Решение № 75755184, 01.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 серпня 2018 року № 826/8566/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Бєсєді А.Ю.,

за участю представників сторін:

від позивача - Сиволобов М.В., Шимко Л.М.,

від відповідача - Вишневська Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання нечинною та такою, що підлягає скасуванню постанови № 817 від 19.05.2016,

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Київгаз» звернулося до суду з позовом (з урахуванням уточнених позовних вимог) про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2016 № 817 «Про накладення штрафу на ПАТ «Київгаз», необхідність усунення порушення та застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ» у розмірі 850 000 грн.

В обґрунтування наведених вимог позивач посилається на закони України «Про природні монополії», «Про деякі засади функціонування ринку природного газу», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про Кабінет Міністрів України» та зазначає про протиправність постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2016 № 817 «Про накладення штрафу на ПАТ «Київгаз», необхідність усунення порушення та застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ», оскільки ПАТ «Київгаз» не вчинено порушень вимог чинного законодавства. Також представник позивача зазначив, що Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не можна вважати органом державного нагляду (контролю), оскільки він не є легітимним за визначенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Кабінет Міністрів України не делегував в установленому законом порядку Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг окремі повноваження щодо здійснення контролю.

Представник відповідача заперечив по суті заявлених позовних вимог з огляду на положення законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про Кабінет Міністрів України», «Про ринок природного газу», «Про природні монополії», Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджене Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014, Порядок контролю за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2011 № 881, Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.01.2010 № 12, та зазначив, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг правомірно та в межах своїх повноважень проведено перевірку ПАТ «Київгаз» та застосовано до ПАТ «Київгаз» штрафні санкції, оскільки під час проведення перевірки виявлено ряд порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на підставі наказу №58 від 04.04.2016 та на підставі посвідчень про перевірку № 45 від 06.04.2016, № 78 від 11.05.2016 в період з 21.04.2016 по 16.05.2016 проведено планову перевірку ліцензійної діяльності ПАТ «Київгаз» за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 з питань щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.01.2010 № 12, наведених у додатку 3 до Порядку контролю за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2011 № 881.

За результатами проведеної перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт перевірки дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ від 16.05.2016, яким встановлено порушення:

- підпункту 3.1.1 пункту 3.1 Ліцензійних умов з розподілу у частині надання звітності в установленому НКРЕ порядку;

- підпункту 3.1.4 пункту 3.1 Ліцензійних умов з розподілу в частині надання достовірної інформації щодо провадження господарської діяльності з розподілу природного газу;

- підпункту «б» пункту 3.8.2 Ліцензійних умов з розподілу в частині використання коштів, отриманих за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням;

- пункту 3.9. розділу ІІІ Ліцензійних умов з розподілу у частині дотримання вимог законодавства України та нормативно-технічних документів щодо якості надання послуг, а саме:

- статтю 10 Закону України «Про природні монополії» в частині надання органам, які регулюють їх діяльність, документів та інформації, необхідних для виконання цими органами своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами, та забезпечення посадовими особам органів, які регулюють їх діяльність, доступ до документів та інформації, необхідних для здійснення цими органами своїх повноважень;

- статтю 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» в частині забезпечення встановлення лічильників природного газу населення в термін до 01.01.2016, що використовують природний газ для підігріву води та приготування їжі (плита + проточні водонагрівачі);

- постанову НКРЕКП від 22.01.2015 № 33 у частині приведення договірних відносин у відповідність до вимог Типового договору;

- постанови НКРЕ від 31.01.2013 № 76 у частині укладання договорів на основі Типового договору;

- положень пункту 6.4.3 Порядку доступу та приєднання до Єдиної газотранспортної системи України, затвердженого постановою НКРЕ від 19.04.2012 № 420;

- пункту 4.1 Порядку формування інвестиційних програм газопостачальних, газорозподільних, газотранспортних та газозберігаючих підприємств, затвердженого постановою НКРЕ від 28.11.2011 № 2255 в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми за 2015 рік;

- пункту 4.1 Порядку доступу та приєднання до Єдиної газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕ від 19.04.2012 № 420 в частині розподілу газу за умови відсутності виділених лімітів у встановленому порядку для об'єкта системи газопостачання (газоспоживання) обсягів природного газу та пункту 4.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, в частині розподілу природного газу, належного споживачу або його постачальнику від газорозподільних станцій до пунктів призначення споживача в обсягах, підтверджених Оператором.

В акті зазначено, що до акту планової перевірки додаються документи:

Додаток 1 - Зведений протокол по інвентаризації активів на 3 арк.

Додаток 2 - технічна інформація про виконання виробничого плану на 16 арк.

Додаток 3 - Інформація щодо кількості абонентів, які потребують встановлення побутових лічильників газу на 2 арк.

Додаток 4 - Аналіз діяльності з транспортування природного газу розподільними трубопроводами ПАТ «Київгаз» за 2015 рік.

Додаток 5 - Звіт щодо виконання інвестиційної програми газорозподільного підприємства на 2015 рік на 4 арк.

Додаток 6 - Журнал обліку будинкових ВОГ на 12 арк.

Додаток 7 - Перелік включень підприємств в 2015 році на 22 арк.

17.05.2016 за № 1011/04 ПАТ «Київгаз» подані заперечення на акт перевірки.

18.05.2016 відповідач в примірнику акту перевірки зазначив, що 2 примірника акта від 16.05.2015 № 59 з додатками на 60 аркушах вручено представнику ПАТ «Київгаз» Лебедєву Ю.В. для розгляду, підписання та повернення комісії з перевірки 1 примірника акта з додатками. Станом на 18:00 18.05.2016 акт керівником/уповноваженим представником не підписано та не повернуто. Вважається, що ліцензіат від підписання акта від 16.05.2016 № 59 відмовився.

Протокольним рішенням № 1 засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке проводилося у формі відкритого слухання від 19.05.2016:

- зобов'язано ПАТ «Київгаз» у одноденний термін повернути до НКРЕКП примірник акта від 16.05.2016 № 59 з додатками;

- зобов'язано ПАТ «Київгаз» у двотижневий термін надати до НКРЕКП Інвестиційну програму газорозподільного підприємства на 2016 рік (І розділ Плану розвитку газорозподільної системи на 2016 - 2015 роки), у якій передбачити статтю «невикористані кошти інвестиційної програми газорозподільного підприємства на 2015 рік» на загальну суму 134 671,92 тис. грн. без ПДВ:

«на встановлення будинкових лічильників природного газу на загальну суму 79 929,18 тис.грн. без ПДВ»,

«інші заходи на загальну суму 20 559,39 тис. грн. без ПДВ».

- у разі неподання ПАТ «Київгаз» у двотижневий термін до НКРЕКП Інвестиційної програми газорозподільного підприємства на 2016 рік (І розділ Плану розвитку газорозподільної системи на 2016 - 2015 роки), Комісії розглянути питання щодо вилучення таких коштів з відповідного тарифу;

- зобов'язано ПАТ «Київгаз» у двотижневий термін надати до НКРЕКП інформацію та документи відповідно до письмових запитів комісії з перевірки від 22.04.2016 № 42/258-16, від 25.04.2016 № 42/262-16, від 27.04.2016 № 42/265-16, від 11.05.2016 № 42/306-16 та від 13.05.2016 № 42/311-16;

- Департаменту ліцензійного контролю підготувати звернення до Київської міської державної адміністрації та правоохоронних органів щодо систематичного порушення ПАТ «Київгаз» вимог чинного законодавства;

- зобов'язано ПАТ «Київгаз» у трьохмісячний термін забезпечити у встановленому порядку приєднання об'єкта замовника ОСОБА_5 (будівництво та введення в експлуатацію газових мереж зовнішнього газопостачання об'єкта замовника від місця забезпечення потужності до точки приєднання).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2016 № 817 «Про накладення штрафу на ПАТ «Київгаз», необхідність усунення порушень та застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ»:

1. Накладено на Публічне акціонерне товариство «Київгаз» штраф у розмірі 850 000 грн. за порушення:

- підпункту 3.1.4 пункту 3.1 Ліцензійних умов з розподілу в частині надання достовірної інформації щодо провадження господарської діяльності з розподілу газу;

- пункту 3.9 Ліцензійних умов з розподілу в частині дотримання вимог законодавства, нормативно-технічних документів щодо якості надання послуг, а саме: абзаців п'ятого та шостого частини першої статті 10 Закону України «Про природні монополії» в частині надання органам, які регулюють їх діяльність, документів та інформації, необхідних для виконання цими органами своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами, та забезпечення посадовими особам органів, які регулюють їх діяльність, доступ до документів та інформації, необхідних для здійснення цими органами своїх повноважень, а також до об'єктів, устаткування та земельних ділянок, що є у їх власності або у користуванні;

- пункту 4.1 Порядку формування інвестиційних програм газопостачальних, газорозподільних, газотранспортних та газозберігаючих підприємств, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2011 № 2255, в частині виконання інвестиційної програми, схваленої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.06.2015 № 1849 «Про схвалення інвестиційної програми газорозподільного підприємства ПАТ «Київгаз» на 2015 рік» (із змінами), у повному обсязі відповідно до запланованих обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, передбачених джерелами фінансування інвестиційної програми.

2. Зобов'язано Публічне акціонерне товариство «Київгаз» до 06.06.2016 усунути порушення пункту 3.9 Ліцензійних умов з розподілу, а саме: абзацу третього підпункту «а» пункту 1 частини першої статті 6 Закону України в частині забезпечення встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується для підігріву води та приготування їжі, - до 01.01.2016.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закон України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції, який діяв на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Разом з тим, правові засади функціонування ринку природного газу України визначає Закон України «Про ринок природного газу».

Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 329-VIII регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до статті 4 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу» «в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 329-VIII) державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно з пунктами 5, 10 частини п'ятої статті 4 Закон № 329-VIII регулятор має право: накладати санкції на суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів), які порушили свої обов'язки відповідно до цього Закону та інших актів законодавства; проводити відповідно до закону перевірки суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів).

Відповідно до статті 4 Закону України від 20.04.2000 № 1682-ІІІ «Про природні монополії» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1682-ІІІ) державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій, які утворюються і функціонують відповідно до цього Закону.

Частиною першою статті 11 Закону № 1682-ІІІ встановлено, що Національна комісія регулювання природних монополій (далі - комісії) є державними колегіальними органами, які утворюються та ліквідуються Президентом України.

Комісії підпорядковуються Президенту України, підзвітні Верховній Раді України.

Комісії діють на підставі положень, що затверджуються Президентом України.

Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджено Указом Президента України від 10 вересня 2014 року N 715/2014.

Відповідно до пункту 1 Положення № 715/2014, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президентові України і підзвітним Верховній Раді України.

НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Пунктом 4 Положення № 715/2014 встановлено, що НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань:

- здійснює контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов провадження господарської діяльності (підпункт 11);

- здійснює безперешкодно перевірку дотримання ліцензійних умов (підпункт 12);

- вживає заходів щодо запобігання порушенням ліцензійних умов (підпункт 13);

- розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає відповідні рішення у межах своєї компетенції (підпункт 18).

У відповідності до підпунктів 1, 4 пункту 6 Положення № 715/2014, НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право: приймати у межах своєї компетенції рішення, що є обов'язковими до виконання суб'єктами природних монополій; приймати рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій (штрафів) до суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання на суміжних ринках у випадках і розмірах, передбачених законом.

Виходячи з системного аналізу наведених норм права суд приходить до висновку про необгрунтованість доводів позивача щодо відсутності повноважень у НКРЕКП на проведення перевірок, оскільки таке право надано відповідачу положеннями нормативно-правових актів, які діяли на час проведення перевірки.

Разом з тим, суд звертає увагу позивача, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 09.02.2015 № 85-р «Про надання дозволу на проведення перевірок Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» надано дозвіл Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на проведення перевірок протягом лютого - червня 2015 року, враховуючи положення пункту 8 розділу III "Прикінцеві положення" Закону України від 28 грудня 2014 р. N 76-VIII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України", згідно якого установлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня - червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки. При цьому, вказаним розпорядженням НКРЕКП повноваження не делегувалися.

При цьому, 21.12.2016 Конституційним Судом України відкрито конституційне провадження у справі № 1-45/2016 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин першої, другої статті 11 Закону України "Про природні монополії" від 20 квітня 2000 року № 1682-III зі змінами, абзацу п'ятого частини першої статті 12 Закону України "Про електроенергетику" від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР зі змінами, пункту 4 частини першої статті 3 Закону України "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" від 9 липня 2010 року №2479-VI зі змінами, абзацу восьмого статті 13 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" від 10 січня 2002 року № 2918-III зі змінами, а також указів Президента України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 27 серпня 2014 року № 694, "Про затвердження Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 10 вересня 2014 року № 715.

Згідно із частиною першою статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність нормам Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

Відповідно до стаття 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

З урахуванням наведеного суд приймає до уваги позицію відповідача, що питання конституційності положень законодавства в частині повноважень НКРЕКП перебуває на розгляді Конституційного Суду України, а тому до втрати чинності положеннями нормативно-правових актів вони підлягають застосуванню під час проведення перевірок з питань щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ.

Процедуру організації та проведення перевірок додержання ліцензіатами відповідних вимог, встановлених для певного виду господарської діяльності на ринку природного газу, а також механізм оформлення результатів таких перевірок та контролю за виконанням ліцензіатами рішень НКРЕ щодо усунення виявлених порушень установлює Порядок контролю за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затверджений постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 19.05.2011 № 881.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 881, дія цього Порядку поширюється на всіх суб'єктів господарювання, які отримали в Національній комісії регулювання електроенергетики України ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами, розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом та за нерегульованим тарифом, зберігання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ (далі - ліцензіат) та провадять господарську діяльність відповідно до встановлених для певного виду діяльності ліцензійних умов.

Контроль за додержанням відповідних ліцензійних умов здійснюється НКРЕ та територіальними представництвами НКРЕ (далі - ТП НКРЕ) у межах визначених повноважень шляхом проведення планових та позапланових заходів у вигляді перевірок (пункт 1.4 розділу І Порядку № 881).

Планові перевірки здійснюються відповідно до річних або квартальних планів, які затверджуються НКРЕ до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому, та оприлюднюються НКРЕ шляхом розміщення інформації в мережі Інтернет на офіційному веб-сайті НКРЕ.

Згідно з пунктами 3.1-3.4, 3.7 Порядку № 881, упродовж десяти робочих днів після затвердження плану заходів із здійснення державного нагляду (контролю) ліцензіатів НКРЕ надає копію плану проведення перевірок ліцензіатів та наказ про його затвердження до спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Планові перевірки проводяться з періодичністю відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17.09.2008 N 835 "Про затвердження критеріїв оцінки ступеня ризику від діяльності суб'єктів господарювання, яка підлягає ліцензуванню Національною комісією регулювання електроенергетики".

Щорічно до 1 квітня НКРЕ готує звіт про виконання річного плану (квартальних планів) державного нагляду (контролю) ліцензіатів за попередній рік і оприлюднює його в мережі Інтернет на офіційному веб-сайті НКРЕ.

НКРЕ здійснює планові перевірки за умови письмового повідомлення ліцензіата про проведення планової перевірки не пізніш як за десять днів до дня здійснення перевірки. Повідомлення надсилається рекомендованим листом (за місцезнаходженням, зазначеним у ліцензії, виданій НКРЕ) чи телефонограмою за рахунок коштів НКРЕ або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі ліцензіата під розписку.

Письмове повідомлення про проведення планової перевірки готується на підставі відповідного наказу НКРЕ та посвідчення на проведення перевірки.

Процедура оформлення результатів перевірок ліцензованої діяльності ліцензіатів визначена в розділу VII Порядку № 881.

Так, планові перевірки НКРЕ проводить відповідно до переліку питань, наведених у відповідних формах актів перевірки (додатки 2 - 5).

Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки та які зазначені в посвідченні на проведення перевірки.

За результатами проведеної планової чи позапланової перевірки посадова особа (комісія) складає акт перевірки у двох примірниках за формами, наведеними в додатках 2 - 6.

В акті перевірки зазначається стан додержання ліценціатом вимог відповідних ліцензійних умов, а в разі недотримання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Довільне викладення або тлумачення вимог нормативно-правових актів не допускається.

Датою складання та підписання акта перевірки є останній день перевірки.

Два примірники акта перевірки підписуються посадовими особами, які здійснювали перевірку, та ліцензіатом або уповноваженою ним особою.

Кожна сторінка акта перевірки візується головою комісії з перевірки та керівником (уповноваженою особою) ліцензіата, що перевірявся.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом перевірки, він підписує акт перевірки із поясненнями, зауваженнями або запереченнями, які є невід'ємною частиною акта перевірки.

Пояснення, зауваження або заперечення ліцензіата щодо проведеної перевірки надаються ліцензіатом до НКРЕ у письмовій формі не пізніше наступного робочого дня після підписання акта перевірки.

У разі відмови ліцензіата підписати акт перевірки посадова особа НКРЕ вносить до такого акта відповідний запис.

Після підписання акта перевірки один примірник вручається ліцензіату або уповноваженій ним особі, а другий зберігається в НКРЕ.

Акт перевірки обов'язково реєструється посадовими особами НКРЕ чи відповідного ТП НКРЕ у книзі реєстрації перевірок додержання ліцензіатами ліцензійних умов (додаток 8).

Оригінал підписаного сторонами акта перевірки або з відміткою про відмову ліцензіата від його підписання з відповідними документами і матеріалами надаються головою комісії з перевірки до структурного підрозділу НКРЕ, який організовує здійснення контролю за додержанням ліцензійних умов.

У разі виявлення порушень ліцензіатом ліцензійних умов ТП НКРЕ разом з актом перевірки надає до НКРЕ подання про порушення з висновками за результатами перевірки та пропозиціями щодо застосування відповідних санкцій до ліцензіата.

Акт перевірки з висновками про порушення ліцензійних умов разом з поданням у день підписання передається факсимільним зв'язком до структурного підрозділу НКРЕ, який організовує здійснення контролю за додержанням ліцензійних умов. Оригінали документів направляються поштою.

Структурний підрозділ НКРЕ, який організовує здійснення контролю за додержанням ліцензійних умов, проводить аналіз результатів перевірки і готує службову записку та подання про розгляд порушень ліцензійних умов на відкритому засіданні НКРЕ.

Відділ зв'язків з громадськістю та міжнародної координації НКРЕ забезпечує опублікування в засобах масової інформації шляхом оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕ повідомлення про розгляд питання про порушення ліцензіатом ліцензійних умов на відкритому засіданні НКРЕ.

Протокольний відділ НКРЕ готує та направляє факсимільним зв'язком ліцензіатам та іншим заінтересованим сторонам запрошення або повідомлення про взяття участі в засіданні НКРЕ, а управління справами НКРЕ надсилає його ліцензіату з рекомендованим повідомленням.

На підставі акта перевірки, під час якої виявлено порушення ліцензійних умов, НКРЕ протягом п'яти робочих днів з дати складання акта перевірки приймає письмове рішення, яке оформлюється у вигляді:

попередження про необхідність усунення порушень;

постанови про накладення штрафу;

постанови про зупинення дії ліцензії;

постанови про анулювання відповідної ліцензії.

Рішення НКРЕ про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та/або про накладення штрафу складається у двох примірниках: один примірник не пізніше ніж протягом десяти робочих днів з дати складання акта перевірки надається ліцензіату чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом ліцензіата або уповноваженої ним особи щодо погоджених строків усунення порушень вимог ліцензійних умов залишається в НКРЕ.

У разі відмови ліцензіата або уповноваженої ним особи від отримання рішення НКРЕ управління справами НКРЕ направляє його рекомендованим листом з повідомленням про вручення, а на копії рішення, яке залишається в НКРЕ, проставляє відповідний вихідний номер і дату направлення.

Копії рішень НКРЕ, прийнятих за результатами здійснення перевірок, надсилаються управлінням справами НКРЕ відповідним ТП НКРЕ для здійснення контролю.

Судом розглянуто матеріали перевірки, наявні в матеріалах справи, та встановлено дотримання НКРЕКП вимог законодавства під час проведення перевірки, складання акту перевірки та розгляду питання щодо застосування до позивача штрафу.

Щодо виявлених під час проведення перевірки порушень, які стали підставою для накладення на ПАТ «Київгаз» штрафу, суд зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, на Публічне акціонерне товариство «Київгаз» накладено штраф у розмірі 850 000 грн. за порушення:

- підпункту 3.1.4 пункту 3.1 Ліцензійних умов з розподілу в частині надання достовірної інформації щодо провадження господарської діяльності з розподілу газу;

- пункту 3.9 Ліцензійних умов з розподілу в частині дотримання вимог законодавства, нормативно-технічних документів щодо якості надання послуг, а саме:

абзаців п'ятого та шостого частини першої статті 10 Закону України «Про природні монополії» в частині надання органам, які регулюють їх діяльність, документів та інформації, необхідних для виконання цими органами своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами, та забезпечення посадовими особам органів, які регулюють їх діяльність, доступ до документів та інформації, необхідних для здійснення цими органами своїх повноважень, а також до об'єктів, устаткування та земельних ділянок, що є у їх власності або у користуванні;

пункту 4.1 Порядку формування інвестиційних програм газопостачальних, газорозподільних, газотранспортних та газозберігаючих підприємств, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2011 № 2255, в частині виконання інвестиційної програми, схваленої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.06.2015 № 1849 «Про схвалення інвестиційної програми газорозподільного підприємства ПАТ «Київгаз» на 2015 рік» (із змінами), у повному обсязі відповідно до запланованих обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, передбачених джерелами фінансування інвестиційної програми.

Відповідно до підпункту 3.1.4 пункту 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженого постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12 (яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин), при провадженні господарської діяльності з розподілу газу ліцензіат повинен надавати НКРЕ достовірну інформацію щодо провадження господарської діяльності з розподілу газу.

Пунктом 3.9 Ліцензійних умов встановлено, що ліцензіат повинен дотримуватися вимог законодавства України, нормативно-технічних документів щодо якості надання послуг.

У відповідності до абзаців п'ятого та шостого частини першої статті 10 Закону № 1682-ІІІ суб'єкти природних монополій зобов'язані: надавати органам, які регулюють їх діяльність, документи та інформацію, необхідні для виконання цими органами своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами; забезпечувати посадовим особам органів, які регулюють їх діяльність, доступ до документів та інформації, необхідних для здійснення цими органами своїх повноважень, а також до об'єктів, устаткування та земельних ділянок, що є у їх власності або у користуванні.

Згідно з пунктом 4.1 Порядку формування інвестиційних програм газопостачальних, газорозподільних, газотранспортних та газозберігаючих підприємств, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2011 № 2255, ліцензіат зобов'язаний виконувати інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, передбачених джерелами фінансування інвестиційної програми.

Щодо порушень підпункту 3.1.4 пункту 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, в акті перевірки НКРЕКП зазначено, що встановлення будинкових лічильників газу в серпні 2015 року за адресами: Науки, 4, Тулузи, 14, Тулузи, 4, Синьоозерна, 2, Синьоозерна, 2-а, Синьоозерна, 2-б, які були подані в затвердженій ПАТ «Київгаз» інвестиційній програмі на 2015 рік на схвалення в вересні 2015 року (зміни до інвестиційної програми на 2015 рік) і були запропоновані для фінансування за рахунок «витрат на встановлення будинкових лічильників газу» вже були фактично встановлені ПАТ «Київгаз» за рахунок власних коштів до моменту внесення змін до інвестиційної програми на 2015 рік, тобто до 24.09.2015.

Щодо порушень пункту 4.1 Порядку формування інвестиційних програм газопостачальних, газорозподільних, газотранспортних та газозберігаючих підприємств в акті перевірки в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми за 2015 рік, зазначено наступне.

По розділу IV інвестиційної програми на 2015 рік передбачалось фінансування заходів на загальну суму 9822,77 тис. грн. Станом на 01.01.2016 товариством профінансовано заходів на загальну суму 1513,187 тис. грн.

По пункту «будівництво опорних пунктів по вул. П.Вершигори (І етап)» профінансовано та освоєно вкладень на суму 249,16 тис. грн. при запланованих на суму 8557,80 тис. грн. Недофінансування заходу склало 8308,64 тис. грн.

По пункту «установка для повірки лічильників газу» заходи профінансовано в повному обсязі у відповідності до схваленої інвестиційної програми (1122,50 тис. грн.). Освоєно в кількісному виразі 1 захід на суму 302,5 тис. грн. та придбано 2 установки.

По пункту «інструменти та прилади» профінансовано та освоєно вкладень на загальну суму 141,53 тис. грн. при передбачуваному інвестиційною програмою на 2015 рік - 142,47 тис. грн. Економія по об'єкту «світлова вежа» або аналог» склало 0,94 тис. грн. В кількісному виразі освоєно 3 об'єкта при плані 3.

З урахуванням наведеного відповідачем зазначено, що загальна сума схваленої інвестиційної програми газорозподільного підприємства на 2015 рік складає 128 019,24 тис. грн. Освоєння інвестиційної програми газорозподільного підприємства на 2015 рік складає 13 020,88 тис. грн., що становить 10,2 % від схваленого розміру інвестиційної програми.

Недовиконання інвестиційної програми від схвалених джерел фінансування становить 114998,36 тис. грн.

Недовиконання інвестиційної програми від фактично нарахованих джерел фінансування становить 134671,92 тис. грн.

Перевищення вартості відбулося по 5 проектам на загальну суму 60,45 тис. грн.

Перевищення вартості проекту більше 5 відсотків відбулося по 4 проектам на загальну суму 34,539 тис. грн.

Економія вартості одиниці виникла по 21 об'єктам на загальну суму 84,95 тис.грн.

Судом з метою перевірки правомірності висновків відповідача щодо належного виконання ПАТ «Київгаз» інвестиційної програм запропоновано сторонами надати належні докази на підтвердження своєї позиції в зв'язку з чим судом оголошено перерву в судовому засіданні.

Представником позивача надані пояснення відносно того, що єдиною підставою для винесення постанови про накладення штрафу є акт перевірки, а тому будь-які додаткові, поза межами акту та матеріалів до нього, документи в обгрунтування правомірності рішення, що оскаржується, не можуть бути доказами у справі через їх неналежність та недопустимість.

Разом з тим, представник відповідача надав пояснення відносно того, що позивачем не повернуто НКРЕКП 1 примірник акту перевірки з додатками в зв'язку з чим відповідач не може надати матеріали, які досліджувалися під час проведення перевірки. При цьому, відповідач зазначив, що усі зазначені в акті № 59 документи були надані ПАТ «Київгаз» комісії з перевірки лише для огляду без можливості отримання копій таких документів, що унеможливлює надання таких доказів до суду.

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з статтею 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Під час розгляду справи відповідач надав всі наявні в нього матеріали на підтвердження правомірності проведеної перевірки та правомірності висновків, викладених в акті перевірки.

Разом з тим, враховуючи відсутність в матеріалах справи копії інвестиційної програми на 2015 рік та матеріалів щодо її виконання, суд не має можливості надати належну оцінку висновкам комісії з перевірки, викладеним в акті та які стали підставою для накладення на позивача штрафу.

Проте, враховуючи, що позивачем не надано доказів з метою спростування висновків відповідача та на підтвердження своїх доводів, суд приймає позицію відповідача щодо відсутності документів в зв"язку з діями/бездіяльністю ПАТ "Київгаз" під час перевірки, оскільки Кодексом адміністративного судочинства України на позивача також покладено обов"язок щодо доказування своєї позиції, наведеної у позовній заяві. Можливість надання доказів позивачу була надана судом неодноразово, проте позивач таким правом не скористався, чим позбавив себе довести правомірність своїх аргументів.

Разом з тим, як встановлено під час розгляду справи, на позивача накладено штраф в тому числі за порушення пункту 3.9 Ліцензійних умов, абзаців п'ятого та шостого частини першої статті 10 Закону України «Про природні монополії», які встановлюють обов'язок ліцензіата надавати документи на запит органу, які регулюють їх діяльність.

Щодо порушення пункту 3.9 Ліцензійних умов, абзаців п'ятого та шостого частини першої статті 10 Закону України «Про природні монополії» в акті перевірки зазначено наступне.

На запит комісії з перевірки від 22.04.2016 № 42/258-16 та від 25.04.2016 № 42/262-16 (уточнюючий до запиту про надання інформації від 22.04.2016 № 42/258-16), від 13.05.2016 № 42/311-16 ПАТ «Київгаз» не надало інформації та документів стосовно переліку рахунків, що використовуються при веденні господарської діяльності із зазначенням фінансової установи, в якому відкрито рахунок, дати відкриття (закриття) в період з 01.01.2015 по 31.12.2015; документів щодо підтвердження права власності на майновий комплекс, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 4-б; наказу про призначення голови правління.

На запит комісії з перевірки від 22.04.2016 № 42/258-16 та від 25.04.2016 № 42/262-16 (уточнюючий до запиту про надання інформації від 22.04.2016 № 42/258-16) ПАТ «Київгаз» не надало інформацію про протяжність газорозподільних мереж та споруд на них інших власників, які знаходилися на технічному обслуговуванні товариства, і до яких підключені інші споживачі (садові товариства, тощо), реєстр таких договорів; реєстр договорів про експлуатацію внутрішньобудинкових газових мереж; інформацію про наявність/відсутність безгосподарських мереж та їх протяжність.

На запит комісії з перевірки від 22.04.2016 № 42/258-16 та від 25.04.2016 № 42/262-16 (уточнюючий до запиту про надання інформації від 22.04.2016 № 42/258-16), від 13.05.2016 № 42/311-16 ПАТ «Київгаз» не надало інформації щодо договірних відносин з НАК «Нафтогаз України» стосовно купівлі-продажу природного газу для покриття (компенсації) обсягів негативного розбалансування та не оформлення розбалансування природного газу.

На запит комісії з перевірки від 11.05.2016 № 42/306 товариство не надало інформацію щодо обгрунтування обсягу технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання житлових будинків, гуртожитків та на комунально-побутових об'єктах із описом процесу виконання зазначених процедур відповідно до технічної інформації виконання виробничого плану.

На запит від 27.04.2016 № 42/265-16 не надало деталізований План рахунків бухгалтерського обліку з усіма субрахунками. На запит від 22.04.2016 № 42/258-16 та від 25.04.2016 № 42/262-16 (уточнюючий до запиту про надання інформації від 22.04.2016 № 42/258-16), не надало інформацію щодо Плану перспективного розвитку газорозподільних мереж.

При цьому, зазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями запитів та актів про відмову в наданні документів, необхідних для проведення перевірки від 11.05.2016 № 21, від 12.05.2016 № 22, від 13.05.2016 № 23.

Зауваження викладені позивачем в актах про відмову в наданні документів не спростовують факт ненадання запитуваної НКРЕКП інформації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 59 Закону № 329-VIII правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

У разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб'єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у видгляді штрафу (пункт 2 частини третьої статті 59 Закону № 329-VIII).

Частиною четвертою статті 59 Закону № 329-VIII встановлено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню у розмірі від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З урахуванням наведеного та з огляду на встановлені у суді обставини щодо наявності в діях позивача порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, суд приходить до висновку про правомірність постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.05.2016 № 817 «Про накладення штрафу на ПАТ «Київгаз», необхідність усунення порушення та застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ» у розмірі 850 000 грн.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (місцезнаходження: 01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4б, ідентифікаційний код 03346331) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ідентифікаційний код 39369133) відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений 08.08.2018.