відтворення змісту отриманих відомостей; - встановлення ідентифікуючих ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку (IMEI, IMSI, LAC, CELLID, UE, USIM, ESN, MESID, MAC- адреса, тощо), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (у тому числі кінцевого обладнання, активованого у мережах операторів рухомого зв`язку) у визначеному місці у визначений час шляхом негласного застосування технічних засобів, використання програмно-апаратних комплексів накопичення інформації щодо сеансів зв`язку, що відбулися та віддалених терміналів доступу до інформаційних систем операторів зв`язку без розкриття змісту повідомлень. У разі встановлення ідентифікаційних (персональних) даних стосовно осіб, відповідно до статей 7 та 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проводити оперативно-розшукові заходи у порядку, визначеному главою 21 КПК України (т.3 а.с. 98-101, відкрита стороні захисту 23.04.2019).

Відтак, з досліджених доказів встановлено, що ініціатор проведення НСРД звернувся до апеляційного суду Тернопільської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів під час провадження у контррозвідувальній справі категорія «перевірка» «Видра» №70, що заведена 24.01.2015 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Клопотання задоволено ухвалою голови Апеляційного суду Тернопільської області №01/371 цт від 19.02.2015.

З ухвали вбачається, що вона жодним чином не стосується ОСОБА_1 або номера мобільного телефону оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» НОМЕР_4 , не містить ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування, що передбачено ч.2 ст. 263 КПК України.

Згідно з п.6) ч.2 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають право виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені частиною третьою статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором. Нагляд за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності здійснюється Генеральним прокурором, виконувачем його обов`язків або уповноваженими наказом Генерального прокурора заступниками Генерального прокурора.

Разом з тим, згідно з положеннями ч.ч.6,7 ст.8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ч.1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» за наявності визначених цим Законом підстав для здійснення контррозвідувальної або оперативно-розшукової діяльності заводиться відповідно контррозвідувальна або оперативно-розшукова справа.

Однак, згідно з інформацією управління Служби безпеки України в Тернопільській області від 20.10.2018 №65/5-8559 оперативно-розшукові заходи в рамках закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відносно ОСОБА_1 не проводились, оперативно-розшукові справи не заводились (т.3 а.с. 67), а за повідомленням №2/2/9-22263 від 31.05.2015 Департаменту контррозвідки СБУ оперативно-технічні пошукові заходи у системах і каналах телекомунікацій за номером мобільного телефону НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_1 , не проводились (т.2 а.с.23).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Відтак, саме стороні обвинувачення під час досудового розслідування було відомо, що під час проведення контррозвідувальної діяльності відносно іншої особи, оперативним співробітникам стали відомі обставини, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 . За змістом, вказана інформація є оперативною, а отримані фактичні дані, можуть бути використані для початку досудового розслідування та відповідної перевірки з дотриманням вимог процесуального закону. Однак, вказаними повноваженнями сторона обвинувачення не скористалась. Натомість, без достатніх підстав та дозволу слідчого судді апеляційного суду, предметом перевірки якого мала стати і законність їх проведення, використала результати НСРД в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1

Лише по спливу чотирьох років, після перегляду вироку судами апеляційної та касаційної інстанції, в судовому засіданні 23.07.2019 прокурором заявлено клопотання на підставі ст. 333 КПК України про надання дозволу на звернення до слідчого судді Донецького апеляційного суду з клопотанням про використання в кримінальному провадженні №22015050000000198 від 10.04.2015 результатів проведення негласного розшукового заходу стосовно користувача мобільного номеру телефону оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_4 у період з 23 березня 2015 року по 15 квітня 2015 року, відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/371 цт від 19.02.2015 року. В обґрунтування клопотання прокурор зазначив, що відповідне клопотання на підставі ст. 257 КПК України щодо використання в іншому кримінальному провадженні інформації, що містила ознаки кримінального правопорушення, до суду апеляційної інстанції не направлялось, оскільки ухвала слідчого судді №01/371 цт від 19.02.2015 мала гриф секретності.

Положеннями ст. 257 КПК України визначено, що якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Відтак, положення зазначеної норми містять виключну можливість використання інформації з ознаками кримінального правопорушення, отриманої в результаті негласної слідчої (розшукової) дії, що не розслідується в даному кримінальному провадженні, тільки на підставі ухвали слідчого судді відповідного апеляційного суду.

Дійсне кримінальне провадження розпочато 10.04.2015 року та 14.09.2015 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України з додатками надійшов до суду. Доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту надано в період 10.09.2015-11.09.2015.

Протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015, проведеного на підставі ухвали голови Апеляційного суду Тернопільської області №01/371 цт від 19.02.2015 року використовувався прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_1 .

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема, прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Більш того, відповідно до логічного аналізу змісту статтей 84 та 290 КПК України прокурор був зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, і він має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання, зокрема, якими є фактичні дані, що мають значення для кримінального провадження - а саме, доводять підстави для проведення НСРД.

Відповідно до «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 -

5.9. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ (матеріальні носії інформації) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

5.29. Розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора.

5.30. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

Прокурор в дійсному кримінальному провадженні зазначені вимоги не виконав.

Прокурором вжито відповідні заходи лише в 2019 році, вже після судового розгляду, перегляду справи судами вищих інстанції та скасування апеляційним судом вироку Дзержинського міського суду Донецької області відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 260 КК України 04.04.2018 року.

За змістом ч.1-2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 4 ст. 333 КПК України суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

Зважаючи на викладене, у зв`язку з тим, що прокурором не доведено в судовому засіданні неможливість проведення слідчої дії відносно якої захистом заявлено клопотання ще під час досудового розслідування в 2015 році, оскільки саме стороні обвинувачення під час досудового розслідування були відомі обставини проведення НСРД, їх підстави, вимога звернення до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням прямо передбачена нормою ст. 257 КПК України, стороною захисту ініціювалось питання розсекречення ухвали про проведення НСРД, що було проігноровано стороною обвинувачення.

Прокурору було відомо, що кримінальне провадження №22015050000000198 відносно ОСОБА_1 розпочато 10.04.2015, а негласні слідчі (розшукові) дії проводились в період з 23 березня 2015 року по 11 квітня 2015 року, тобто до внесення інформації до ЄРДР, відтак, використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні могло бути виключно на підставі ст. 257 КПК України.

Передбачена положеннями ст. 333 КПК України можливість проведення певних слідчих дій під час судового провадження має на меті повноту та всебічність встановлення або перевірки обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, що не були та не могли бути відомі під час досудового розслідування та не може бути завуальованим способом виправлення допущених процесуальних порушень.

На підставі викладеного, в задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено, оскільки фактично воно покладає на суд не притаманні в кримінальному процесі функції доказування, а також збирання доказів відповідно до процедури КПК України.

Рішенням Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

При цьому, згідно з позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 25.06.2019 у справі №331/1898/16-к, системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Згідно вимогами ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази здобуті завдяки інформації отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

За вказаних обставин, внаслідок встановлених істотних порушень прав і свобод людини, положень КПК України колегія суддів визнає протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015), недопустимим доказом.

Окремі зауваження сторони захисту стосувались порядку проведення експертизи та складання висновку експерта №70/4 від 17.08.2015, передусім, через те, що експерту надані на дослідження не оригінальні носії інформації, експертом не досліджено яким технічним засобом зроблено звукозапис, при дослідження використано інше програмне забезпечення, ніж зазначено в методиці, не висвітлено зауваження щодо змін файлів запису, що може свідчити про їх монтаж, тощо.

З метою перевірки доводів сторони захисту в судовому засіданні для роз`яснення висновку допитано експерта ОСОБА_12 , яка пояснила, що нею дійсно проведено експертизу у кримінальному провадженні. На питання вказав, що у висновку експертизи не передбачено зазначення її виду, позначення номеру /4 означає, що проведена фоноскопічна експертиза. За отриманими на експертизу дисками питання чи є вони копіями або оригіналами не ставилося, досліджувалися фонограми, що записані на оптичний диск. При проведенні експертизи значення не мало за допомогою якого технічного засобу записані експериментальні зразки голосу, головне це якість запису, що в даному випадку додержано. Також важливо, щоб мова відповідала відповідним вимогам, частоті основного тону, тембр голосу був рівний. Інструкція з проведення експертизи допускає можливість запису експериментальних зразків голосу на телефон. При проведення експертизи нею використовувалися 2 методики, зазначені в дослідницькій частині. В 2015 році не було практики проставляти печатки на кожній сторінці висновку експерта, тому печатки містять аркуші, з одного боку. Звукозаписувальна апаратура надається експерту за вимогою. При проведенні вищезазначеної експертизи такої необхідності не було, оскільки не ставилося питання монтажу. Експерт досліджує матеріал, що надано слідчим, перевіряє цілісність упаковки. Звукозаписи, що поступили на експертизу були в форматі WAV, зразки голосу ОСОБА_1 в форматі М4а, тому при порівнянні об`єкти переводилися в один формат, що передбачено методикою за допомогою програмного забезпечення Фонексі. Автоматизовану систему Діалект не використовувала, оскільки вона потрібна для переводу магнітної оптики в цифру в дослідженнях, пов`язаних з монтажем. Експерт самостійно обирає методику та програмне забезпечення, відповідно до якої проводить експертизу. Незначні відхилення в записах голосу пов`язані з різними умовами: в телефонних розмовах людина спокійна, а при отриманні зразків голосів - хвилюється, знаходиться в незвичній обстановці. При проведенні експертизи на першому етапі відбувається сегментація матеріалу, нарізається, відбираються звуки в однакових позиціях, голосні між приголосними та навпаки. Якщо фонограма велика, експерту достатньо 10 секунд. Експерт знаходить однакові слова, відбирає більш чіткі звуки та порівнює. Відомості про ідентичність фонограм №29 та №30 вносилися на підставі аналізу вхідного та вихідного викликів. Різниця в секундах пояснюється тим, що у вхідному дзвінку запис починається з моменту набору номеру. Нею при дослідженні використана фонограма №43, в якій були більш чіткі тони. Це дозволило зробити висновок про приналежність голосу ОСОБА_1 В фонограмі телефонної розмові було не менш 2 осіб. Відповісти на питання, чи був голос змінений вона не може. Голоси інших авторів не досліджувалися. Іноді якщо голоси авторів схожі, експерт порівнює двічі. Коли розмовляють дві особи, форматна структура стирається. Шумні та дуетні ділянки не беруться до уваги. При експертизі використовується Інструкція №341. Період проведення експертизи пригадати не може, однак, зазначає, що проведення вкладається у встановлений строк. Про кримінальну відповідальність попереджена ще при прийомі на роботу, дані про це зберігаються в особовій справі.

Суд зазначає наступне.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

Усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Крім того, докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

За таких підстав, з огляду на допущені в даному кримінальному провадженні порушення прав людини, суд не приймає як допустимий доказ, що є похідним, висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року оскільки на дослідження експертові надані матеріали негласного слідчого розшукового заходу, отримані з порушенням процесуальних норм.

Судом також досліджені дані про особу обвинуваченого: ОСОБА_1 раніше не судимий, є особою з інвалідністю ІІ групи, учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, ветераном ЗСУ, одружений, характеризується позитивно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває, має постійне місце перебування на території, яка підконтрольна владі України, має хронічне захворювання, отримане внаслідок проходження військової служби в ЗСУ.

Крім того, під час судового розгляду, після зміни прокурором обвинувачення з ч.1 ст. 258-3 КК України на ч.2 ст. 260 КК України, судом на підставі положень ч.5 ст. 338 КПК України доручено представнику уповноваженого органу з питань пробації складання досудової доповіді відносно обвинуваченого. В судовому засіданні досліджено досудову доповідь від 17.05.2019 року, складену старшим інспектором Солом`янського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, згідно з якою з урахуванням інформації, що характеризує обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також низьку ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (в тому числі окремих осіб).

Згідно з інформацією начальника Солом`янського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації №3/2537 від 25.05.2018 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 11.04.2016 за ч.2 ст. 260, ст.ст. 75,76 КК України знятий з обліку 25.05.2018 на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 27.04.2018, у зв`язку з закінченням іспитового строку (т.3 а.с. 27-30).

Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).

Частиною третьою статті 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України є однією з загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В п. 54 справи «Лопатін і Медведський проти України» (заяви №№ 2278/03 та 6222/03) зазначено, що при оцінці доказів Суд застосовує стандарт оцінки доказів «поза розумним сумнівом». Такі докази можуть випливати з співіснування достатньо сильних, чітких і послідовних умовиводів або схожих неспростовних припущень стосовно фактів.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд має керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч. 2 та 4 ст. 17 КПК України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

В ході цього судового розгляду винуватість ОСОБА_1 за обставинами інкримінованого обвинувачення прокурором допустимими доказами не доведена.

Згідно з положеннями п.2 ч.1, ч.3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Дослідив та оцінив докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд дійшов висновку що винуватість ОСОБА_1 за обсягом пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 260 КК України не доведено поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим, він має бути виправданий.

ОСОБА_1 затриманий 10.04.2015 року. Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 11.04.2015 року до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 11.04.2016 року на підставі вироку Дзержинського міського суду Донецької області ОСОБА_1 звільнено з під варти, до набрання вироком законної сили запобіжний захід змінено на особисте зобов`язання. Вирок набрав законної сили 22.06.2016 року (т.2 а.с.120). Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.10.2017 задоволено касаційну скаргу прокурора та скасовано ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22.06.2016 з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 04.04.2018 вирок відносно ОСОБА_1 скасовано, кримінальне провадження призначено до нового розгляду в суді першої інстанції. Запобіжний захід при цьому не обирався. Відтак, підстав для застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили суд не знаходить.

Питання про речові докази слід вирішити в порядку, встановленому ст.100 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, витрати на проведення експертизи №70/4 від 17.08.2015 слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 368-371, 373, 374 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.260 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили не обирати.

Процесуальні витрати на проведення експертизи відео, - звукозапису №70/4 від 17.08.2015 у кримінальному провадженні №22015050000000198 від 10.04.2015 року в розмірі 9207,6 грн. (т.1 а.с. 132) - віднести на рахунок держави.

Речові докази та документи: картку фізичної особи платника податків № НОМЕР_16 на ім`я ОСОБА_1 ; перепустку № 50906 координаційної групи сектора «Б» на ім`я ОСОБА_1 ; довідку про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції № 1411001322 на ім`я ОСОБА_1 ; довідку про встановлення інвалідності №026700 на ім`я ОСОБА_1 ; пенсійне посвідчення № НОМЕР_19 на ім`я ОСОБА_1 ; свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування НОМЕР_28 на ім`я ОСОБА_1 ; паспорт громадянина України серії НОМЕР_20 на ім`я ОСОБА_1 ; мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі чорного кольору, модель «Lumia 720» на одну sim-картку, IMEI № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору, модель «GT-Е1202і (SEK)», на дві sim-картки, IMEI-1: № НОМЕР_12 , IMEI-2: № НОМЕР_13 з картками ПрАТ «МТС» № НОМЕР_23 та ТОВ «Астеліт» № НОМЕР_24 (т.1 а.с. 62-63), що повернуті ОСОБА_1 , залишити йому як законному володільцю; sim-картку ПрАТ «МТС» з номером абонента НОМЕР_4 - знищити.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Донецького апеляційного суду через Дзержинський міський суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя:

Судді: