Решение № 78779647, 12.12.2018, Придніпровський районний суд м. Черкас

Придніпровський районний суд м.Черкаси

Справа № 711/8346/18

Провадження № 2/711/2364/18

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня2018 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді Кондрацької Н.М.

за участю секретаря Мелещенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що з відомостей Автоматизованої системи виконавчих проваджень ОСОБА_3 у вересні 2018 року дізнався про відкрите щодо нього Придніпровським відділом Державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області виконавче провадження №56478774, стягувач ПАТ КБ «Приватбанк».

Виконавче провадження відкрите 29.05.2018 на підставі виконавчого напису, вчиненого 10.10.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (реєстраційний номер 9841), згідно якого запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» грошові кошти в сумі 1332956,52 грн., які є його боргом за кредитним договором №SAMDN03000004319877 від 24.10.2005, а також 3000,00 грн. витрат, повязаних з вчиненням виконавчого напису, всього 1335956,52 грн. До складу заборгованості, яка підлягає стягненню на користь банку, включено 338755,87 грн. залишку заборгованості за кредитом, 11402,42 грн. залишку заборгованості за відсотками, 982798,23 грн. пені. Строк, за який проводиться стягнення одинадцять років десять місяців девятнадцять днів з 24.10.2005 по 12.09.2017.

У матеріалах виконавчого провадження № 56478774 станом на 17.09.2018 містилися: виконавчий напис нотаріуса від 10.10.2017, виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, копія договору №SAMDN03000004319877 від 24.10.2005 про відкриття картрахунку та обслуговування платіжної картки, заява Банку про відкриття виконавчого провадження, платіжне доручення про сплату авансового внеску, постанова Придніпровського відділу ДВС ГТУЮ у Черкаській області від 24.05.2018 про відкриття виконавчого провадження з супровідним листом від 24.05.2018 № 17680.

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням вимог законодавства, з підстав порушення процедури вчинення виконавчого напису та неправомірності вимог стягувача.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальною дією (пункт 19 статті 34Закону України«Про нотаріат» від 02.09.1993 № 3425-ХІІ). Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Переліку в якості документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачено кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями. Для одержання виконавчого напису в цих випадках зазначеною нормою встановлено надання стягувачем оригіналу кредитного договору та засвідченої виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

24 жовтня 2005 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (правонаступник ПАТ КБ «Приватбанк») укладений договір №SAMDN03000004319877 про відкриття картрахунку та обслуговування платіжної картки, згідно умов якого:

пункт. 1.1 для здійснення операцій, вказаних у п. 2 цього Договору, Банк відкриває Клієнту картковий рахунок і випускає клієнту платіжну картку строком на 2 роки з кредитним лімітом в розмірі 252500,00 грн., базовою процентною ставкою по кредитному ліміту 1,2 % в місяць. Проценти за використання кредитного ліміту належать сплаті щомісячно в строк до 30 числа кожного місяця.

пункт 2.1 у розмірі платіжного ліміту картрахунку клієнт використовує картку як платіжний засіб для безготівкових розрахунків за товари, послуги, в т.ч. через мережу Інтернет, для перерахування коштів з картрахунку на рахунки інших осіб, а також як засіб для отримання готівки в касах, через банкомати, та здійснення інших операцій, передбачених угодами сторін.

Предметом кредитного договору є грошові кошти (кредит) у національній або іноземній валюті, які надаються позичальнику в готівковій або безготівковій формі.

Предметом договору від 24.10.2005, відповідно до п. 1 договору, є відкриття банком позивачу карткового рахунку зі встановленням на ньому кредитного ліміту, випуск платіжної картки, яку позивач використовує для безготівкових розрахунків, зняття готівки, переказу коштів. Тобто, предмет договору від 24.10.2005 не відповідає предмету кредитного договору, передбаченого ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів, інших нормативно-правових актів; договір від 24.10.2005 не містить всіх істотних умов, передбачених законом для кредитних договорів.

Враховуючи вимоги ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку, договір від 24.10.2005 не є кредитним договором, а отже, не є документом, за яким може бути проведене стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

В порушення вказаної норми, при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису подані стягувачем документи на відповідність вимогам законодавства нотаріус не перевірив.

Виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, надана нотаріусу для вчинення спірного виконавчого напису, не свідчить про безспірність вимог банку. Виписка є підтвердженням односторонніх нарахувань з боку банку, з яким позивач не ознайомлений, погодження не надавав.

Банк 04 жовтня 2017 року направив позивачу вимогу про усунення порушень кредитного договору. Ця вимога отримана позивачем 09 жовтня 2017 року. Строк виконання вимоги встановлений банком 5 днів з дати її направлення; у разі ж невиконання позивачем вимоги у встановлений у ній строк, попереджено про вжиття банком заходів примусового стягнення боргу шляхом вчинення виконавчого напису.

Таким чином, позивач отримав вимогу лише 09 жовтня 2017 року, ні виконати її у строк, встановлений банком, ні висловити свою позицію з приводу вимог не міг з обєктивних причин, а банк вже 10 жовтня 2017 року звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

До того ж, у вимозі банк не навів розрахунок заборгованості, не додав його до вимоги, у звязку з чим позивач листом від 18.10.2017 звернувся за наданням такого розрахунку. У вказаному листі позивач вказав на свою незгоду з сумою заборгованості, наведеною банком у вимозі.

На дату вчинення виконавчого напису банк не мав доказів того, що боржник належним чином повідомлений про порушення зобов'язання та можливі наслідки не усунення вказаних порушень. Таким чином, на дату звернення банком за вчиненням оскаржуваного виконавчого напису він не мав достатніх підстав вважати, що по-перше, вимога не буде виконана позивачем самостійно, та по-друге, що сума заборгованості є безспірною.

Сума боргу за кредитом, заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, становить 338755,87 грн. Як видно з наданої банком виписки, вказана сума боргу нарахована з листопада 2012 року. В той же час, 27 березня 2013 року між позивачем та банком укладено Додаткову угоду № 2 до договору про надання банківських послуг від 24.10.2005, згідно з пунктом 1.2 якої сторони погодили встановити станом на дату підписання угоди заборгованість за договором у розмірі 284506,16 грн. Проте, вказана сума боргу у виписці не відображена, до стягнення банком заявлено основної суми боргу у розмірі 338755,87, на цю ж суму нараховані проценти за користування коштами, пеня.

Викладені обставини були предметом розгляду у суді у ході розгляду Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська справи № 202/31511/13-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості. Суд першої інстанції рішенням від 15.06.2015, з яким погодився Апеляційний суд Дніпропетровської області в рішенні від 11.04.2016, у задоволенні позовних вимог банку про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 відмовив. Стягнення коштів у вказаній справі заявлене банком станом на 16.02.2015 у розмірі 338755,87 грн. основної суми боргу, 11402,42 грн. заборгованості за процентами, 493154,28 пені. Таким чином, банк включив до складу заборгованості, про стягнення якої звернувся до нотаріуса, суми боргу, які вже були предметом розгляду у суді і у стягненні яких суд банку відмовив через безпідставність вимог, в тому числі, і враховуючи положення Додаткової угоди № 2 від 27.03.2013 до Договору від 24.10.2005.

Крім того, відповідно до оскаржуваного виконавчого напису, строк, за який провадиться стягнення одинадцять років десять місяців девятнадцять днів з 24.10.2005 по 12.09.2017.

Водночас, виписка про заборгованість надана банком за період з 13.07.2012 тобто, не за весь період, за який провадиться стягнення, у звязку з чим неможливо перевірити нарахування боргу за період з 24.10.2005 по 12.07.2012.

Крім того, рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2011 у справі № 2-1519/11 задоволено позовні вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» за позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за Договором від 24.10.2005, розрахованої станом на 11.12.2010, у розмірі 387091,14 грн., з яких 314217,98 грн. основна заборгованість, 55 868,82 грн. проценти, 19 004,34 неустойка. Вказане судове рішення 14.12.2011 набрало законної сили (після апеляційного перегляду) та було звернуто до примусового виконання до органів ДВС. Включення у виконавчий напис суми боргу за період, за який він був стягнутий у судовому порядку (до того ж, було стягнуто суму основного боргу), суперечить положенням ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те ж порушення.

Як видно з наданої банком виписки, заборгованість по основній сумі та по процентах нарахована з листопада 2012 року, по пені з 13.07.2012.

Відповідно до п. 1.6 Додаткової угоди № 1 від 13.07.2012 та Додаткової угоди № 2 від 27.03.2013 до договору від 24.10.2005, у разі порушення зобовязань за договором термін повернення кредиту є 31-й день з моменту такого порушення. З 32-го дня від дати порушення вся заборгованість за кредитом вважається простроченою. Таким чином, починаючи з 01 червня 2013 року (32-й день з дати прострочення терміну внесення платежу за кредитом та процентів, встановленого графіком до додаткової угоди № 2 від 27.03.2013), банк набув право вимоги боргу за договором. Водночас, за вчиненням оспорюваного виконавчого напису банк звернувся 10.10.2017, тобто, з пропуском строку давності для вчинення виконавчого напису, встановленого в імперативному порядку статтею 88 Закону України «Про нотаріат».

Списання банком з іншого картрахунку позивача сум у погашення пені не свідчить про переривання строку позовної давності з таких підстав. Підстави переривання строку позовної давності встановлені статтею 264 ЦК України.

До дій, що свідчатьпро визнання боргу або іншого обов'язку, можуть належати: визнання пред'явленої претензії; зміна умов договору, з яких вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про внесення таких змін; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредиторащодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому, якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) платежів.

Вчинення боржником дій з виконання зобов'язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності лише за умови, коли такі дії здійснено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором в силу закону, на підставі установчих документів або довіреності.

Бездіяльність позивача, в даному випадку не оспорювання списання банком коштів, якщо така можливість допускається законом або договором, не може свідчити про переривання перебігу позовної давності, оскільки таке переривання можливе лише шляхом вчинення дій.

За таких обставин, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню, та безспірності характеру правовідносин сторін, що не відповідає вимогам Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій.

Враховуючи викладене, вважає, що документи, подані банком для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, не відповідають вимогам ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій, Переліку, а вимоги банку про стягнення заборгованості за договором не є безспірними та не підлягають задоволенню в порядку вчинення нотаріального напису. А тому просить суд, визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис нотаріуса, вчинений 10 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (реєстраційний № 9841), про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за договором № SAMDN03000004319877 від 24.10.2005 на загальну суму 1335 956,52 грн. за період з 24.10.2005 по 12.09.2017. Стягнути з ПАТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору.

Ухвалою суду від 08.10.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В судове засідання позивач ОСОБА_3, представник позивача по довіреності ОСОБА_4 не зявилися, до початку судового засідання ОСОБА_4 подала суду заяву про розгляд справи без їх участі. Позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила задовольнити.

Представник відповідача АТ КБ «ПриватБанк» по довіреності ОСОБА_5 в судове засідання не зявилася, звернулася до суду з заявою про розгляд справи без їх участі. Позов не визнають та просила відмовити в задоволенні. Відзив на позовну заяву не подано.

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилася, 24.10.2018 надіслала суду заяву про розгляд справи без її участі.

Суд ухвалив: розгляд справи проводити без участі сторін, які звернулися до суду з заявами про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до ч. 2 ст.247ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши письмові матеріали справи та докази в їх сукупності, на підставі повного, обєктивного та всебічного дослідження, суд встановив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

Відповідно достатті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвід 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина першастатті 8 Конституції України).

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина першастатті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованихКонституцієюі законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).

Відповіднодост.12 ЦПКУкраїницивільнесудочинствоздійснюється назасадах змагальностісторін.Кожна сторона повиннадовести ті обставини,які мають значеннядля справи і наякі вонапосилається як на підставусвоїх вимогабо заперечень.Суд, зберігаючи об'єктивністьі неупередженість, роз'яснює у випадкунеобхідності учасникам судовогопроцесу їхніпроцесуальніправата обов'язки, наслідки вчиненняабо невчиненняпроцесуальних дій, сприяє учасникамсудового процесу в реалізації ними прав,передбачених цим Кодексом.

В судовому засіданні встановлено, що 24.10.2005 між ОСОБА_6 та ЗАТ КБ «ПриватБанк» укладений договір № SAMDN03000004319877 про відкриття картрахунку та обслуговування платіжної картки. Згідно умов договору для здійснення операцій, вказаних у п. 2 цього договору, банк відкриває клієнту картковий рахунок і випускає клієнту платіжну картку строком на 2 роки з кредитним лімітом в розмірі 252500,00 грн., базовою процентною ставкою по кредитному ліміту 1,2 % в місяць. Проценти за використання кредитного ліміту належать сплаті щомісячно в строк до 30 числа кожного місяця. У розмірі платіжного ліміту картрахунку клієнт використовує картку як платіжний засіб для безготівкових розрахунків за товари, послуги, в т.ч. через мережу Інтернет, для перерахування коштів з картрахунку на рахунки інших осіб, а також як засіб для отримання готівки в касах, через банкомати, та здійснення інших операцій, передбачених угодами сторін.

Тобто, предметом договору від 24.10.2005, відповідно до п. 1 договору, є відкриття банком позивачу карткового рахунку зі встановленням на ньому кредитного ліміту, випуск платіжної картки, яку позивач використовує для безготівкових розрахунків, зняття готівки, переказу коштів.

10.10.2017 приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис, яким запропонувала стягнути грошові кошти у сумі 1335956 грн. 52 коп. з ОСОБА_1, які є його боргом за кредитним договором №SAMDN03000004319877 від 24.10.2005 року, укладеним між ним та ПАТ КБ «Приватбанк», яке є правонаступником ЗАТ КБ «Приватбанк».

На підставі вищевказаного виконавчого напису 24.05.2018 головним державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження №56478774.

Статтями15,16 ЦК Україникожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першоюстатті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно достатті 18 ЦК Українинотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюєтьсяЗаконом «Про нотаріат»та іншими актами законодавства України (частина першастатті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України.

22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат»передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно дост. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженогонаказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженомупостановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Крім того, в п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженогоНаказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат"передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувавчем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахування приписів статей15,16,18 ЦК України, статей50,87,88Закону України«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості по спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержанням нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей87,88 Закону України «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року № 14-12559св18.

Однак, видаючи оспорюваний виконавчий напис про стягнення боргу від 10 жовтня 2017 року з метою задоволення вимог банку у розмірі заборгованості за кредитним договором за період з 24.10.2005 року по 12.09.2017 року в сумі 1332956,52 грн., приватний нотаріус не врахував, що вказана сума заборгованості не є безспірною.

Сума боргу за кредитом, заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, становить 338755,87 грн. Як видно з наданої банком виписки, вказана сума боргу нарахована з листопада 2012 року. В той же час, 27 березня 2013 року між позивачем та банком укладено Додаткову угоду № 2 до договору про надання банківських послуг від 24.10.2005, згідно з пунктом 1.2 якої сторони погодили встановити станом на дату підписання угоди заборгованість за договором у розмірі 284506,16 грн. Проте, вказана сума боргу у виписці не відображена, до стягнення банком заявлено основної суми боргу у розмірі 338755,87, на цю ж суму нараховані проценти за користування коштами, пеня.

Викладені обставини були предметом розгляду у суді у ході розгляду Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська справи № 202/31511/13-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості. Суд першої інстанції рішенням від 15.06.2015, з яким погодився Апеляційний суд Дніпропетровської області в рішенні від 11.04.2016, у задоволенні позовних вимог банку про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 відмовив. Стягнення коштів у вказаній справі заявлене банком станом на 16.02.2015 у розмірі 338755,87 грн. основної суми боргу, 11402,42 грн. заборгованості за процентами, 493154,28 пені. Таким чином, банк включив до складу заборгованості, про стягнення якої звернувся до нотаріуса, суми боргу, які вже були предметом розгляду у суді і у стягненні яких суд банку відмовив через безпідставність вимог, в тому числі, і враховуючи положення Додаткової угоди № 2 від 27.03.2013 до Договору від 24.10.2005.

Крім того, відповідно до оскаржуваного виконавчого напису, строк, за який провадиться стягнення одинадцять років десять місяців девятнадцять днів з 24.10.2005 по 12.09.2017.

Водночас, виписка про заборгованість надана банком за період з 13.07.2012 тобто, не за весь період, за який провадиться стягнення, у звязку з чим неможливо перевірити нарахування боргу за період з 24.10.2005 по 12.07.2012.

Крім того, рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2011 у справі № 2-1519/11 задоволено позовні вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» за позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за Договором від 24.10.2005, розрахованої станом на 11.12.2010, у розмірі 387091,14 грн., з яких 314217,98 грн. основна заборгованість, 55 868,82 грн. проценти, 19 004,34 неустойка. Вказане судове рішення 14.12.2011 набрало законної сили (після апеляційного перегляду) та було звернуто до примусового виконання до органів ДВС. Включення у виконавчий напис суми боргу за період, за який він був стягнутий у судовому порядку (до того ж, було стягнуто суму основного боргу), суперечить положенням ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те ж порушення.

Як видно з наданої банком виписки, заборгованість по основній сумі та по процентах нарахована з листопада 2012 року, по пені з 13.07.2012.

Відповідно до п. 1.6 Додаткової угоди № 1 від 13.07.2012 та Додаткової угоди № 2 від 27.03.2013 до договору від 24.10.2005, у разі порушення зобовязань за договором термін повернення кредиту є 31-й день з моменту такого порушення. З 32-го дня від дати порушення вся заборгованість за кредитом вважається простроченою. Таким чином, починаючи з 01 червня 2013 року (32-й день з дати прострочення терміну внесення платежу за кредитом та процентів, встановленого графіком до додаткової угоди № 2 від 27.03.2013), банк набув право вимоги боргу за договором. Водночас, за вчиненням оспорюваного виконавчого напису банк звернувся 10.10.2017, тобто, з пропуском строку давності для вчинення виконавчого напису.

Своїх заперечень проти позову та доказів, які б обґрунтовували такі заперечення відповідач суду не подав.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що вимога відповідача не є безспірною, а отже не підлягає задоволенню в порядку вчинення нотаріального напису. Окрім того, приватний нотаріус видав виконавчий напис у порушення вимогст. 88 Закону України «Про нотаріат»та п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, а відтак позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1ст.141ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином із відповідача на користь позивача підлягає стягненню 704,80 грн. у відшкодування судового збору.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про виконавче провадження», ст.ст. 61, 65, 73 СК України, ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 19,81,264-265, 354, 355 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис нотаріуса, вчинений 10 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (реєстраційний № 9841), про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за договором № SAMDN03000004319877 від 24.10.2005 на загальну суму 1335 956,52 грн. за період з 24.10.2005 по 12.09.2017.

Стягнути з Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» (місцезнаходження за адресою: вул. Грушевського, 1Д, м.Київ, 01001, код ЄДРПОУ 14360570, рах.№29092829003111, МФО 305299) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, 18021) судовий збір у розмірі 704 грн. 80 коп.

Рішення суду може бути оскаржене до апеляційного суду Черкаської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.

Головуючий: ОСОБА_8