Решение № 77280822, 09.10.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

09 жовтня 2018 року № 826/12771/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

при секретарі судового засідання Хаюк К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомКомунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної радидоАнтимонопольного комітету Українипровизнання протиправним та скасування рішенняза участю представника:

- від відповідача - Горносталь Г.В.,

В С Т А Н О В И В:

Комунальна установа «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №764-р/пк-ск від 25 травня 2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2015 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Позивачем подано апеляційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2015 року.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року апеляційну скаргу Комунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2015 року без змін.

Позивачем 18 січня 2016 року подано касаційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року.

Постановою Верховного Суду від 13 лютого 2018 року рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовані, а справу №826/12771/15 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2018 року справу прийнято до свого провадження суддею Шейко Т.І. та призначено справу до розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення відповідача є необґрунтованим та безпідставним, прийнятим з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач явку уповноважених представників в призначені судові засідання не забезпечив, хоча й належним чином повідомлявся про дату, час та місце проведення судового засідання; свого відношення до позову при новому розгляді справи не висловив.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, врахувавши висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 13 лютого 2018 року, судом встановлено наступне.

На розгляд постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель надійшла скарга комунального підприємства Сумської обласної ради "Суми-Фарм" (далі - скаржник) від 29 квітня 2015 року № 1954-45-1, зареєстрована в Комітеті 29 квітня 2015 року за №8-20/1044-ДЗ щодо встановлення позивачем дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю - "наркотичні, психотропні, прекурсори, отруйні, сильнодіючі лікарські засоби - 38 найменувань".

Рішенням колегії від 29 квітня 2015 року № 620-р/пк-ск скарга прийнята до розгляду та призупинена процедура закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою.

Так, постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель 25 травня 2015 року прийняте рішення №764-р/пк-ск, яким задоволена скарга комунального підприємства Сумської обласної ради „Суми-Фарм" від 29 квітня 2015 року № 1954-45-1 щодо встановлення позивачем дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю товару - „наркотичні, психотропні, прекурсори, отруйні, сильнодіючі лікарські засоби -38 найменувань"; оголошення № 097122, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 26 березня 2015 року № 220 та зобов'язано позивача внести зміни до документації.

Незгода позивача з даним рішенням та висновками, якими воно обґрунтоване, зумовило його звернення до суду за захистом своїх прав з даним адміністративним позовом.

При вирішенні даного спору по суті, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент проведення процедури закупівлі та звернення до суду з даним позовом встановлював Закон України «Про здійснення державних закупівель» №1197-VII від 10 квітня 2014 року (далі - Закон №1197-VII).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону №1197-VII документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Відповідно до статті 3 Закону №1197-VII закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами як: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №1197-VII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №1197-VII документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пп. 1.1 п. 1 додатку 3 Документації учасники процедури закупівлі повинні надати, зокрема, копію/копії ліцензій, видані Державною службою України з лікарських засобів на оптову торгівлю лікарськими засобами та Державною службою України з контролю за наркотиками.

Як зазначає відповідач, листами від 06 травня 2015 року № 29-29.1/06-1429-дз та № 20-29.3/06-1430-дз колегія звернулась до Міністерства охорони здоров'я України та Державної служби України з лікарських засобів стосовно надання інформації: яка ліцензія (на оптову чи роздрібну торгівлю лікарськими засобами) потрібна для постачання вказаних лікарських засобів, які планує закупити Замовник, та взагалі для лікарських засобів, які закуповуються для закладів охорони здоров'я України; чи мають право суб'єкти господарської діяльності здійснювати торгівлю вказаними вище лікарськими засобами та взагалі лікарськими засобами, які закуповуються для закладів охорони здоров'я України, на підставі ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

Державна служба України з лікарських засобів листом від 13 травня 2015 року № 6636-1.2/4.0/17-15 повідомила, що відповідно до пункту 1.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом МОЗ України від 31 жовтня 2011 року № 723, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 07 грудня 2011 року № 1420/20158, оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб'єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб'єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів. Роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров'я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Так, за інформацією Державної служби України з лікарських засобів, постачання та реалізація лікарських засобів закладам охорони здоров'я здійснюється суб'єктами господарювання за наявності ліцензії на оптову або роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб'єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до абзаців першого та другого частини десятої статті 18 Закону №1197-VII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право, зокрема, прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення процедури закупівлі (в тому числі, порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені у технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідач при розгляді скарги дійшов висновку, що суб'єкти господарювання з ліцензією на роздрібну торгівлю не позбавлені можливості постачати лікарські засоби закладам охорони здоров'я.

Аналізуючи рішення відповідача з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 13 лютого 2018 року, суд зазначає наступне.

Як вбачається з Статуту Комунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради, затвердженого рішенням Житомирської обласної ради від 17.03.2011 №80, база є юридичною особою, бюджетною установою.

Метою діяльності бази є зберігання та обслуговування матеріальних цінностей державного резерву мобілізаційного призначення, ведення їх обліку, контроль за наявністю, рухом та здійсненням операцій із зазначеними матеріальними цінностями, тобто діяльність щодо безпеки населення в надзвичайних ситуаціях, а також забезпечення лікувально-профілактичних закладів, підприємств, організацій та населення лікарськими засобами, обладнанням медичного призначення, медичною технікою (п.2.1 ст. 2 Статуту).

Згідно п. 2.2 Статуту для досягнення зазначеної мети база здійснює, зокрема: - організацію постачання продукції медико-фармацевтичного призначення лікувально-профілактичним установам охорони здоров'я, аптечним закладам та іншим структурам; - створення оперативних резервів лікарських засобів, виробів медичного призначення; - закупівлю інших лікарських засобів та виробів медичного призначення через склад аптечної продукції, медобладнання та предметів медичного призначення (аптечний склад); - господарську діяльність, пов'язану з виготовленням, зберіганням, перевезенням, придбанням, пересиланням, ввезенням, вивезенням, відпуском, знищенням дозволених для застосування в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також спирту, кисню й інших газоподібних речовин.

При цьому, діяльність у сфері закупівлі та реалізації вроздріб лікарських засобів й інших виробів медичного призначення здійснюється через аптеку №1 із прикріпленою до неї аптечною мережею згідно з Положенням про аптеку №1 облбази спецмедпостачання.

Види діяльності, які підлягають ліцензуванню, можуть здійснюватись базою виключно після отримання відповідних ліцензій і дозволів у порядку, передбаченому чинним законодавством України (п. 2.3 Статуту).

Відповідно до п. 3.3 Статуту база є фармацевтичним закладом спеціального призначення зберігання матеріальних цінностей державного матеріального мобілізаційного призначення та забезпечення закладів охорони здоров'я, організацій і підприємств медико-фармацевтичною продукцією.

Відповідно до розділу 3 Переліку закладів охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 28 жовтня 2002 року №385, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 листопада 2002 року №892/7180 до фармацевтичних (аптечних) закладів відносяться:

- Аптека;

- Аптечна база (склад);

- База (склад) медичної техніки;

- База спеціального медичного постачання (центральна, республіканська, обласна);

- Контрольно-аналітична лабораторія;

- Лабораторія з аналізу якості лікарських засобів;

- Магазин (медичної техніки, медичної оптики).

Згідно з пунктом 16 Пояснень до переліку закладів охорони здоров'я Аптека - заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ і організацій лікарськими засобами і виробами медичного призначення.

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності Комунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради є 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами, 84.24 Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки. При цьому, як згідно даних станом на дату винесення відповідачем оскаржуваного рішення, так і станом на час розгляду справи, згідно розділу Витягу «Дані органів статистики про основний вид економічної діяльності юридичної особи, визначений на підставі даних державних статистичних спостережень відповідно до статистичної методології за підсумками діяльності за рік: 84.24 Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки».

Як вже було зазначено вище, звернувшись до відповідача зі скаргою, КП СОР «Суми-Фарм» повідомило, що вимога документації конкурсних торгів зі змінами, затвердженими протокольним рішенням комітету з конкурсних торгів від 27.04.2015 №49, стосовно надання копії ліцензії, виданої Державною службою України з лікарських засобів, на оптову торгівлю лікарськими засобами є дискримінаційною по відношенню до скаржника, оскільки КП СОР «Суми-Фарм» має лише ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що на думку скаржника, є достатнім для продажу ліків, які планує закупити замовник. Однак, Комунальна установа «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради, з посиланням на п. 2.2 Статуту та наказ Міністерства охорони здоров'я України від 29.09.2014 №677 «Про затвердження Порядку контролю якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі», вважала, що має закуповувати лікарські засоби у суб'єктів господарювання, які мають ліцензії на провадження діяльності саме з оптової торгівлі лікарськими засобами.

Проаналізувавши положення Статуту позивача, основні види його діяльності та зважаючи на вищевикладені положення чинного законодавства, суд вважає, що позивач не позбавлений можливості здійснювати свою господарську діяльність з суб'єктами господарювання, які мають ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

Таким чином, вимога документації стосовно надання учасниками процедури закупівлі копії ліцензії тільки на оптову торгівлю лікарськими засобами обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто має зазначену ліцензію, а отже є дискримінаційною по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника, які можуть мати ліцензію на роздрібну торгівлю.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновків, що прийняте відповідачем рішення від 25 травня 2015 року № 764-р/пк-ск є законним та обґрунтованим, а відтак підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги позивача є необгрунтованими, а відтак такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 2, 77, 242 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко

Повний текст рішення виготовлено 22 жовтня 2018 року.