Решение № 76298709, 14.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 серпня 2018 року № 826/17856/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., представника позивача Борзих А.В. (довіреність від 06.10.2017 року № б/н), представника відповідача 1 Морозової В.В. (довіреність від 07.11.2017 року №20-122/01-4570-пз), представника відповідача 2 Мицько Н.Т. (довіреність від 30.07.2018 року №08-0-09/1622), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" доАнтимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року, зобов'язання вчинити дії, ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" (далі також - позивач, скаржник) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач 1, Колегія), Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області (далі також - відповідач 2, замовник), в якому просить визнати протиправним та скасувати, як протиправне, рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у електронній системі закупівель, зобов'язати відповідача2 - Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 р. № UA-2017-10-05-000690-а-а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача2 у тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг врахувати у якості досвіду виконання аналогічного договору заявленого учасником торгів субпідрядника з будь-яким генеральним підрядником.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 01.03.2018 року.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуване рішення в частині є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнято без повного з'ясування всіх фактичних обставин, зазначених у скарзі позивача. Скарга позивача мала бути задоволена, оскільки умови, зазначені у тендерній документації, є дискримінаційними.

Позивачем прийнято участь у публічній закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р- 20 Снятин - Тязів на ділянках км 27+380- км 39+ 300, км 42+700 - км 51+600, км 56+100 - км 61+100, км 86+800 - км 96+800 (45230000- Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з тендерною документацією для відкритих торгів на ці послуги.

Замовником публічних закупівель є Служба автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області.

Позивачем 02.11.2017 року подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) щодо порушення законодавства та встановлення замовником (відповідачем 2) дискримінаційних вимог у тендерній документації конкурсних торгів при публічній закупівлі послуг (далі також - Скарга).

Крім інших порушень, позивачем у скарзі зазначено, що замовник у Документації вимагає від учасників торгів документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Скаржник зазначає, що така вимога також є дискримінаційною і вже оскаржувалась суб'єктом оскарження до Колегії та була предметом розгляду рішення № 6566-р/пк-пз від 20.09.2017, де Колегія визнала таку умову (критерій) до учасника торгів дискримінаційною і зобов'язала замовника внести відповідні зміни до Документації з метою усунення дискримінаційних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, адже ця умова Замовника обмежує права учасника торгів в частині залучення ним субпідрядника, відносно якого учасник торгів раніше не виступав генеральним підрядником.

Тобто, досвід субпідрядника при виконанні аналогічного договору для іншого генпідрядника Замовник безпідставно не бажає визнавати досвідом договірних відносин залученого учасником торгів субпідрядника при виконанні ним аналогічною договору на замовлення іншого генпідрядника, що ніяк логічно Замовником не обґрунтовано і суперечить положенням пункту 7 його ж "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції". В той же час суб'єкт оскарження має на увазі залучення субпідрядників, відносно яких він раніше не був генпідрядником. Скаржник зазначає, що даний факт підтверджується документами (скан-копіями договорів), які додаються до Скарги.

Позивач звертає увагу, що відповідно до пункту 7 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації у разі залучення субпідрядної організації, яку учасник планує залучати до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю Замовником встановлені наступні вимоги, а саме - надання оригіналів довідок від субпідрядників із вказанням інформації щодо кваліфікованих працівників, досвіду виконання аналогічних договорів та відповідної матеріально - технічної бази, учасник в складі своєї тендерної пропозиції надає оригінали довідок від субпідрядників, а саме: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази згідно Додатку 1 цієї тендерної документації; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно додатку 2 Документації; про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічною договору в тій частині робіт до виконання яких така субпідрядна організація буде залучена згідно додатку 3 Документації.

Позивачем також зазначено, що ним планується залучати до виконання окремих видів робіт субпідрядників з відповідним досвідом виконання робіт, де Скаржник не виступав генеральним підрядником в обсязі 17 та 28 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року скаргу задоволено частково, відмовлено у задоволені у вищезазначеній частині, з огляду на що позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення саме в частині розгляду відповідачем 1 питання щодо умов документації, якими вимагаються від учасників торгів документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Через канцелярію суду 26.02.2018 року позивачем подано заяву, в якій повідомлено суд, що позивач не зможе прибути у підготовче судове засідання 01.03.2018 року, в зв'язку з чим просить провести судове засідання за його відсутності.

Крім того, в заяві від 26.02.2018 року позивачем зазначено про доповнення та уточнення позовних вимог до відповідача 2 - Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, а саме: зобов'язати відповідача 2 усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 р. № UA-2017-10-05-000690-а-а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 у тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг врахувати у якості досвіду виконання аналогічного договору заявленого учасником торгів субпідрядника з будь-яким генеральним підрядником, а також заборонити відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Водночас, із змісту заяви від 26.02.2018 року судом встановлено, що позивач клопоче про виклик свідка.

Через канцелярію суду 26.02.2018 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує.

Відповідачем 2 у відзиві зазначено, що у Скарзі ТОВ «Шляхбуд-Лім» надано недостовірну інформацію. Так, Колегією розглянуто скаргу ТОВ «Шляхбуд-Лім"» щодо врахування замовником при оцінці тендерних пропозицій виключно і саме документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів учасника і не врахування при цьому такого досвіду заявлених субпідрядників.

Рішенням від 20.09.2017 року № 6566-р/пк-пз Колегією зобов'язано САД внести зміни до тендерної документації відповідної процедури закупівлі, враховуючи те, що учасник може підтвердити власний досвід виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, де учасник виступав, зокрема, генеральним підрядником. Вказана вимога знайшла своє відображення в Документації в оскаржуваній процедурі закупівлі.

Окрім того, питання щодо можливості підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів досвідом субпідрядників розглядалось Колегією.

Рішенням від 24.07.2017 року № 4867-р/пк-пз встановлено, що ТОВ «Шляхбуд-Лім» порушено умови тендерної документації, оскільки останнім не надано документальне підтвердження власного досвіду виконання аналогічних договорів, при цьому подавши досвід субпідрядних організацій.

На підставі вищенаведеного відповідач 2 вважає, що Документація на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту складена у відповідності до вимог тендерного законодавства, з дотриманням принципів здійснення закупівель.

Крім того, відповідачем 2 звернуто увагу, що на засіданні Колегії, яке відбулось 23.11.2017 року щодо розгляду Скарги ним зазначено, що досвід виконання аналогічних договорів має бути саме у учасника.

З огляду на викладене, відповідач 2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Через канцелярію суду 28.02.2018 року відповідачем 1 подано відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечував, оскільки Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) встановлено, що скаржником (позивачем) не доведено та документально не підтверджено, яким чином умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим, у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача в оскаржуваній частині наказу, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами додатків 1, 2, 3 до Документації.

Замовником на засіданні Колегії, яке відбулось 23.11.2017 року, зазначено, що регенерація дорожнього одягу методом "холодного ресайклінгу", влаштування асфальтобетонних шарів покриття асфальтоукладальником та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - це основні види робіт зазначеної закупівлі.

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 3 Документації).

Відповідно до додатку 3 Документації для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Учасник може підтвердити власний досвід виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником. Надані послуги (роботи) повинні бути фактично виконані та прийняті замовником.

Згідно з додатком 5 Документації ("Технічне завдання на надання послуг) до переліку робіт, передбачених Документацією, відноситься регенерація дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу», влаштування асфальтобетонних шарів покриття асфальтоукладальником та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА.

Відповідачем 1 зазначено, що відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, відповідач 1 при постановленні оскаржуваного рішення дійшов висновку, що скаржником не доведено та документально не підтверджено, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

З огляду на викладене, просить суд відмовити у задоволенні позову.

У попереднє судове засідання 01.03.2018 року прибула представник відповідача. Позивачем заявлено про проведення судового засідання без його участі, відповідачем 2, належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, відповідно до матеріалів справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Під час проведення попереднього судового засідання, дослідивши позовну заяву та ознайомившись із заявою позивача від 26.02.2018 року в частині доповнення та уточнення позовних вимог, суд дійшов висновків, що позивачеві слід обґрунтувати, який публічно-правовий спір виник між ним та Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, як суб'єктом владних повноважень, та які рішення, дії чи бездіяльність відповідачем 2 прийнято або вчинено (не вчинено) при здійсненні владно-управлінських функцій стосовно позивача.

Крім того, судом встановлено з заяви позивача від 26.02.2018 року в частині уточнення та доповнення позовних вимог, що позивач просить суд заборонити відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

З огляду на вищевикладене, ця позовна вимога не відповідає нормам статей 5, 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, в цій частині позивачу необхідно уточнити, яким чином позовна вимога щодо заборони відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником, кореспондується з вимогами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України у взаємозв'язку з частиною другою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом також звернено увагу позивача на недотримання вимог щодо належного оформлення заяви від 26.02.2018 року, яка містить дві заяви, а саме: про уточнення та доповнення позовних вимог та клопотання про виклик свідка.

Відповідно до частини третьої статті 166 КАС України заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

З огляду на те, що заява позивача від 26.02.2018 року містить вимоги, за якими вчиняються дві різні процесуальні дії, які розглядаються та вирішуються судом за різним порядком, суд дійшов висновку встановити, що подання, заявлених у заяві від 26.02.2018 року, вимог здійснити двома окремими документами, а саме, зобов'язати позивача викласти окремими документами клопотання про виклик свідка та уточнену позовну заяву.

Отже, з огляду на встановлені судом недоліки заяви позивача від 26.02.2018 року, суд протокольною ухвалою постановив залишити її без руху та надати позивачу строк для усунення недоліків до наступного судового засідання, яке відкладено судом на 18.04.2018 року.

Через канцелярію суду 27.03.2018 року позивачем подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2018 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції задоволено, доручено Івано-Франківському окружному адміністративному суду проведення відео конференції. Судове засідання в режимі відео конференції призначено на 24.04.2018 року. Клопотання про виклик свідка ухвалено розглянути в судовому засіданні 24.04.2018 року.

У попереднє судове засідання в режимі відео конференції 24.04.2018 року з'явилися учасники справи.

З огляду на те, що позивачем не виконано протокольної ухвали суду від 01.03.2018 року, судом повторно зобов'язано позивача надати пояснення у письмовій формі щодо процесуального статусу Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області у справі №826/17856/17 та уточнити позовні вимоги, зазначені у заяві позивача від 26.02.2018 року.

Ухвалою суду від 24.04.2018 року заяву позивача про забезпечення доказів шляхом виклику свідка повернуто без розгляду.

Протокольною ухвалою суду від 24.04.2018 року судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про виклик свідка.

З огляду на те, що судом зобов'язано позивача надати додаткові докази та повторно запропоновано позивачу виправити недоліки заяви, встановлені протокольною ухвалою від 01.03.2018 року, судом оголошено перерву у судовому засіданні до 05.06.2018 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.04.2018 року постановлено про проведення судового засідання 05.06.2018 року в режимі відео конференції.

Через канцелярію суду 29.05.2018 року позивачем подано заяву на ухвалу суду, відповідь на відзив відповідачів та уточнену позовну заяву.

У підготовче судове засідання 05.06.2018 року з'явилися представники сторін.

Ознайомившись із уточненою позовною заявою позивача від 29.05.2018 року судом постановлено ухвалу від 05.06.2018 року про залишення позовної заяви без руху, в якій зазначено наступне.

Як встановлено із змісту уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року, позивачем не усунено недоліки, встановлені протокольною ухвалою суду від 01.03.2018 року, а саме не обґрунтовано, який публічно-правовий спір виник між ним та Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, як суб'єктом владних повноважень, та які рішення, дії чи бездіяльність відповідачем прийнято або вчинено (не вчинено) при здійсненні владно-управлінських функцій стосовно позивача та не уточнено, яким чином між позивачем та відповідачем 2 - Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області виникли зазначені правовідносини та яким чином позовна вимога щодо заборони відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником, кореспондується з вимогами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України у взаємозв'язку з частиною другою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України

Виходячи з наведеного та враховуючи те, що позивачем не виконано протокольної ухвали суду від 01.03.2018 року про залишення заяви від 26.02.2018 року без руху, суд дійшов висновку про викладення ухвали про залишення уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року без руху в письмовій формі відповідно до частини тринадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, надавши строк для усунення вказаних недоліків протягом п'яти днів з моменту отримання ухвали.

Зокрема, судом також попереджено позивача про обов'язок, встановлений статтею 47 КАС України щодо надання суду доказів направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи.

Крім того, позивача попереджено щодо застосування пункту 7 частини першої статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України, яким передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо провадження в адміністративній справі було відкрито за позовною заявою, яка не відповідає вимогам статей 160, 161, 172 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у строк, встановлений судом.

Отже, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.06.2018 року залишено без руху уточнену позовну заяву ТОВ «Шляхбуд-дім» від 29.05.2018 року та встановлено позивачу строк для усунення недоліків уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року протягом п'яти днів з моменту отримання ухвали. Через канцелярію суду 13.07.2018 року позивачем подано уточнену позовну заяву на виконання ухвали суду від 05.06.2018 року про залишення позовної заяви (уточненої) без руху, в якій просить :

- визнати частково протиправним та частково скасувати як протиправне рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у електронній системі закупівель в частині відмови ним у задоволенні скарги позивача від 02.11.2017 року стосовно невизнання ним дискримінаційною вимоги до учасника закупівель про документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених з субпідрядними організаціями учасника закупівель, де цей учасник виключно виступав генеральним підрядником. В решті це рішення залишити в силі;

- визнати протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником.

У підготовче засідання 07.08.2018 року прибули представники позивача та відповідача 2. Відповідачем 1, належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, відповідно до рекомендованого поштового повідомлення, яке міститься у матеріалах справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Під час підготовчого засідання 07.08.2018 року позивач наполягав на прийнятті судом уточненої позовної заяви від 13.07.2018 року саме у такій редакції викладених позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.08.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду 14.08.2018 року.

У судове засідання 14.08.2018 року прибули представники сторін.

Позивачем уточнений позов підтримано, відповідачі проти задоволення позовних вимог заперечували, просили відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні 14.08.2018 року відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва провадження в адміністративній справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником - закрито.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 14.08.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

02.11.2017 року позивачем до Антимонопольного комітету подано скаргу щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації конкурсних торгів при публічній закупівлі послуг.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року скаргу задоволено частково, відмовлено у задоволені у вищезазначеній частині, з огляду на що, позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення саме в частині розгляду відповідачем 1 питання щодо умов документації, якими вимагаються від учасників торгів документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником. ТОВ «Івано-Франківськавтодор» з таким рішенням відповідача-1 не погоджується, вважаємо, що воно є необґрунтованим та незаконним, а тому підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII ):

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частинами першою, третьою, четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами додатків 1, 2, 3 до Документації.

Щодо твердження позивача про дискримінаційний характер умов Документації в частині обов'язку надання учасниками торгів документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником, суд зазначає наступне.

Згідно з додатком 5 Документації («Технічне завдання на надання послуг») до переліку робіт, передбачених Документацією, відноситься регенерація дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу», влаштування асфальтобетонних шарів покриття асфальтоукладальником та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА.

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 3 Документації).

Відповідно до додатку 3 Документації для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, учасник може підтвердити власний досвід виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником. Надані послуги (роботи) повинні бути фактично виконані та прийняті замовником.

Відповідно до частин першої - третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Тобто, Закон № 922-VIII не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону.

Так, у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.01.2014 року зазначено, що "...замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом".

Так само Закон № 922-VIII не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір".

Позаяк, замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю "аналогічний договір" з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

У даному випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з врахуванням очікуваної вартості закупівлі.

Судом встановлено, що позивачем до Скарги від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05-000690-а.а1 долучено аналогічні договори субпідрядників, які за змістом, предметом та іншими реквізитами схожі та подібні за виключенням того, що генеральним підрядником у них зазначені інші особи, оскільки позивач вважає, що виконання тих самих робіт (надання тих самих послуг) субпідрядником для іншого генерального підрядника є досвідом виконання аналогічного договору, проте, суд дійшов висновку що таке твердження позивача є помилковим.

Суд зауважує, що критерій підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, в яких саме учасник торгів є генеральним підрядником, є об'єктивно необхідним для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційним, оскільки надає можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами і іншими документами.

Твердження позивача що «така вимога відповідача 2 перешкоджає участі позивача у публічних торгах і вона є незаконною» ні у Скарзі, ні у судовому засіданні не доведено та документально не підтверджено, яким саме чином (у який спосіб) умови Документації в частині встановлення наведеної вище вимоги порушили його права та законні інтереси та перешкодили йому, а також будь-яким іншим учасникам подати свої тендерні пропозиції із документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Слід відзначити, що проведення торгів, в даному випадку по закупівлі послуг полягає в конкурентному відборі учасників з метою визначення переможця, який попередньо документально підтверджує можливість реального надання ним послуг, виходячи з наявності у нього необхідної кваліфікації та відповідного досвіду в якості генерального підрядника відповідно до субпідрядників, досвід яких він підтверджує договорами, які долучає до тендерної документації, як доказ виконання аналогічного договору та підтвердження свого досвіду. Та обставина, що учасник має бажання в майбутньому вжити заходів щодо пошуку та залучення таких субпідрядних організацій, є позитивною, однак невідомо, чи вдасться взагалі це зробити. Тому, висловлене у тендерній пропозиції бажання учасника про залучення у майбутньому відповідних субпідрядних організацій не може кваліфікуватись як подання ним інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме критерію наявності підтвердження виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про безпідставність тверджень позивача щодо дискримінаційного характеру Документації в частині встановлення критерію наявності підтвердження виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником та, як наслідок, правомірність оскаржуваного рішення. Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач довів обґрунтованість та законність своїх рішень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та враховуючи, що судом не виявлено порушень відповідачем 1 вимог законодавства, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 9, 72-80, 195, 243, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" щодо визнання частково протиправним та часткового скасування як протиправне рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у електронній системі закупівель в частині в частині відмови ним у задоволенні скарги позивача від 02.11.2017 року стосовно невизнання ним дискримінаційною вимоги до учасника закупівель про документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених з субпідрядними організаціями учасника закупівель, де цей учасник виключно виступав генеральним підрядником. В решті це рішення залишити в силі - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Позивач : Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» (код ЄДРПОУ 38162678, адреса: 77400, Івано-Франківська область, с. Чукалівка, вул.. Г. Хоткевича, 12);

Відповідач: Антимонопольний комітет України (код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул.. Митрополита Василя Липківського, 45);

Відповідач 2: Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області(код ЄДРПОУ 2585434, м. Івано-Франківськ, вул. Петрушевича, 1).

Повний текст складено 29.08.2018 року.

Суддя Л.О. Маруліна