№ 76393738, 11.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1053/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В. Час і місце ухвалення: 14:12, 12.06.2018р., м. Одеса Дата виготовлення повного тексту: 20.06.2018р. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук'янчук О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ліберті Фінанс» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування припису і постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ліберті Фінанс» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.01.2018р., визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №11/1015-05/1-1356 та №12/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р.

Позов обґрунтовувало тим, що підготовчі та будівельні роботи у період користування приміщеннями квартири АДРЕСА_1 ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» не замовляло та фактично не проводило, вказані приміщення товариство використовує на підставі договору суборенди і реконструкцію їх не здійснювало, а тому не являється суб'єктом правопорушення у сфері містобудування. Також, позивач зазначав, що на момент проведення перевірки директор ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» не перебував у місті Одесі, а тому не міг фактично здійснити дії щодо не допуску посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до проведення перевірки. У зв'язку з цим, винесені за результатами проведеної позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Виконання будівельних робіт в нежитловому приміщенні першого поверху за адресою: АДРЕСА_1» відповідачем припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.01.2018р. та постанови від 14.02.2018р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що виразилось у недопуску посадових осіб Департаменту до перевірки та невиконанні припису, є незаконними та підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.06.2018р. позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області від 31.01.2018р. та постанови №11/1015-05/1-1356 і №12/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Департамент ДАБІ в Одеській області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 12.06.2018р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ТОВ ФК «Ліберті Фінанс».

В своїй скарзі апелянт зазначає, що ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» не виконало вимоги припису від 29.11.2017р., а також не допустило посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, чим порушило вимоги п.1, п.п.а) п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553.

Також, апелянт посилається на те, що порушення процедури здійснення перевірки та притягнення суб'єкта будівництва до відповідальності не може бути підставою для звільнення позивача від сплати відповідних штрафних санкцій у випадку, якщо порушення ним вимог будівельного законодавства підтверджено належними та допустимими доказами.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України - у зв'язку з неприбуттям учасників справи у судове засідання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу Департаменту ДАБІ в Одеській області №231 П від 28.08.2017р., листа Управління ДАБК Одеської міської ради від 24.07.2018р. вх. №3434 та направлення для проведення позапланового заходу №1151 від 28.08.2017р., головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2. здійснено виїзд для проведення позапланової перевірки дотримання суб'єктом містобудування ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами проведеної перевірки складено акт №1151, яким зафіксовано, що приміщення квартири НОМЕР_1 та квартири НОМЕР_2 реконструйовані під нежитлові приміщення офісів, а саме: в приміщенні №2 (згідно наданого технічного паспорта, виданого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості» від 12.03.2011р. №60доп-43-1323) влаштовано приміщення каси обміну валют; між приміщеннями №1 та №2 влаштовано кам'яну перегородку та дверний блок; з приміщення в сусідню квартиру влаштовано дверний проріз; в приміщенні №3 влаштовані перегородки та приміщення каси, а в сусідню квартиру влаштовано аркоподібний проріз в несучій стіні. Відповідно до наданого договору суборенди приміщення від 15.08.2016р. №15/08-24 суборендарем є ТОВ ФК «Ліберті Фінанс», а орендарем - ПП «МАГДАЛІНА» .

У зв'язку з цим, перевіряючий дійшов висновку, що ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» експлуатується самочинно реконструйований об'єкт без належним чином введення його в експлуатацію, що є порушенням ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Посадовою особою Департаменту, серед іншого, винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.11.2017р., в якому вимагалося зупинити експлуатацію приміщення за вказаною вище адресою з 30.11.2017р. та усунути виявленні порушення до 29.01.2018р.

В подальшому, на підставі наказу Департаменту №ЗП від 15.01.2018р. та направлення для проведення позапланового заходу №32 від 15.01.2018р. головним інспектором здійснено виїзд на позапланову перевірку виконання ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» вимог припису від 29.11.2017р.

31.01.2018р. відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб Департаменту на об'єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, в якому зазначено, що директор ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» ОСОБА_6 не допустив головного інспектора ОСОБА_2 на об'єкт для проведення перевірки виконання вимог припису; вимоги припису не виконано.

Того ж дня посадовою особою Департаменту складено протоколи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності від 31.01.2018р. та винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагається усунути порушення вимог законодавства до 28.02.2018р. У вказаних протоколах та приписі зазначено, що директор ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» ОСОБА_6 від їх підпису відмовився.

14.02.2018р., за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності:

- №12/1015-05/1-1356, якою ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 88100 грн.;

- №11/1015-05/1-1356, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 52860 грн.

Не погоджуючись з правомірністю припису від 31.01.2018р. та постанов про накладення штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності від 14.02.2018р. ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» звернулось з позовом до суду про визнання їх протиправними та скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку про недоведеність відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, порушення товариством п.1, п.п.а) п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню, передбачено ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.11 Порядку №553, а обов'язок суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено в п.14 Порядку №553.

Згідно п.12 Порядку №553 у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», є підставою для винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності шляхом накладення штрафу.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», пунктом 2 частини 6 статті 2 якого передбачено, що суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

При вирішенні даного спору доведенню, серед іншого, підлягає факт не допуску ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» посадової особи Департаменту ДАБІ в Одеській області до проведення позапланової перевірки на об'єкті контролю «Виконання будівельних робіт в нежитловому приміщенні першого поверху за адресою: АДРЕСА_1».

При цьому, частиною 2 статті 77 КАС України тягар доказування у даній справі покладено саме на Департамент ДАБІ в Одеській області, як на суб'єкта владних повноважень, який заперечує проти позову.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції відповідачем не надано жодного доказу в підтвердження того, що 31.01.2018р. його посадову особу директор ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» ОСОБА_6 не допустив до проведення перевірки.

Позивачем же, в свою чергу, надано письмове підтвердження директора товариства ОСОБА_6 про те, що 31.01.2018р. він не перебував у м.Одесі.

З матеріалів справи вбачається, що при вирішенні спору судом першої інстанції в якості свідка було допитано головного інспектора ОСОБА_2, який не зміг описати зовнішність ОСОБА_6

Також, допитано касира товариства ОСОБА_4, яка працювала 31.01.2018р. в пункті обміну валюти за адресою: АДРЕСА_1. Свідок заперечила візит в цей день будь-яких осіб для здійснення перевірок, а також підтвердила відсутність 31.01.2018р. директора ОСОБА_6 за вказаною адресою.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що листом від 16.01.2018р. Департамент ДАБІ в Одеській області повідомив ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» про необхідність забезпечення присутності уповноваженої особи товариства на будівельному майданчику 26.01.2018р. о 11:00 год. Будь-яких доказів того, що позивач був обізнаний про вихід 31.01.2018р. відповідачем за адресою: АДРЕСА_1 з метою проведення перевірки суду не надано.

Оскільки ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не підтверджено відповідачем факту недопущення ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки, тому апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про незаконність постанови №11/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р. та наявність підстав для її скасування.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправними та скасування припису від 31.01.2018р. та постанови №12/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, то в апеляційній скарзі апелянт не зазначає в чому полягає неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права в цій частині або не повнота з'ясування обставин справи.

Судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не спростовано, що квартира АДРЕСА_1 загальною площею 63,2 кв.м. належить громадянину ОСОБА_5, яким вказаний об'єкт нерухомості передано в оренду ПП «МАГДАЛІНА» згідно договору від 15.12.2015р. №15/12/2015.

В подальшому, ПП «МАГДАЛІНА» уклало з ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» договір суборенди №15/08-24 від 15.08.2016р., за яким позивачу передано в суборенду частину приміщення площею 10 кв.м. за адресою АДРЕСА_1, яке згідно п.1.6 Договору на момент передачі було належним чином облаштовано під пункт обміну та в повному обсязі відповідало вимогам Постанови Правління Національного банку України №990 від 29.12.2015р.

При цьому, договором суборенди не передбачено право ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» проводити будь-які внутрішні перепланування, реконструкцію приміщення, свердління тощо.

Окрім того, 29.05.2017р. між ПП «МАГДАЛІНА» та позивачем укладено додаткову угоду №1 до Договору суборенди нежитлового приміщення №15/08-24 від 15.08.2016р., згідно якої в суборенду передається приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 10 кв. м.

Того ж дня між ПП «МАГДАЛІНА» та ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» укладено договір суборенди приміщення №29/05-02 від 29.05.2017р., на підставі якого позивач отримав в суборенду приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 17 кв. м.

З вказаного слідує, що позивач користується приміщеннями зазначеної квартири, площа яких становить 27 кв. м., а не усією квартирою, площа якої становить 63,2 кв. м., без права проводити будь-які підготовчі та будівельні роботи.

А відтак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача, що ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» не являється суб'єктом правопорушення у сфері містобудування за яке постановою №12/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р. на нього накладено штраф та винесено припис про усунення порушень вимог містобудівного законодавства від 31.01.2018р.

Поряд з цим, апеляційний суд встановив, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності проводив головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2, який і складав акт, припис та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.01.2018р.

Ця ж особа безпосередньо приймала участь при вирішенні питання щодо притягнення ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності шляхом винесення постанов №11/1015-05/1-1356 та №12/1015-05/1-1356 від 14.02.2018р.

Такі дії свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при притяті рішення, який закріплений приписами статті 2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013р. заява № 21722/11).

При цьому, у рішенні «Волков проти України» від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, у повноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об'єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Водночас, обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244.

Пунктом 20 постанови КМУ №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Тобто, у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2, який безпосередньо складав матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ ФК «Ліберті Фінанс» при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним же і оформлено, що, на думку колегії суддів є неприпустимим та викликає сумніви в його неупередженості.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення від 12.06.2018р.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

При відкритті провадження у справі за апеляційною скаргою Департаменту ДАБІ в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.06.2018р. відстрочено апелянту сплату судового збору до ухвалення судового рішення.

Враховуючи те, що апелянт не відноситься до категорії осіб, які користуються пільгами щодо сплати судового збору, при зверненні до суду з апеляційною скаргою судовий збір ним не сплачений, тому з Департаменту ДАБІ в Одеській області належить стягнути судовий збір у розмірі 5814,60 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Державної судової адміністрації України (рахунок №31211256026001, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО: 899998, код класифікації доходів бюджету 22030106) несплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у розмірі 5814,60 (п'ять тисяч вісімсот чотирнадцять гривень 60 копійок) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 11 вересня 2018 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук'янчук