Постановление суда № 75791706, 21.06.2018, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/345/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Іванова Д.Л.,

суддів Бондарчука Р.А., Драного В.В.,

при секретарі Сакарі І.В.,

за участю прокурора Фомічової І.В.,

захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника цивільного позивача - ОСОБА_5,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8 та ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 12014120200000448 від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області Гладкіх О.В., обвинуваченого ОСОБА_8, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_4, захисника обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_3, та представника потерпілих ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, що не працює, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5, такий що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, а в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, що не працює, не одруженого, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше судимого:

- 16 січня 2008 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.122 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Постановою Олександрівського районного суду Кіроовградської області від 29 серпня 2011 року, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 8 місяців 29 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, а в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, працює дорожнім працівником Новоархангельського ДЕД, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11, раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, а в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_13, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, що не працює, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_14 та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_15 кім.523 м. Вишневе Київської області, раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.5 ст.27 ч.4, ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, а в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

У задоволенні цивільного позову предстапвнику ПСП «Лан», ПП «Новий Світ» та ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» - відмовлено.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на користь держави по 279 грн. 92 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6, ОСОБА_8П та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах.

Судом встановлено, що на початку грудня 2014 року, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та особа, яка у теперішній час перебуває в розшуку, домовились між собою заволодіти чужим майном, зокрема засобом захисту рослин.

Для виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та особа яка у теперішній час розшукується, пристосували предмет для нанесення тілесних ушкоджень, підшукали лом, молот, пластикові хомути, а ОСОБА_9, заздалегідь пообіцяв надати вантажний транспортний засіб для перевезення засобу захисту рослин, яким планували заволодіти.

Крім того, ОСОБА_9 отримав гроші на заправку автомобіля паливом, особисто придбав і замінив нову сім-карту у власному мобільному телефоні, за допомогою якого планували зв'язок між співвиконавцями.

Також ОСОБА_9 придбав дві маски для ОСОБА_6 і заздалегідь обіцяв приховати та перевезти майно спільно здобуте злочинним шляхом, для чого приїхав з іншого населеного пункту до складів і очікував на телефонний дзвінок для завантаження засобу захисту рослин в керованому ним вантажному автомобілі «ГАЗ» 3302-14П, державний реєстраційний номер НОМЕР_1.

17 грудня 2014 року, приблизно о 18.00 год., на виконання єдиного злочинного плану ОСОБА_7, ОСОБА_8 та особа яка у теперішній час перебуває у розшуку, на автомобілі ВАЗ-21083 під керуванням ОСОБА_6 приїхали на південно-західну околицю смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області.

Для запобігання ідентифікації їх облич вдягнули маски та полегшення вчинення злочину взяли з собою предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а також підшукані ними лом, молот, пластикові хомути.

На території охоронюваних складів, що належить приватному сільськогосподарському підприємству «Лан», спостерігали за ОСОБА_12, який забезпечував охорону сховища та майна, що зберігалось в складах.

Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, кінцевою метою якого було їх спільне заволодіння засобами захисту рослин у великих розмірах, особа яка у теперішній час перебуває в розшуку, з метою подолання опору ОСОБА_12, умисно нанесла один удар заздалегідь підшуканим твердим предметом в голову охоронця, від чого у ОСОБА_12 утворилась рана лівої скронево-тімяної ділянки голови, яка згідно висновку № 191 судово-медичного експерта від 22.12.2014 року, може відповідати вказаному в постанові строку і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

На виконання спільно розробленого плану ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 заздалегідь підшуканим пластиковими хомутами зв’язали руки ОСОБА_12, позбавивши охоронця можливості вільно рухатись.

Діючи узгоджено, за попередньою змовою, співвиконавець ОСОБА_6 разом з особою, яка зараз перебуває у розшуку, завдяки заздалегідь підшуканих ними лому і молоту зламали навісні замки з воріт складу № 5, належного на праві приватної власності ПСП «Лан», внаслідок чого ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 і особа, яка зараз перебуває у розшуку проникли у сховище.

Особа, яка у теперішній час перебуває у розшуку, зателефонувала ОСОБА_9 який виконав заздалегідь надану обіцянку про необхідність вивезти засоби захисту рослин, якими вони спільно заволоділи.

ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 зустріли у визначеному ними місці автомобіль НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_9, який умисно заїхав до приміщення складу, в якому ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_6 та особою яка у теперішній час перебуває у розшуку, завантажили 30 пластикових каністр, ємністю 20 літрів кожна, з гербіцидом «Базагран», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19.05.2015 року становить 282 грн. за літр на загальну суму 169200,00 грн., тобто заволоділи майном фактичного володільця - приватного сільськогосподарського товариства «Лан» у великих розмірах.

Після цього, умисно зовні зачинили на замок ворота складу всередині якого залишили зв’язаного ОСОБА_12

ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, а також ОСОБА_9, який заздалегідь обіцяв і фактично виконав обіцянку, а також сприяв перевезенню, приховуванню та збуту засобу захисту рослин у великих розмірах, спільно вивезли і збули чуже майно, гроші від продажу поділили між собою.

У апеляційній скарзі, заступник прокурора Кіровоградської області О. Гладкіх, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, просить змінити вирок, вказуючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки протиправні дії ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 охоплювались єдиною метою, а саме заволодінням чужого майна, однак заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, спосіб та характер їх дій, на думку прокурора, свідчать про те, що обвинувачені, із самого початку, планували вчинити не крадіжку майна зі складу підприємства, а розбійний напад, тобто їх дії охоплюються диспозицією ст. 187 КК України і підпадають під санкцію ч.4 ст. 187 КК України, а тому додаткової кваліфікації за ч.2 ст. 27 КК України, за ознаками співучасті - не потребують.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з проникненням у сховище, вказуючи на те, що висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні заздалегідь спланованого розбійного нападу, який нібито поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я охоронника складу ОСОБА_12, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на припущеннях, які об’єктивно спростовуються показаннями самого ОСОБА_12, під час розгляду справи в суді, показаннями інших обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про те, що вони із самого початку планували вчинити крадіжку товару зі складу, а не розбійний напад, а також висновком комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05 грудня 2017 року, яким суд, на думку обвинуваченого ОСОБА_8, не дав належної та об’єктивної оцінки.

Крім того, ОСОБА_8, у своїй апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України, оскільки відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, а тому ОСОБА_8 вважає, що у строк відбування призначеного покарання, йому слід зарахувати строк його переднього ув’язнення, з дня його затримання по день набрання вироку законної сили, з розрахунку день за два.

У апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_4, просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії його підзахисного ОСОБА_9 з ч.5, ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті та відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув’язнення, починаючи з дня його затримання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за два.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_4 зазначає про те, що фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що роль ОСОБА_9 в цій ситуації полягала у перевезенні автомобілем «Газель» вантажу зі складу, ОСОБА_9, на думку захисника, не був обізнаний у деталях розробленого ОСОБА_13 плану крадіжки чужого майна і тим більш, не знав про наявність на території ПСП «Лан» охоронця, а діяв лише за попередньою домовленістю та за вказівкою ОСОБА_13

Крім того, адвокат зазначає, про те, що обвинувачений ОСОБА_9 у момент «нейтралізації» охоронця знаходився поза межами території об’єкту і чекав на в’їзді біля шлагбауму, не знав і не міг знати про те, що інші фігуранти цієї справи вийдуть за межі обговореного з ОСОБА_13 плану крадіжки, що повністю підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12, а також обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді.

Дані протоколу допиту ОСОБА_9, датованого 28.01.2015 року, нібито проведеного в приміщенні СІЗО, на думку сторони захисту, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_9 був допитаний 27.01.2015 року у приміщенні Новоархангельського РВ УМВС України в Кіровоградській області, однак протокол був виготовлений слідчим на комп’ютері та підписаний ОСОБА_9 не читаючи, у присутності адвоката ОСОБА_14 на слідуючий день.

Крім того, адвокат вважає, що при кваліфікації дій ОСОБА_9 та інших обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.4 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний із насильством, небезпечний для життя та здоров’я, особи, яка зазнала нападу, а також за ознакою заволодіння майном підприємства «Лан» у великих розмірах, суд, не врахував, що фактично ОСОБА_12 - ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у виді садна, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05 грудня 2017 року та пояснень експерта ОСОБА_15 в суді, не потягли короткочасний розлад здоров’я, а при проведенні товарознавчої експертизи щодо встановлення вартості викрадених «гербицідів» судовий експерт ОСОБА_16, застосувала постанову Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 року № 1440, яка на момент вчинення кримінального правопорушення втратила чинність, тобто вартість викраденого майна у цій справі, на думку сторони захисту, не встановлена.

Таким чином, захисник стверджує про те, що у ОСОБА_9 не було умислу на вчинення розбійного нападу, оскільки домовленість між ОСОБА_17 і ОСОБА_9 була лише про перевезення товару, ОСОБА_9 не був обізнаний у деталях, не знав що на території складів ПСП «Лан» може перебувати охоронник, по прибуттю до території складів ПСП «Лан», йому відкрили шлагбаум ОСОБА_7 та ОСОБА_8, на складу звідки було вчинено крадіжку, ОСОБА_9 побачив лише ОСОБА_17 і ОСОБА_6, інших осіб поруч не було, тобто згідно розробленого ОСОБА_13 злочинного плану, ОСОБА_9 фактично виконував функції пособника у крадіжці майна, а не співвиконавця розбійного нападу.

У апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_3 просить змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати дії її підзахисних з ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з проникненням у сховище, призначити покарання в межах санкції вказаної статті та зарахувати в строк відбування покарання, строк тримання обвинувачених під вартою, з моменту їх затримання до набрання вироку законної сили, з розрахунку день за два, вказуючи на те, що вирок суду ґрунтується на цілому ряді недопустимих доказів, які отримані органом досудового розслідування не у спосіб передбачений КПК або з порушенням встановленого законом порядку.

Крім того, зазначає про те, що висновки суду про те, що умисел ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був спрямований не на крадіжку майна зі складу, а на заволодіння майном у великих розмірах, саме шляхом розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, є необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями головного свідка обвинувачення ОСОБА_12, самих обвинувачених в суді, експерта ОСОБА_15 та висновком комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05 грудня 2017 року.

Також адвокат ОСОБА_3 стверджує про те, що фактично в цій справі, вартість викраденого ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майна зі складу ПСП «Лан» органом досудового розслідування не визначена і судом, під час розгляду справи з достовірністю не встановлена, оскільки як вбачається з висновків проведених судово-економічних експертиз, визначити точну кількість та найменування товару (гербіцидів), який не відображений на балансових рахунках відповідних підприємств, у тому числі ПСП «Лан» з урахуванням представлених на дослідження документів (даних) складського та бухгалтерського обліку, не представилось можливим.

У зв’язку з чим, сторона захисту вважає, що висновки суду щодо правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ознаками «заволодіння майном у великих розмірах» і в цій частині є неправильними та суперечливими.

З посиланням на практику Верховного Суду України по даній категорії справ, презумпцію невинуватості, а також ряд рішень Європейського суду з прав людини (справи "Барбера, Мессеге І Хабардо проти Іспанії" "Бочаров проти України" "Ірландія проти Сполученого Королівства""Салман проти Туреччини") адвокат стверджує про те, що версія слідства про спрямованість умислу ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на розбійний напад не знайшла свого об’єктивного підтвердження, суд першої інстанції, під час розгляду справи не дав належної та об’єктивної оцінки доводам сторони захисту, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушив вимоги кримінального - процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

В апеляційній скарзі представник цивільних позивачів ПСП «Лан» ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» та ПП «Новий світ» ОСОБА_10, не оспорюючи правильність юридичної кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України та висновки суду щодо доведеності їх винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, просить змінити вирок місцевого та стягнути з усіх обвинувачених, в солідарному порядку на користь ПСП «Лан» - 89157, 39 грн., ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» - 222850, 42 грн. та ПП «Новий світ» - 19643, 98 грн. завданої матеріальної шкоди, вказуючи на те, що суд неправильно вирішив цивільний позов, безпідставно та необгрунтовано визнав висновок судово-економічної експертизи ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «Юрекс» про вартість викраденого майна - недопустимим доказом, в результаті чого права потерпілої сторони на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, на думку представника - залишились незахищеними.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням представника цивільного позивача ОСОБА_5 судове слідство в обсязі дослідження висновків судово - економічних експертиз, в дебатах прокурора та представника цивільного позивача ОСОБА_5, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також їх захисників - адвокатів ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника цивільного позивача та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

Так, за змістом обвинувального акту, за основною версією слідства, на початку грудня 2014 року, мешканці смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння засобами захисту рослин, які зберігались в приміщенні складу ПСП «Лан», розташованого по вул. Слави, смт. Новоархангельськ, розробили злочинний план розбійного нападу.

Для цього, ОСОБА_13 до участі у нападі, за грошову винагороду, в сумі 1000 дол. США, в якості перевізника був залучений його знайомий, житель ІНФОРМАЦІЯ_16 - ОСОБА_9, у користуванні якого був вантажний фургон «ГАЗ».

Крім того, для успішної реалізації злочинного плану, ОСОБА_13 і ОСОБА_18, залучені жителі цього ж району, раніше судимий за розбій ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Згідно розробленого плану, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, повинні були заготовити маски, предмети для зриву дверних запорів та замків, нанесення тілесних ушкоджень та зв’язування рук охоронцю, а ОСОБА_9, у свою чергу, у разі вдалого нападу, по телефонному зав’язку, повинен був швидко заїхати на територію складів для завантаження та вивезення гербіцидів.

Далі, за версією слідства, 17 грудня 2014 року, приблизно о 18.00 год., ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, взявши із собою заздалегідь заготовлені, невстановлений слідством предмет для нанесення тілесних ушкоджень, лом, молот та пластикові хомути, у масках проникли на територію охоронюваних складів ПСП «Лан» та сховались у пройомі стін складу, чекаючи охоронця, ОСОБА_9, при цьому залишився чекати неподалік АЗС «сигнального» дзвінка в автомобілі та подальших вказівок.

Приблизно о 18.30 год., в той час як охоронник ОСОБА_12, проходив біля складу ЗЗР № 2, ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, усі разом підбігли до нього, а ОСОБА_13, з метою полегшення вчинення нападу та подолання фізичного опору, невстановленим слідством предметом, наніс ОСОБА_12 один удар в область голови, після чого одягнув йому шапку на обличчя та зв’язав за допомогою пластикових хомутів руки, ОСОБА_7, при цьому відібрав у ОСОБА_12 мобільний телефон, для того, щоб позбавити ОСОБА_12 можливості покликати допомогу.

Після вказаних дій, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 привели позбавленого можливості чинити опір ОСОБА_12 до складу № 5, а ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 за допомогою лому і молоту, зірвали з воріт вказаного приміщення два навісних замка та проникли у приміщення складу.

Після цього, згідно розробленого плану, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 направились до в’їзду на територію складів ПСП «Лан» для забезпечення безперешкодного проїзду ОСОБА_9 на територію, який в свою чергу для непомітного пересування, вимкнувши в автомобілі світло фар, разом з ОСОБА_7 заїхав в середину складу, де його чекали ОСОБА_6 і ОСОБА_13, разом із зв’язаним охоронцем ОСОБА_12

Як зазначено в обвинувальному акті, загальна вартість викрадених ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зі складу гербіцидів, становить всього 474497, 67 грн.

При таких, встановлених на слідстві обставинах цієї справи, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України, як співвиконавство у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України, як співвиконавство у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України, як пособництво у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, а ОСОБА_13 оголошено у розшук, справа виділена в окреме провадження.

Даючи юридичну оцінку діям обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, з посиланням на роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, викладених у Постанові № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності», висновок судово-медичної експертизи № 191 від 22 грудня 2014 року про характер та ступінь тяжкості завданих ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, а також сукупність наявних у справі письмових доказів та показань свідків, зазначив про те, що особа яка перебуває у розшуку разом з ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, з метою заволодіння майном у великих розмірах, діяли спільно та узгоджено, з розподіленням ролей, заздалегідь заготовлені предмети (лом, молот, маски, пластикові хомути, сім-карти, вантажний автомобіль) час, обраний спосіб нападу, нанесення охоронцю цілоспрямованого удару в область голови та всі подальші дії, свідчать про те, що обвинувачені із самого початку планували і вчинили саме розбійний напад, а не крадіжку майна.

Крім того, суд з посиланням на показання судових експертів ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, а також невиконання представником цивільних позивачів вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття всім учасниками кримінального провадження даних бухгалтерського обліку та первинної документації, яка була предметом експертного дослідження ТОВ «Юрекс», дійшов висновку про недоведеність обвинувачення у заволодінні ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майном ПСП «Лан» у особливо великих розмірах та доведеність їх винуватості у заволодінні майном у великих розмірах, оскільки згідно висновку експерта ОСОБА_16 загальна вартість вилученого, під час проведення обшуку, гербіциду «Базагран» становить всього 169200,00 грн.

З такими висновками та мотивами суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 15 березня 2011 року Суд також зазначив про те, що «ігноруючи конкретний, доречний і важливий довід заявника, національні суди не виконують своїх зобов’язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції (щодо мотивування судових рішень), незважаючи на те, що в контексті кримінального провадження вона є суворішою» (п. 280).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, (як у даній справі щодо ОСОБА_1 у вироку апеляційного суду) ВСУ дійшов у постанові від 3 березня 2014 р. у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що «необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі, вони мають підлягати скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд, коли обвинувачення у вчиненні правопорушення належить повторно розглянути із дотриманням процесуальних прав обвинуваченої особи».

Колегія судді відмічає, що з об’єктивної та суб’єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов'язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом - набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов'язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров'я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть бути й іншими. У часі вони можуть збігатися або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу.

Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою.

Зокрема, проявляється це тоді, коли особа інколи несподівано накидається на потерпілого, ривком вихоплює у неї майно й відразу втікає з місця події. Можлива ситуація, коли особа знає, що доступ до майна утруднений присутністю сторожа, охоронця, власника майна тощо, тому для заволодіння ним відразу або у час тривання посягання вдається до засобів, що унеможливлюють (сковують, нейтралізують) спроможність таких осіб завадити їй довести злочин до кінця.

Зазначені ситуації не виключають, а інколи й неможливі без застосування насильства. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення.

Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником. В одному випадку насильство може проступати як форма заволодіння майном (ривок), в іншому - як засіб (функція, знаряддя) подолання перешкоди у доступі до майна. У цьому сенсі насильство є не так способом заволодіння майном, як відображенням (свідченням) підвищеної суспільної небезпеки особи, яка його вчинила.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров'я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров'я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об'єктивно неможливі.

Прояв ознак розбою та насильницького грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

З фактичних обставин цієї справи встановлено, що за ініціативою ОСОБА_13, він разом з ОСОБА_6 вирішили вчинити крадіжку гербіцидів, які зберігались на складі ПСП «Лан».

Для успішної реалізації злочинного плану, ОСОБА_13 залучені жителі Новоархангельського району ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також в якості водія ОСОБА_9

Зловмисники знали про те, що територія охороняється сторожем, для викрадення обрали нічний час, підготували металеві предмети для зриву навісних замків та запорів, а також пластикові хомути для зв’язування рук.

ОСОБА_9 на автомобілі чекав «сигнального» дзвінка від ОСОБА_13 неподалік складів на території «АЗС», коли ОСОБА_13, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 опинилися на території підприємства, то одразу ж сховалися у пройомі стін одного зі складів.

З детальних показань основного свідка обвинувачення ОСОБА_12, під час розгляду справи судом першої інстанції вбачається, що після планового відключення електроенергії, він вирішив обійти територію, біля одного з складів почув шарудіння, посвітив ліхтариком, звідки вибігло троє чоловік, один з яких вдарив його палицею по голові, після чого, щоб він нічого не бачив, йому на очі натягнули шапку, зв’язали руки пластиковими хомутами і відвели у дальній кут складу, обшукали і забрали мобільний телефон.

Крім того, ОСОБА_12, пояснив, що не вважає себе потерпілим від злочину, в той час як обвинувачені завантажували товар, він знаходився у дальньому куту складу, викравши майно, обвинувачені втекли, а його залишили в складі, близько 20.00 год. після зміни він був звільнений іншим охоронником.

При цьому, виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді садна на лівій тім’яній ділянці голови, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05 грудня 2017 року, не потягли за собою короткочасного розладу здоров’я, що підтвердив допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_15

ОСОБА_12 по суті знаходився в умовах та обстановці, яка не загрожувала його життю і здоров'ю, крім зв’язування рук, інших насильницьких дій ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчиняли, хоча при бажанні вони мали реальну можливість «нейтралізувати» охоронника в іншій спосіб, про те цього не зробили, поводили себе не агресивно, запевнивши ОСОБА_12 у тому, що не завдадуть йому шкоди.

Зв'язування рук і затуляння очей ОСОБА_12 шапкою само по собі не може спричинити тілесні ушкодження, небезпечні для його життя чи здоров'я, і фактично не спричинило.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинувачених, природа застосованого ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 насильства у своїй сукупності свідчать, що вони, опинившись на місці події, спочатку сховались і вжили заходів своєї безпеки, знали про перебування на території сторожа, але не напали на нього. Коли ж сторож з'явився, вони накинулись на нього, але при цьому не діяли агресивно і не вдалися до застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я. Фактично вони застосували фізичний примус, який мав лише нейтралізувати сторожа, і обрали для цього засіб, який відповідав цій меті. Застосоване ними насильство не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров'я.

Більше того, згідно матеріалів справи, удар в область голови ОСОБА_12 наносив ОСОБА_13, який перебуває у розшуку.

Таким чином, у контексті конкретних обставин цієї справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що відмінність між насильством при розбої і насильством при грабежі слід шукати в природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров'я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.

За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

У цій справі, суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації дій ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розцінив неправильно і тому зробив хибний висновок про наявність у діях обвинувачених ознак розбою.

Як зазначалось вище, за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу, а застосоване насильство у вигляді садна не потягло короткочасного розладу здоров’я ОСОБА_12, не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров’я, то при таких обставинах та обсягу пред’явленого обвинувачення, дії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, який був обізнаний у деталях злочину і чітко виконував свою роль та вказівки ОСОБА_13, колегія суддів кваліфікує їх дії за ч.3 ст. 186 КК України, як насильницький грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникнення у сховище, а не розбій, як зазначено в оскаржуваному вироку.

Такий висновок, на думку колегії суддів апеляційного суду, відповідає фактичним обставинам, наявним у справі письмовим доказам і кореспондується з правовими висновками, викладених у Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року, справа № 5-35кс13, які є обов’язковими для застосування у судовій практиці по даній категорії справ.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8, адвоката ОСОБА_22, в інтересах обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 та ч.5, ч.4 ст. 187 КК України, а прокурора в частині зайвої кваліфікації, за ознаками співучасті є обґрунтованими і такими, що знайшли своє об’єктивне підтвердження, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Разом з цим, оскільки остаточна позиція обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також їх захисника - адвоката ОСОБА_22 полягає у повному визнанні винуватості у вчиненні насильницького грабежу, а обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 у повному визнанні вини у крадіжці майна зі складу з проникненням, то доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_22 про недопустимість цілого ряду письмових доказів, зокрема протоколів огляду місця події, обшуку, вилучення предметів та визнання їх речовими доказами, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що констатуються з формальних підстав.

Більш того, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, достовірність даних протоколів слідчих дій, перевірені судом першої інстанції, а доводи сторони захисту про недопустимість доказів, обгрунтовано визнані судом безпідставними.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_4 про те, що його підзахисний не був обізнаний у деталях злочину, не знав і не міг знати про те, що на території складів ПСП «Лан» може перебувати охоронник і виконував лише функцію пособника у крадіжці майна, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки роль ОСОБА_9 у крадіжці майна, яка переросла у насильницький грабіж, на відміну від ОСОБА_8 та ОСОБА_7, була одною з ключових, всі дії ОСОБА_9 були заздалегідь зплановані та узгоджені з діями інших, кожний з фігурантів виконував свою окрему роль, без ОСОБА_9 вивезення викраденого зі складу майна було б неможливим, а тому він повинен нести відповідальність на рівні з іншими співвиконавцями.

Що стосується вирішення цивільного позову, встановлення вартості викраденого майна та розміру завданої шкоди, то колегія суддів апеляційного суду дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог КПК України злочином може заподіюватися моральна, фізична та майнова шкода. Згідно з роз’ясненнями, наведеними в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», вирішуючи питання про визнання особи потерпілою, органам досудового розслідування необхідно з’ясувати, яку конкретно шкоду заподіяно цій особі злочином (моральну, фізичну чи майнову). Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належать до обставин, що підлягають доказуванню.

В цій справі встановлення виду та розміру заподіяної шкоди безпосередньо впливає на правильність кваліфікації діяння ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як кримінального правопорушення та визначення ступеня його суспільної небезпеки.

Так, з протоколу огляду місця події від 17.12.2014 року вбачається, що місцем злочину є склад для зберігання засобів захисту рослин № 5, будівля якого належить ПСП "Лан", що знаходиться на південно-західній околиці смт. Новоархангельськ (т.1 а.к.п. 8-15)

Згідно договорів, укладених 01.09.2014 року, для зберігання пестицидів та агрохімікатів ПСП "ЛАН" передано в оренду TOB "ім. Юрія Гагаріна" ПП "Новий світ" та ПСП "Центр Агро" по 50 кв.м. складських приміщень, розташованих за адресою: вул.Слави, 140/9 смт. Новоархангельськ Кіровоградської області ( т.3 а.с. 154-159).

На підставі наказів директорів ПСП «Лан» ПП «Новий світ» ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» та ПСП «Центр-Агро» від 18 грудня 2014 року, на вказаних підприємствах призначена інвентаризація товарно-матеріальних цінностей, а саме засобів захисту рослин (ЗЗР), які зберігались у вказаному складському приміщенні.

За результатами проведеної інвентаризації, на підставі даних складського обліку, інвентаризаційних відомостей, були оформлені відповідні довідки, за підписом директорів та головних бухгалтерів, згідно з якими у ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» зі складу було викрадено пестицидів та агрохімікатів, різних марок на суму - 297034, 42 грн., у ПП «Новий світ» на суму - 20143, 98 грн., ПСП «Лан» на суму - 89157, 39 грн., у ПСП «Центр-Агро» засобів захисту рослин було викрадено на суму - 299, 00 грн. ( т.2 а.с. 13-17, 133-147, т.3 а.с. 14-18,108-122 )

В процесі розслідування, достовірність цих даних про кількість, найменування та вартість викраденого зі складу майна, слідчим не перевірялась, судово-економічні експертизи не призначались і не проводились.

Як вбачається з протоколу, 31 січня 2015 року, під час проведення обшуку гаражу № 31, розташованого в м. Умань, Черкаської області, який належить ОСОБА_23, було виявлено та вилучено 30 поліпропіленових каністр, жовтого кольору, ємкістю по 20 л., з наклейками гербіцид «Базагран»

Після оформлення протоколу огляду вилучених каністр, вказані речові докази передані представнику ТОВ «ОСОБА_11 Гагаріна» ОСОБА_24 на відповідальне зберігання до вирішення справи по суті.

При цьому, у протоколі обшуку, огляду предметів та визнання їх речовими доказами, номер партії та інші індивідуальні ознаки, нібито вилученого гербіциду «Базагран» не вказано ( т.1 а.с. 136-150)

Після оголошення та вручення остаточної підозри, за клопотанням захисника підозрюваного ОСОБА_8- адвоката ОСОБА_25О, слідчим Паскал В.П. призначена товарознавча експертиза щодо встановлення вартості викраденого майна на момент вчинення злочину, на дослідження експерту надано лише довідки від вищевказаних підприємств про кількісний перелік та вид пестицидів, агрохімікатів, які нібито зберігались на складах і були викрадені.

Сертифікати походження або будь-які документи первинного бухгалтерського або складського обліку, слідчим взагалі не вилучались ( т.4 а.с. 228-242)

Згідно висновку експерта товарознавця ОСОБА_26 № 205 від 19 травня 2015 року, ринкова вартість, у тому числі 1679,3 л. гербіциду «Базагран» становить всього 294394, 26 грн.

При цьому, як вбачається з вступної частини, експерт при оцінки майна використав методику - Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» затвердженого Постановою КМУ №1440 від 10 вересня 2003 року.

Однак, вказана методика і загальні стандарти оцінки, втратили чинність на підставі Постанови КМУ № 358 від 21 серпня 2014 року «Про проведення оцінки для цілей оподаткування та нарахування і сплати інших обов’язкових платежів, які справляються відповідно до законодавства».

Тобто, законодавцем запроваджені нові правили оцінки майна, а експертом ОСОБА_26 при визначенні вартості викраденого майна в цій справі, застосований нормативний акт, який втратив чинність.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскільки, під час вилучення в процесі обшуку 30 каністр жовтого кольору, з написом на етикетці «Базагран», оформлення протоколу огляду предметів від 02 лютого 2015 року та визнання цих предметів речовими доказами, рідина, яка знаходилась в цих ємкостях не ідентифікована, її індивідуальні ознаки у процесуальних документах не відображені, хімічна або біологічна експертиза з цього приводу не проводилась, об’єктивно стверджувати, що ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заволоділи майном підприємства ПСП «ЛАН», а саме гербіцидом «Базагран» вартістю 1690200,00 грн., тобто майном у великих розмірах, підстав не має.

Більш того, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, що основний речовий доказ (30 каністр гербіциду) який був переданий представнику ОСОБА_10 на відповідальне зберігання до вирішення справи по суті - використаний нібито за призначенням, а по суті знищений.

Крім того, колегія суддів відмічає, що обвинувачення повинно довести "кожний факт", пов'язаний із злочином, щоб "не існувало жодної розумної підстави для сумнівів". Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинувачених по суті означає, що одна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинувачених і служить гарантією досягнення істини у справі.

Про це також йдеться у справі "Барбера, Мессеге І Хабардо проти Іспанії"" від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного".

З матеріалів кримінального провадження видно, що слідчий, який розслідував дану справу, кваліфікував дії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України, а ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 187 КК України, у тому числі за кваліфікуючою ознакою заволодіння майном у особливо великих розмірах, з формальних підстав, в якості доказу використав неперевірені дані довідок з підприємств та інвентаризаційних журналів.

Суд першої інстанції, під час розгляду справи, намагався усунуту вказану очевидну неповноту та необ’єктивність слідства, шляхом призначення, за клопотанням сторони захисту та потерпілої сторони, судово-економічної та комісійної експертиз щодо встановлення дійсної, ринкової вартості, викраденого майна.

Як вбачається з висновку судово-економічної експертизи № 29-15 від 23 червня 2016 року, у зв’язку з відсутністю та ненаданням експерту документального підтвердження кількості товару, який обліковується на балансових рахунках ПСП «Лан», ПП «Новий Світ», TOB «ОСОБА_11 Гагаріна» та ПСП «Центр-Агро» визначити обсяг зберігання та нестачі товарно-матеріальних цінностей (ЗЗР) на складах, станом на 17.12.2014 року - не представляється можливим ( т.9 а.с. 68, 121-124).

Будучи допитана в суді, експерт ОСОБА_19 підтвердила правильність своїх висновків і доповнила, що визначити нестачу засобів захисту рослин, їх кількісні та вартісні характеристики - неможливо, оскільки вказаний товар не оприбуткований і на балансах вказаних підприємств не числиться, первинна бухгалтерська документація, дані про рух ТММ по складу відсутні, визначити інтервал інвентаризаційного періоду, також не можливо.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд з посиланням на показання експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_20, який сам підтвердив, що не працював в експертній установі ТОВ «Юрекс» якій доручено проведення експертизи, а також із-за відсутності первинних бухгалтерських документів про оприбуткування та облік ЗЗР, визнав висновок комісійної судово-економічної експертизи № 8\17 від 15 червня 2017 року недопустимим доказом.

Крім того, суд зазначив, що додаткові документи, які були направлені для проведення комісійної експертизи, представником цивільних позивачів ОСОБА_10, в порушення вимог ст. 290 КПК України, в процесі розгляду справи не були відкриті іншій стороні.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції про недопустимість висновку експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_20, як доказу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.11 та ч.12 ст. 290 КПК України, сторона кримінального провадження, зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, оскільки додаткові матеріали (т.9, т.11 а.с. 6-8, 133-134), які були направлені для проведення комісійної судово-економічної експертизи, не були відкриті стороні захисту, про що зазначив суд і адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтвердили, під час перегляду справи, то очевидно, що даний висновок не може бути допустимим доказом.

При таких обставинах, доводи апеляційної скарги представника цивільних позивачів ОСОБА_10 про те, що суд безпідставно та необґрунтовано не прийняв до уваги висновок комісійної експертизи, спростовуються вищевикладеним.

Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Оскільки, слідчим в основу кваліфікації дій обвинувачених за ознакою заволодіння майном у особливо великих розмірах, покладені не перевірені дані, однотипних довідок та актів інвентаризації з різних підприємств, вилучена під час проведення обшуку рідина, яка зберігалась у 30 каністрах з наклейкою гербіцид «Базагран» належним чином не ідентифікована, її індивідуальні ознаки у процесуальних документах не відображені, хімічна або біологічна експертиза слідчим не проводилась, встановити експертним шляхом недостачу товару та вартість викраденого майна, під час судового розгляду не представилось можливим, із-за відсутності на підприємствах відповідних даних бухгалтерського та податкового обліку, тому колегія суддів, в контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також правових висновків Верховного Суду України по даній категорії справ, дійшла висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникнення у сховище та призначення обвинуваченим покарання у межах санкції вказаної статті, у зв’язку з чим вирок суду першої інстанції в цій частині, відповідно до положень ст.ст. 408, 411 КПК України, слід змінити.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначенепокарання, необхідне йдостатнє для їївиправлення та попередженняновихзлочинів.

Відповідно до роз’яснень, викладених в п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Санкцією ч.3 ст. 186 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Так, обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, під час розгляду справи, судом першої інстанції оспорювали кваліфікацію дій за ч.4 ст. 187 КК України, свою вину у відкритому викраденні чужого майна визнали повністю, розказали як і при яких обставинах вони вчинили даний злочин, висловивши усвідомленість протиправності та незаконності своїх дій.

Обвинувачений ОСОБА_6, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, один із яких є інвалідом з дитинства, утримує батьків, до затримання працював неофіційно, судимостей не має.

Обставиною, що пом’якшує ОСОБА_27 покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

ОСОБА_7, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на утримає має батьків, не одружений, працював не офіційно.

Обставиною, що пом’якшує ОСОБА_7, покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

ОСОБА_8, одружений, утримує двох малолітніх дітей і батьків, до затримання працював, судимостей не має.

Обставиною, що пом’якшує ОСОБА_8, покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

ОСОБА_9, одружений, утримує малолітню дитину і батьків, до кримінальної відповідальності притягується вперше, працював неофіційно.

Обставиною, що пом’якшує ОСОБА_9, покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, їх особи, ставлення до вчиненого, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначеного покарання, яка є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари, як мети покарання, колегія суддів переконана у необхідність призначення обвинуваченим покарання, в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців, що буде відповідати принципу необхідності і достатності та сприятиме їх виправленню.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8, адвокатів ОСОБА_22 та ОСОБА_4 щодо неправильного застування Закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки Законом України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення» за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, до ч.5 ст.72 КК України були внесені зміни, визначено, що попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Даний закон вступив в дію 21 червня 2017 року, тому за вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку, про те, що суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував обвинуваченим ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, в строк відбування покарання, строк їх попереднього ув’язнення, саме по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, оскільки саме до вказаного терміну та після цього, вони перебували під вартою в місцях попереднього ув’язнення.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд при обчислення початку строку відбування покарання, допустив помилку.

Так, по даному кримінальному провадженню всі обвинувачені утримуються під вартою з 27 січня 2015 року, а не з 24 грудня 2015 року, як зазначено у вироку, а тому, колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, обвинуваченим слід зарахувати строк їх попереднього ув’язнення, а саме з 27 січня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) відповідно до закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а після цього з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407-411, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Апеляційні скарги представника цивільного позивача ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8, захисника обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_3 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року в кримінальному провадженні № № 12014120200000448 від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 27 ч.4 ст.187 КК України та ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.4 ст.187 КК України - змінити.

ОСОБА_6, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років, 6 місяців .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 в строк відбутого покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати строк його попереднього ув’язнення, а саме з 27 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року з розрахунку один попереднього ув’язнення за один позбавлення волі.

ОСОБА_6, звільнити з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

ОСОБА_7, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п’ять) років 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбутого покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати строк його попереднього ув’язнення, а саме з 27 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року з розрахунку один попереднього ув’язнення за один позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

ОСОБА_8, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбутого покарання, призначеного за даним випоком, зарахувати строк його попереднього ув’язнення, а саме з 27 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року з розрахунку один попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

ОСОБА_9, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 в строк відбутого покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати строк його попереднього ув’язнення, а саме з 27 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після 20 червня 2017 року з розрахунку один попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_28 ОСОБА_29