Решение № 75668467, 30.07.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/1028/18 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 р.,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1О.) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 виданий Управлінням з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він є власником квартири №3 в будинку по вулиці 9-Січня, 18, що належить йому на підставі договору купівлі-продажу від 16.06.2006 року.

В даному приміщенні позивачем проводились підготовчі дії, в тому числі ремонтні роботи по відкриттю кафе-ресторану азіатської кухні “WОКА”, для здійснення підприємницької діяльності пов’язаної із наданням послуг громадського харчування та відпочинку.

ОСОБА_1 стало відомо, що його сусід - ОСОБА_2 подав до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради звернення з приводу проведення перевірки закладу на предмет здійснення незаконних будівельних робіт, які нібито спричинили шкоду всій будівлі.

Жодних листів, наказів, направлень, приписів від Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської ради позивач не отримував.

Листами від 10.04.2018 р. та 22.05.2018 р. позивач звертався до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради з метою отримання відомостей про проведення перевірок щодо його майна.

У відповідь на звернення 23.05.2018 р. отримав лист Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 07.05.2018 р. вих. №115/01-25П, з якого дізнався, що Управлінням проводилася перевірка об’єкта: експлуатація та проведення ремонтних робіт кафе “WOКА”. У додатках до зазначеного листа містились направлення, акт, припис та протокол.

Позивач зазначає, що до нього не звертались посадові особи Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради та не надавали жодних документів.

Тобто, всупереч вимог п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 позивачу не надано для ознайомлення направлення, посвідчення відповідної посадової особи, акт, припис.

Такі неправомірні дії, на думку позивача, позбавили його прав передбачених чинним законодавством на дачу пояснень під час доведення перевірки, а також права на досудове оскарження її результатів.

Ухвалою від 31.05.2018 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з викликом ( повідомленням) учасників справи. Судове засідання призначено на 19.06.2018 року.

Також, разом з позовом подано заяву про вжиття заходів забезпечення даного адміністративного позову шляхом зупинення дії припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 року, виданого Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Ухвалою суду від 31.05.2018 року у задоволенні клопотання про забезпечення позову відмовлено.

07.06.2018 року від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване його перебуванням у відпустці.

Ухвалою суду від 19.06.2018 року клопотання відповідача задоволено, розгляд справи відкладено на 26.06.2018 року.

Ухвалою суду від 26.06.2018 року розгляд справи відкладено за клопотанням позивача, наступне судове засідання призначено на 24.07.2018 року.

В судове засідання, призначене на 24 липня 2018 року, сторони не з'явились. Ухвалою від цієї ж дати розгляд справи відкладено на 30.07.2018 року.

30.07.2018 року в судове засідання сторони не з’явились.

Про дату, час та місце судового розгляду повідомлені завчасно та належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень №7302701113707 та №7302701113693, отримані уповноваженими особами сторін.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. ст. 194 та 205 КАС України суд вважає, що подання позивачем про розгляд справи у порядку письмового провадження та неприбуття без поважних причин відповідача не є перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

10.04.2018 року та 22.05.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради з заявою про надання інформації стосовно дій, що проведені за результатами розгляду звернення ОСОБА_2.

За результатами розгляду заяви від 10.04.2018 щодо надання інформації та матеріалів перевірки стосовно дій, що проведені за результатами розгляду звернення ОСОБА_2 до управління з питань державного архітектурно-будівельного контрою Херсонської міської ради ОСОБА_1 було надано копії документів перевірки об’єкта: “Експлуатація та проведення ремонтних робіт кафе “WOKA” за адресою: м. Херсон, вул.. Пилипа Орлика, 18/ вул. Потьомкінська, 26 а”, а саме – направлення, акт, припис, протокол.

05.03.2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 3/11.

З 05.03.2018 року по 19.03.2018 року перевірено дотримання суб’єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об’єкті “Експлуатація та проведення ремонтних робіт кафе “WOKA” за адресою: м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 18/ вул. Потьомкінська, 26 а”.

За результатами перевірки складено акт та виявлено, що закінчений будівництвом об’єкт – кафе “WOKA”, що експлуатується, не прийнятий в експлуатацію.

19.03.2018 року винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. З метою усунення виявлених порушень Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради вимагає зупинити експлуатацію кафе та надати до Управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта – кафе “WOKA” у термін до 19.06.2018 року.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження суб'єктів у сфері державного архітектурно-будівельного контролю визначаються, зокрема, законами України “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 533).

Відповідно до частини першої та другої статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 5, 6 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №533 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

- перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Частиною шостою статті 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Відповідно до приписів пунктів 16-17, 21 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Припис є письмовою вимогою органу державного нагляду (контролю) до суб'єкта господарювання щодо усунення допущених порушень вимог законодавства та зупинення дій (бездіяльності), які потягли ці порушення. Підставою для винесення припису є виявлення порушень вимог законодавства за результатами проведеної перевірки.

Таким чином, за своєю правовою сутністю припис - це обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога інспектора, яка оформляється, вручається (надсилається) керівникам юридичних осіб та фізичним особам (у тому числі керівникам суб'єктів господарювання та фізичним особам - підприємцям) щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 22 Порядку № 553 визначено, що постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що моменту проведення позапланової перевірки передує видання наказу про проведення вказаної перевірки, який має базуватись на підставі, яка дає можливість ініціювати вказаний вид перевірки.

При виявленні порушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи ДАБІ складають акт, припис та протокол про таке порушення. Причому, у приписі обов'язково встановлюється строк на його виконання. Не виконання вимог припису є підставою для винесення постанови про застосування санкцій до суб'єкта містобудівної діяльності. Акт перевірки складається у присутності суб'єкта містобудівної діяльності, щодо якого проводиться перевірка, підписується його представником, якому вручається другий примірник. Протокол, припис та постанова про накладення штрафу також вручаються під підпис, а у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні відповідних документів, про це зазначається відповідно у протоколі, приписі та постанові, які в такому разі направляються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно доводів позивача, викладених ним в позовній заяві ОСОБА_1 був відсутній під час проведення перевірки, направлень, наказів на її проведення не отримував, так само як і не отримував акт та припис, складені за результатами перевірки.

Також, позивачем зазначено, що направлення на проведення перевірки, акт, припис та протокол отримані ним лише після здійснення відповідного запиту до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

З метою повного та всебічного з’ясування обставин даної справи судом в ухвалі про відкриття провадження у справі зобов’язано Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради в строк до 15.06.2018 року надати до суду всі документи, які стали підставою для проведення позапланової перевірки "Експлуатації та проведення ремонтних робіт кафе "WOKA" за адресою: м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 18/вул. Потьомкінська, 26а, а також документи, складені за результатом цієї перевірки, разом з доказами направлення ОСОБА_1 всіх належних йому документів.

Цією ж ухвалою відповідача було зобов’язано надати відзив на позовну заяву протягом п'ятнадцятиденного строку з дня вручення йому ухвали про відкриття провадження. Роз'яснено, що відповідно до частини 3, 4 статті 162 КАС України до відзиву мають бути додані документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. Та попереджено, що в разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин справа буде вирішена за наявними матеріалами.

Відповідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №73027 0117852 3 ухвала разом з позовною заявою була вручена вповноваженій особі відповідача 04.06.2018 року. Тобто граничним строком подання до суду відзиву на позов було 19.06.2018 року.

Натомість, станом на дату розгляду справи, матеріалів витребуваних судом – документів, які стали підставою для проведення позапланової перевірки "Експлуатації та проведення ремонтних робіт кафе "WOKA" за адресою: м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 18/вул. Потьомкінська, 26а, а також документи, складені за результатом цієї перевірки, разом з доказами направлення ОСОБА_1 всіх належних йому документів, до суду не надано, як і не надано відзиву на позов.

Частиною 2 ст. 175 КАС України встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Частиною 5 ст. 77 КАС України встановлено - якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Згідно наявних в справі доказів, в даному випадку, з направлення для проведення позапланового заходу, вбачається, що підставою для перевірки була заява ОСОБА_2 від 12.02.2018 року №46/01-25Б.

Копія відповідної заяви, наказу на проведення перевірки та направлення відповідачем до суду не надані, отже обов’язок доведення правомірності своїх дій відповідачем не виконано.

Враховуючи, що в наявних у суду копіях акта складеного за результатами позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання суб’єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №3/11 та припису від 19.03.2018 року міститься відмітка про відмову позивача від підпису зазначеного акту та від отримання припису, відповідач, згідно наведених раніше приписів Порядку №553 мав направити зазначені документи ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням.

Рекомендовані повідомлення про отримання позивачем припису, акту перевірки або будь-яких інших документів, які б її стосувались суду також не надано, отже обов’язок доведення правомірності своїх дій за результатами проведеної перевірки відповідачем не виконано.

Зазначене дозволяє суду дійти висновку, що правомірність підстав проведеної перевірки, за результатами якої винесено оскаржений припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 року. як і правомірність дій вповноважених осіб під час її проведення відповідачем не доведена

Згідно зі статтею 17 Закону України від 23.02.2006 р. № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.

В даному спорі, на думку суду, має бути прийняте до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі “Рисовський проти України”, у якому суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Ним передбачено у випадках, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти завчасно та в належний спосіб (“Беєлер проти Італії”, “Онерїлдіз проти Туреччини”, “Magadat.com S.r.L. проти Молдови”, “Москаль проти Польщі”). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (“Лелас проти Хорватії” від 20.05.2010, “Тошкуце та інші проти Румунії” від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (“Онер'їлдіз проти Туреччини”, “Беєлер проти Італії”).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (“Лелас проти Хорватії”).

Частиною 4 ст.159 КАС України неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Враховуючи наведене, суд вважає за необхідне застосувати надане ч.4 ст. 159 КАС України право та приймаючи до уваги відсутність у відповідача поважних причин для ненадання відзиву на позов та витребуваних судом документів, кваліфікувати це як визнання Управлінням з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради позову ОСОБА_1

Частиною 4 статті 189 КАС України встановлено, що у разі визнання позову відповідачем повністю або частково суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову повністю або у відповідній частині вимог.

Окремо суд звертає увагу, що відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Враховуючи все викладене вище у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 року, прийнятого відносно нього підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (ЄДРПОУ: 40092261, адреса: 73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166) про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.03.2018 року, виданого ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, адреса: 73000, АДРЕСА_1).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 6.1