Решение № 77433647, 25.10.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 жовтня 2018 року № 826/10674/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Укратом Сервіс"

до

третя особа

Антимонопольного комітету України

ДП "НАЕК "Енергоатом"

про

визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії ,

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» (надалі – позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі – відповідач), за участю третьої особи – Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5446-р/пк-пз від 11 серпня 2017 року;

- зобов’язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» від 24 липня 2017 року за №UA-2017-05-19-000044.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що позивачем подано для погодження із замовником технічні умови на продукцію, технічні характеристики якої повністю відповідають технічним вимогам, відповідно до додатку №5 до Тендерної документації, для можливості вибору між двома виконаннями такої продукції. Також, позивач стверджує, що технічними умовами передбачено наявність в конструкції фільтрів патрубків для відведення забрудненої рідини від фільтроелементів, а конструкція фільтрів, яка запропонована суб’єктом оскарження відповідає вимогам пунктів 5.2.5 та 5.2.6 ТВ та УП.

На думку позивача, у складі тендерної пропозиції учасника – Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» визначена структура позначення фільтрів, згідно з якою фільтри з номінальною об’ємною витратою повітря 2500 м/год можуть бути або регенеруючими з умовними позначеннями ФАС-2500Р, або нерегенеруючими з умовним позначенням ФАС-2500Н. Тобто, відсутня гарантія того, що учасник буде постачати саме регенеровані фільтри відповідно до наданого ТУ У 28.2-32556556-011:2016, з огляду на те, що замовник закуповує саме регенеровані фільтри, а відтак протоколом №5006 від 21 серпня 2017 року замовником неправомірно було визначено переможцем торгів на закупівлю учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Селтон».

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Представник відповідача у відзиві на адміністративний позов зазначив, що оскаржуване рішення є правомірним та підстави для його скасування відсутні, оскільки пропозиція скаржника була правомірно відхилена з підстави того, що стосовно виготовлення фільтрів ФА-2500Р (регенерованих) та ФА-2500Н (не регенерованих) та не надав документального підтвердження, що фільтр ФА-2500, який він запропонував у складі пропозиції, є регенерованим. Також відповідач стверджує, що пропозиція позивача була правомірно відхилена з підстави не надання документального підтвердження відповідності продукції умовам пункту 5.2.6 технічних умов, визначених у додатку 5 документації.

Додатково в обґрунтування правомірності прийняття рішення представник відповідача зазначив, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Селтон» та Публічне акціонерне товариство «Івано-Франківський завод «Промприлад» є пов’язаними особами у розмінні Закону України «Про публічні закупівлі».

В судове засідання представник відповідача не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, письмових пояснень щодо суті позовних вимог не надав.

Зважаючи на неявку представників відповідача та третьої особи, а також на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення процедури проведення предкваліффкації учасника (допуску до аукціону) при розгляді тендерних пропозицій щодо закупівлі товарів за темою: ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри аерозольні для ВП ЗАЕС) для ДП «НАЕК «Енергоатом» за процедурою – відкриті торги, а саме: відхилення пропозиції учасника ТОВ «Укратом Сервіс» та допуск до аукціону ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» та ТОВ «Селтон», в якій просив зобов’язати замовника ДП «НАЕК «Енергоатом» скасувати рішення тендерного комітету №5006 від 19 липня 2017 року повністю.

За результатами розгляду скарги позивача відповідачем прийнято рішення №5446-р/пк-пз від 11 серпня 2017 року, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» у задоволенні його скарги від 24 липня 2017 року №UA-2017-05-19-000044-а.с4.

Незгода позивача з вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті першої Закону №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

З матеріалів справи вбачається, що скарга позивачем подана у зв’язку з прийняттям протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19 липня 2017 року, яким тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» з підстав того, що:

- у складі тендерної пропозиції учасника відсутня інформація щодо наявності сертифікату на систему управління якістю, надана лише довідка про систему якості з додатками (наказ про введення в дію системи забезпечення якості, витяг з настанови з якості), що суперечить вимогам пункту 6 розділу ІІІ Документації;

- у розділі І проекту ТУ вказана структура позначення фільтрів, згідно з якою фільтри з номінальною об’ємною витратою повітря 2500 м3/год можуть бути або регенеруючими з умовним позначенням ФА-2500Р, або нерегенеруючими з умовним позначенням ФА-2500Н. Таким чином, виготовлення фільтрів аерозольних з умовним позначенням ФА-2500 (запропонованих, як еквівалент продукції) проектом вказаного ТУ не передбачено;

- невідповідність запропонованої учасником конструкції фільтрів вимогам пунктів 5.2.5 та 5.2.6 ТВ та УП стосовно функціонального забезпечення їх конструкції та відсутності в конструкції фільтрів патрубків для відведення забрудненої рідини від фільтроелементів.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, в ході розгляду скарги позивача встановлено, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» неправомірно відхилена з підстав відсутності інформації щодо наявності сертифікату на систему управління якістю, надана лише довідка про систему якості з додатками (наказ про введення в дію системи забезпечення якості, витяг з настанови з якості).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 документації учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (додаток 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі»). Документ надається за підписом керівника та за наявності скріплюється печаткою.

У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію ТУ або копію іншого документу, за яким такий товар виготовляється, і що підтверджує відповідність технічних характеристик своєї пропозиції технічним вимогам (додаток 5 до ТД), завірену виробником цього товару.

При цьому, додатком 5 Документації встановлені технічні вимоги, зокрема, що конструкція фільтрів повинна забезпечувати можливість багатократної регенерації фільтроелементів шляхом промивки дистилятом.

У складі пропозиції позивача міститься інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідно до якої пропонується фільтр аерозольний «ФА-2500», виготовлений відповідно до ТУ У 28.2-30179417-001:2017 виробництва НТК «Інститут зварювання ім. Є.О. Патона» НАН України.

Також у складі пропозиції позивача міститься копія ТУ У 28.2-30179417-001:2017 на фільтри аерозольні.

Відповідно до розділу 2 Технічних вимог зазначених ТУ значення параметрів фільтрів в номінальному режимі експлуатації, розміри та маса вказані в таблиці 2. При цьому, таблицею 2 наданих у складі пропозиції позивача ТУ передбачено параметри для фільтра, зокрема, ФА-200, ФА-500, ФА-2500, ФА-5000Н, ФА-2500Р.

З оскаржуваного рішення вбачається, що замовник при розгляді тендерних пропозицій позивача прийшов до висновку про можливість виготовлення Товариством з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» фільтрів ФА-2500Р (регеноровані) та ФА-25Н (нерегенеровані), у той час як замовник закуповує саме регенеровані фільтри.

На думку замовника, допускаючи до аукціону пропозицію позивача, відсутня гарантія, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» буде постачати саме регенеровані фільтри.

Суд не погоджується з висновками оскаржуваного рішення, оскільки можливість поставки фільтрів аерозольних ФА двох виконань – регенерованих та нерегенерованих свідчить про виконання умов ТУ замовника в частині постачання саме регенерованих фільтрів аерозольних. Тобто, можливість поставки двох видів фільтрів свідчить про об’єктивну спроможність позивача постачати в т.ч. і регенеровані фільтри.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 документації учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмету закупівлі. Документ надається за підписом керівника та за наявності скріплюється печаткою.

У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію ТУ або копію іншого документу, за яким такий товар виготовляється, що підтверджує відповідність технічних характеристик своєї пропозиції технічним вимогам (додаток 5 до ТД), завірену виробником цього товару.

Додатком 5 Документації встановлені технічні вимоги, зокрема, конструкція фільтрів повинна забезпечувати: можливість багатократної регенерації фільтроелементів шляхом промивки дистилятором; безперервне відведення забрудненої рідини від фільтроелементів, які працюють у режимі самоочищення; організоване відведення забрудненої рідини від фільтроелементів, які працюють у режимі накопичення сухого осадку, під час регенерації; неможливість розриву фільтроелементів та потрапляння дистиляту у вихідні патрубки фільтрів під час регенерації фільтроелементів, наприклад, при засміченні трубопроводу для відведення забрудненої рідини.

У конструкції фільтрів повинні бути передбачені патрубки для відведення забрудненої рідини від фільтрелементів з встановленням гідрозаторів. В конструкції фільтрів з номінальною витратою повітря 2500 м3/год дозволено встановлення патрубків для відведення забрудненої рідини від кожного фільтра.

З матеріалів справи вбачається, що у складі пропозиції позивача наявна копія ТУ У 28.2-3017041 7-001:2017 на фільтри аерозольні.

Відповідно до пункту 2.3.8 «Технічних вимог» зазначених ТУ конструкція регенувальних фільтрів повинна забезпечити: подачу дистиляту на поверхню фільтроелементів для їх промивання; організаційний відвід рідини фільтроелементів, працюючих в режимі самооснащення, через зливні патрубки; організаційне відведення забрудненого дистиляту з фільтроелементів через зливні патрубки; злив дистиляту через переливний патрубок при засміченні зливної лінії або помилкового закриття арматури на зливному патрубку.

За таких обставин, суд погоджується з доводами про те, що у наданих ТУ відсутня інформація про встановлення гідрозатворів, що не відповідає умовам пункту 5.2.6 технічних умов, визначених у додатку 5 документації.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного рішення, на засіданні комісії представник позивача не надав документального підтвердження відповідності продукції, наведеній вище умові документації.

При цьому, доводи позивача стосовно невідповідності пропозиції учасника – Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» вимогам тендерної документації не беруться судом до уваги, оскільки в скарзі позивача порушувалось питання щодо недопуску вказаного учасника та ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» як таких, що мають ознаки узгоджених антиконкурентних дій, відповідно до положень статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 16 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства;

При цьому, пунктом 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

В ході розгляду скарги, як і в ході вирішення даної справи позивачем на підтвердження пов’язаності ТОВ «Селтон» та ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» не надано жодних доказів, а відтак суд приходить до висновку про правомірність відхилення скарги позивача.

З урахуванням наведеного в сукупності суд приходить до висновку про обґрунтованість прийняття відповідачем оскаржуваного рішення №5446-р/пк-пз від 11 серпня 2017 року, а відтак відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 73 КАС України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами ст. 76 КАС України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду справи відповідач, як суб’єкт владних повноважень, покладений на нього обов’язок доказування виконав.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук