Решение № 76727260, 19.09.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 вересня 2018 року № 826/11966/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів : головуючого судді Арсірія Р.О., суддів Кузьменка В.А., Огурцова О.П., за участі секретаря судового засідання Шевченко М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріст»

до Антимонопольного комітету України

третя особа Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України

про скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

за участю учасників справи :

від позивача : не прибув;

від відповідача : Морозова В.В.;

від третьої особи : (клопотання про розгляд справи за відсутності представника),

звернув увагу на таке.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріст» (надалі по тексту - ТОВ «Ріст» та/або позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМУ та/або відповідач), третя особа - Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України, в якому просить :

1. визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5706-р/пк-пз від 19.08.2017, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «РІСТ» у задоволенні скарги від 04.08.2017 №UА-2017-07-03-001817-b.b2. щодо порушення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (код ЄДРПОУ 26614946) законодавства у сфері публічних закупівель у процедурі закупівлі №UА-2017-07-03-001817-b (22а51687b3fb454bb1ef47cbccb3778f)- «Будівництво комплексної будівлі (штаб-казарма), 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2 відповідно до положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»;

2. зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ «РІСТ» від 04.08.2017 №№UА-2017-07-03-001817-b.b2. щодо порушення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (код ЄДРПОУ 26614946) законодавства у сфері публічних закупівель у процедурі закупівлі №UА-2017-07-03-001817-b(22а51687b3fb454bb1ef47cbccb3778f)-«Будівництво комплексної будівлі (штаб-казарма), 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2 відповідно до положень ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та прийняти рішення про зобов'язання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління скасувати рішення, оформлені Протоколом засідання тендерного комітету №30 від 01.08.2017; зобов'язання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління повторно розглянути тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» та визнати даного учасника переможцем процедури закупівлі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню.

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню.

Представник відповідача, у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності прийнятого ним спірного рішення, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа, у поясненнях до позовної заяви, підтримала позицію відповідача, просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог, вважаючи спірне рішення законним та обґрунтованим.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується представниками сторін, Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням МОУ було оголошено про проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2017-07-03-001817-b - Будівництво комплексної будівлі (штаб-казарма), 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2 відповідно до положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з очікуваною вартістю закупівлі 13 059 757,00 грн.

Розкриття тендерних пропозиції відбулося 27.07.2017. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції було подано такими учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю «РІСТ» з остаточною пропозицією 12 593 251,91 грн та ТОВ «Вінницька будівельна компанія» з остаточною пропозицією 12 846 328,15 грн.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Східного ТКНУ від 01.08.2017 №30, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІСТ» була відхилена на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», як така, що не відповідає умовам конкурсу. Переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Вінницька Будівельна Компанія».

Не погоджуючись з таким рішенням (протоколом) Управління, ТОВ «Ріст» 04.08.2017 звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, в якій просить :

Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі за №UA-2017-07-03-001817-b001817-b (22а51687b3fb454bb1ef47cbccb3778f) - Будівництво комплексної будівлі (штаб-казарма), 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2 відповідно до положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» в частині відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ріст»;

Зобов'язати тендерний комітет Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління скасувати рішення, оформлені Протоколом засідання тендерного комітету №30 від 01.08.2017;

Зобов'язати тендерний комітет Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління повторно розглянути тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ»;

Зобов'язати тендерний комітет Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління скасувати рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Вінницька будівельна компанія», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №30/1 від 01.08.2017.

За результатом розгляду скарги ТОВ «Ріст», відповідачем прийняте спірне рішення від 19.08.2017 № 5706-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ «Ріст» у задоволенні скарги від 04.08.2017 № UA-2017-07-03-001817-b-b2.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням представників сторін, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

За приписами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 5, 7, 14, 15, 26, 27 частини першої статті 1 Закону, у ньому вживаються терміни в наступному значенні, зокрема: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція втрачає чинність; суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону, зокрема, Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За приписами частини першої статті 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина перша статті 20 Закону).

Відповідно до ст.22 вищевказаного Закону після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів. Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту та безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою. Документація конкурсних торгів повинна містити обов'язкову інформацію, передбачену частиною другою даної статті, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати) та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Однак документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ч.1 ст.24 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів. У разі якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як зазначалося вище, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 01.08.2017 № 30, тендерна пропозиція позивача була відхилена на підставі частини першої статті 30 Закону, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Зокрема, відповідно до зазначеного протоколу, підставою відхилення тендерної пропозиції позивача було наступне: «не зазначено конкретні субпідрядні організації, які учасник має намір залучати до виконання будівельно-монтажних робіт».

Судом встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та подає наступні відомості, зокрема, найменування субпідрядника; його місцезнаходження; платіжні реквізити; код за ЄДРПОУ (інформація підтверджується копією Довідки чи відомостей з ЄДРПОУ про субпідрядну організацію); види робіт, які передбачається доручити субпідряднику, орієнтовану вартість послуг/робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції та копію всіх необхідних для виконання робіт дозволів та ліцензій на відповідні види діяльності з переліком видів робіт, на які його заплановано залучити.

У разі незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт учасник подає довідку в довільній формі.

У випадку залучення до виконання робіт субпідрядників в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання та подає копію всіх необхідних для виконання робіт дозволів та ліцензій на відповідні види діяльності з переліком видів робі робіт, на які його заплановано залучити, відповідно до Технічного завдання, що наведене в додатку 2 (у разі якщо передбачено законодавством).

Аналіз зазначених вище умов ДКТ, дає змогу дійти висновку, що учасник процедури закупівлі зобов'язаний повідомити замовника з питань щодо залучення субпідрядників, вартість робіт яких, на 20 % перевищує, так і на 20% є меншою від вартості предмета закупівлі, а у випадку залучення субпідрядників, надати відповідну інформацію та документи, що передбачені ДКТ.

Виконання вказаних умов направлено на забезпечення обізнаності замовника з приводу того, хто конкретно виконуватиме будівельні роботи та яка частка (%) вартості предмета закупівлі припадатиме на переможця процедури закупівлі, а яка на субпідрядника.

Вказана обставина є визначальною, адже процедура закупівлі проводиться за бюджетні кошти, а замовник має право бути впевненим в доцільності залучення до будівництва конкретного суб'єкта господарювання, залежно від його господарсько-виробничих можливостей виконати предмет закупівлі, як власними, так і залученими силами.

Матеріалами справи підтверджується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «РІСТ» міститься файл « 13.рdf», в якому міститься довідка від 19.07.2017 № 269 про залучення субпідрядних організацій.

Відповідно до зазначеної довідки, учасник не планує залучати субпідрядні організації на виконання робіт, що перевищують 20 % від загальної вартості об'єкту закупівлі.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «РІСТ» відсутня інформація про залучення до виконання робіт субпідрядників в обсязі менше, ніж 20 % від вартості договору про закупівлю, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Відповідно до частини першої-другої статті 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з частиною сьомою, восьмою статті 18 Закону, у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право, зокрема, прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина дванадцята статті 18 Закону).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету 01.08.2017 № 30, тендерна пропозиція позивача була відхилена замовником. Підставою відхилення стало не зазначення позивачем інформації про субпідрядні організації, які учасник має намір залучати до виконання будівельно-монтажних робіт». Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Вінницька будівельна компанія».

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Вирішуючи позовну вимогу про зобов'язання Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ «РІСТ» та прийняти рішення про зобов'язання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління скасувати рішення, оформлені Протоколом засідання тендерного комітету №30 від 01.08.2017; зобов'язання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління повторно розглянути тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» та визнати даного учасника переможцем процедури закупівлі, суд зазначає, що в рамках даного публічно-правового спору, позовна вимога про зобов'язання відповідача вчинити дії нерозривно пов'язана та, одночасно, є похідною від протиправного рішення, яке позивач просить скасувати. Оскільки в задоволенні цієї позовної вимоги судом відмовлено, про що зазначено вище, відповідно, підстави для задоволення позовних вимог про зобов'язання вчинити дії також відсутні.

Виходячи з наведеного в сукупності, суд дійшов висновку про те, що відповідач при прийнятті спірного рішення діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже рішення відповідає критеріям, закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріст» (код ЄДРПОУ 25412904, 03034, м.Київ, вул.Симиренка, 36) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 26.09.2018

Головуючий суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов