№ 75644821, 31.07.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Лизенко І.В.

31 липня 2018 р. Справа № 531/1336/16-а

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Гуцала М.І. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання - Багмет А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Карлівської міської ради Полтавської області на рішення Карлівського районного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Карлівської міської ради Полтавської області про визнання незаконним та скасування розпоряджень, визнання недійсним запису у трудовій книжці про звільнення та зміну запису про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

В с т а н о в и л а:

27.09.2017 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду позовом, яким, з урахуванням заяв про доповнення та зміну позовних вимог від 13.10.2017 року (а.с. 37-42), від 27.11.2017 року (а.с. 70-75), від 30.11.2017 року (а.с. 90-95), від 28.12.2017 року (а.с. 88), фактично просить:

- визнати незаконними та скасувати розпорядження міського голови м. Карлівка Полтавської області: від 16.08.2016 року № 121 «Про накладення дисциплінарного стягнення», від 31.08.2016 року №129 «Про накладення другого дисциплінарного стягнення», від 31.08.2016 року № 130 «Про звільнення інспектора з благоустрою ОСОБА_2»;

- зобов'язати відповідача Карлівську міську раду Полтавської області визнати недійсним запис № 13 від 31.08.2016 року про його звільнення у трудовій книжці та змінити запис у трудовій книжці, виданій 20.04.1976 року, щодо підстав звільнення, а саме: «Звільнено за власним бажанням, згідно ст. 38 КЗпП України 31.05.2017 року»;

- стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року, по день, що передує дню його працевлаштування на іншій роботі у сумі 39236,34 грн.; та 31000,00 грн у відшкодування моральної (немайнової шкоди).

Позивач просить допустити рішення до негайного виконання в частині зміни запису у трудовій книжці щодо підстав звільнення та виплати заробітної плати за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначає, що 01.03.2016 року був прийнятий на роботу на посаду інспектора з благоустрою Карлівської міської ради. Розпорядженням виконкому Карлівської міської ради від 16.08.2016 року № 121 «Про накладення дисциплінарного стягнення» на нього накладено дисциплінарне стягнення за «невиконання доручення міського голови від 29.07.2016 року стосовно складання приписів та протоколів про порушення Правил благоустрою та торгівлі в м. Карлівка, що проявилися у тому, що проведені рейди по благоустрою були безрезультатними, а на зауваження міського голови, було заявлено, що це не повноваження інспектора з благоустрою». Зазначає, що будь-яких порушень трудової дисципліни ним допущено не було. Зміст протоколу апаратної наради від 29.07.2016 року не містить такого доручення, так як йому було доручено лише підготувати доповідну записку щодо заходів по знищенню амброзії в місті та складання приписів на підприємців, а також перевірити наявність документів на земельну ділянку у ФОП ОСОБА_4, що ним виконано. Акт фіксації відмови від надання пояснень від 16.08.2016 року не відповідає дійсності, оскільки про оголошення догани дізнався лише 29.08.2016 року, так як з 17.08.2016 року по 28.08.2016 року перебував на лікарняному. З цих же підстав, не відповідає дійсності акт фіксації відмови від ознайомлення з розпорядженням від 17.08.2016 року.

Позивач вважає, що підстави для прийняття рішення про накладення на нього другого дисціплінарного стягнення у відповідача були відсутні. Так, підставою для накладення на нього цього дисциплінарного стягнення послугувало рішення виконавчого комітету міської ради № 125 від 18.08.2016 року, яким його роботу - інспектора з благоустрою по виконанню рішень виконкому міської ради № 17 від 25.02.2016 року, № 51 від 26.04.2016 року визнано незадовільною. Вважає посилання на невиконання рішення виконкому № 17 від 25.02.2016 року «Про вирішення актуальних питань щодо покращення торгівельного обслуговування населення, що проживає на території Карлівської міської ради, та захисту прав споживачів» безпідставним, оскільки прийнятий на роботу лише 01.03.2016 року. Окрім того, довідка про виконання рішень виконкому міської ради № 17 від 25.02.2016 року, № 51 від 26.04.2016 року ним була підготовлена, вказані доручення були виконані в межах його компетенції та відповідно до чинного законодавства. Відповідач позбавив його права у порядку ст. 149 КЗпП України дати відповідні пояснення.

Розпорядженням міського голови № 130 від 31.08.2016 він був звільнений з роботи у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених посадовою інструкцією, згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України. Вважає звільнення незаконним, оскільки, застосовуючи дисциплінарні стягнення у вигляді доган та звільнення, відповідач не відібрав у нього письмових пояснень щодо систематичного порушення трудової дисципліни. Причини звільнення не відповідають дійсним обставинам. В порушення вимог ст. ст. 47, 116 КЗпП України його не було ознайомлено із розпорядженням про звільнення. У день звільнення йому видано лише трудову книжку. Розпорядження про своє звільнення отримав лише 02.09.2016 року за своєю вимогою. Розрахунок при звільненні відповідачем проведено лише 02.09.2016 року та 07.09.2016 року.

Вказуючи про тривалість вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення, ОСОБА_2 зазначає, що в період з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року, тобто 187 робочих днів. Позивач вважає, що за цей час вимушеного прогулу з відповідача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 39236,34 грн., який визначив шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (187) на суму середньоденної заробітної плати (209,82 грн. згідно довідки Карлівської міської ради).

Також позивач вважає, що незаконним звільненням йому завдано моральної шкоди, яка полягає у позбавленні гарантованого Конституцією України права на працю, внаслідок чого втратив душевний спокій. Має захворювання на гіпертонію, а незаконні дії міського голови призвели до значного погіршення здоров'я. Висвітлення спотворених та неправдивих висловлювань міським головою по телебаченню ТРО «Контакт» на його адресу нанесло йому та його родині моральної шкоди та принижень, які полягають у постійних моральних стражданнях, нервових потрясіннях, переживаннях і стресах, які зазнав протягом часу лікування та звільнення, відсутності роботи. Через постійний тиск на нього з боку міського голови в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності, необхідність відстоювати свої права в судах, змушений нести сильні душевні переживання, порушились нормальні життєві зв'язки. Вказані обставини вимагали додаткових зусиль для організації свого життя, не міг влаштуватись на іншу роботу, довгий час не мав засобів для забезпеченого належного лікування, сплати комунальних послуг, життя та відпочинку. Враховуючи наведені обставини, розмір моральної шкоди визначив у 31000,00 грн.

У відзиві на позов, заперечуючи проти обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_2, відповідач зазначав, що рішенням виконкому Карлівської міської ради позивачу були делеговані повноваження на складання протоколів про адміністративні правопорушення за порушення правил благоустрою міста Карлівка. У п. 2.2. його посадової інструкції зазначено, що згідно розпорядження виконкому Карлівської міської ради від 02.03.2016 року № 38, він має повноваження щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення за порушення правил благоустрою м. Карлівка. Згідно п. 2.5. інструкції інспектор проводить рейди та перевірки територій підприємств, установ організацій та громадян щодо дотримання Правил благоустрою, в тому числі спільно з іншими контролюючими службами, представниками поліції. Тобто, основними завданнями інспектора є контроль за дотриманням правил благоустрою міста, притягнення винних до відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою міста та профілактика запобігання правопорушень у цій сфері. 16.08.2016 року міським головою було прийнято розпорядження № 121, яким оголошено догану позивачу за невиконання доручень міського голови, даного на апаратній нараді 29.07.2016, яке проявилося у тому, що проведені рейди по благоустрою були не результативними, а на зауваження міського голови щодо роботи позивача, було заявлено, що це не повноваження інспектора з благоустрою. 16.08.2016 року міським головою до виконкому було подано клопотання про визнання роботи інспектора з благоустрою незадовільною. Рішенням виконкому Карлівської міської ради від 18.08.2016 року роботу позивача було визнано незадовільною, у зв'язку з чим, накладено друге стягнення у вигляді догани. Перед накладенням стягнень позивач відмовлявся від надання письмових пояснень, що зафіксовано відповідними актами. Позивач також відмовлявся від підпису про ознайомлення з розпорядженнями. Так як позивач двічі протягом року притягувався до дисциплінарної відповідальності, то був обґрунтовано звільнений за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення відбулось не як дисциплінарне стягнення за певне порушення, а за неодноразове, систематичне невиконання трудових обов'язків.

Рішенням Карлівського районного суду Полтавської області від 24.04.2018 року (рішення у повному обсязі складено 02.05.2018 року) адміністративний позов ОСОБА_2 задоволений частково.

Так, судовим рішенням визнані незаконними та скасовані розпорядження міського голови м. Карлівки Наконечного О.С.: від 16.08.2016 року № 121 «Про накладення дисциплінарного стягнення», від 31.08.2016 року № 129 «Про накладення другого дисциплінарного стягнення», від 31.08.2016 року № 130 «Про звільнення інспектора з благоустрою ОСОБА_2».

Карлівська міська рада Полтавської області зобов'язана визнати недійсним запис № 13 від 31.08.2016 року у трудовій книжці ОСОБА_2, виданій 20.04.1976 року, «про звільнення у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених на нього посадовою інструкцією, п. 3 ст.40 КЗпП України» та зобов'язана змінити формулювання і дату звільнення на звільнення за власним бажанням з 31.05.2017 року, ст. 38 ч.1 КЗпП України.

З Карлівської міської ради Полтавської області на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року включно у сумі 39236,34 грн з вирахуванням податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено за їх необґрунтованістю.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Карлівської міської ради Полтавської області на користь держави судовий збір у сумі 6890,00 грн.

Також судом визначено, шо рішення підлягає негайному виконанню в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць.

Судом установлено, що розпорядження № 130 від 31.08.2016 року видано міським головою м. Карлівка в межах його повноважень, а не виконкомом ради (формою акту якого є рішення), тобто звільнення здійснено посадовою особою, якій надано право прийняття позивача на роботу. Зазначення у позовних вимогах про визнання незаконним та скасування розпоряджень виконавчого комітету Карлівської міської ради суд вважає формальним, оскільки зі змісту та реквізитів розпоряджень вбачається, що оскаржуються саме розпорядження міського голови.

Розпорядженням міського голови м. Карлівка від 16.08.2016 року № 121 «Про накладення дисциплінарного стягнення» позивачу оголошено догану відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни, а саме невиконання доручення голови міської ради, даного на апаратній нараді від 29.07.2016 року щодо складання приписів та протоколів про порушення правил благоустрою та торгівлі в м. Карлівка, що проявилося у тому, що проведені рейди по благоустрою були безрезультатними, а на зауваження міського голови було заявлено, що це не повноваження інспектора з благоустрою. Підстава: акт фіксації відмови від надання пояснень (а.с. 56).

З протоколу апаратної наради за участі керівників структурних підрозділів № 4 від 29.07.2016 року судом установлено, що питаннями 9 і 10 Порядку денного розглянуто «Про виконання доручення міського голови щодо заходів по знищенню амброзії в місті та складання приписів на підприємців. Вирішення: підготувати доповідну записку ОСОБА_2»; «Про закінчення термінів дії договору оренди земельної ділянки особистого строкового сервітуту у ФОП ОСОБА_4 Вирішення: дано доручення ОСОБА_2 перевірити наявність документів на земельну ділянку» (а.с.18).

Зі змісту цього протоколу випливає, що на апаратній нараді позивачу надано доручення про підготовку доповідної записки. На виконання доручення позивачем складено Довідку про роботу інспектора з благоустрою станом на 16.08.2016 року (а.с. 52).

Таким чином, суд дійшов висновку, що доручення про складення відповідного документа позивачем виконано.

Документів на підтвердження надання на цій апаратній нараді інших доручень, у тому числі «щодо складання приписів та протоколів про порушення правил благоустрою та торгівлі в м. Карлівка, що проявилося у тому, що проведені рейди по благоустрою були безрезультатними», відповідачем суду не надано.

Окрім того, судом зазначено, що відповідачем не надано суду жодного доказу з приводу «безрезультатності» рейдів внаслідок саме невиконання позивачем своїх посадових обов'язків. Відсутні будь-які документи, які б свідчили про перевірку діяльності позивача.

Посилання у відзиві на позов, що доказом порушення є Довідка ОСОБА_2, згідно якої за 5 місяців роботи складена певна кількість приписів та лише один матеріал про адміністративне правопорушення, є безпідставним. Так, роботодавцем не з'ясовано чи мали місце певні факти, які неправомірно залишились без реагування інспектора з благоустрою; чи кількість актів реагування обумовлена кількістю порушень. Тобто, у даному випадку роботодавець лише припустив, не перевіривши належним чином, факт невиконання посадових обов'язків позивачем.

Суд зазначив, що відповідачем не підтверджено жодним доказом невиконання доручення про перевірку наявності документів на земельну ділянку ФОП ОСОБА_4 При цьому, позивач стверджує, що документи ФОП ОСОБА_4 перевірив та не виявив порушень. В свою чергу, відповідачем не зафіксовано жодним чином факт невиконання цього доручення.

Розпорядженням міського голови м. Карлівка № 129 від 31.08.2016 року «Про накладення другого дисциплінарного стягнення» позивачу вдруге оголошено догану відповідно до рішення виконавчого комітету міської ради від 18.08.2016 року № 125 «Про стан виконання рішень виконавчого комітету міської ради від 25.02.2016 року № 17 «Про вирішення актуальних питань щодо покращення торгівельного обслуговування населення, що проживає на території Карлівської міської ради, та захисту прав споживачів» та від 26.04.2016 року № 51 «Про питання благоустрою та упорядкування торгівлі сезонною сільськогосподарською продукцією на території міста Карлівка», яким роботу інспектора з благоустрою по виконанню цих рішень визнано незадовільною. Підставою вказано зазначене рішення виконкому № 125 від 18.08.2016 року (а.с. 53).

Зі змісту наданого суду рішення виконкому № 124 від 18.08.2016 року вбачається, що дійсно роботу інспектора з благоустрою по виконанню вказаних рішень визнано незадовільною (а.с. 49-50). Разом з тим, рішення не містить мотивів його прийняття, відсутня фіксація фактів неналежного виконання посадових обов'язків. Відповідач не надав суду доказів в обґрунтування прийнятого рішення.

Суд зазначив, що відповідно до ст. 149 ч. 3 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Оголошуючи позивачу догану на підставі вказаного рішення виконкому, міський голова зобов'язаний був з'ясувати, чи дійсно вчинено проступок, обставини його вчинення, чи заподіяно ним шкоду.

Згідно наданих суду документів, позивачу оголошено догану лише на підставі не підтвердженого жодними доказами клопотання міського голови до виконавчого комітету про визнання роботи інспектора незадовільною (а.с. 51) та відповідного невмотивованого рішення виконкому (а.с. 49-50). До того ж, реквізити рішення виконкому при накладенні дисциплінарного стягнення вказані невірно. Будь-яких документів що свідчили б про виправлення описки у розпорядженні міського голови від 31.08.2016 року № 129, суду не надано. За таких обставин суд дійшов висновку, що розпорядження міського голови № 129 від 31.08.2016 року є незаконним та підлягає скасуванню. При цьому, суд зазначив про необґрунтованість посилання позивача на незаконність розпорядження з тих мотивів, що він не міг виконувати рішення виконкому № 17 від 25.02.2016 року, оскільки прийнятий на роботу лише 01.03.2016 року, так як визнав, що це рішення має необмежений термін дії (а.с. 82).

Також судом визначено, що посилання позивача на позбавлення його права у порядку ст. 149 КЗпП України дати відповідні пояснення, на не ознайомлення з розпорядженнями, спростовуються актами фіксації відмови позивача від надання письмових пояснень та ознайомлення з розпорядженнями від 16.08.2016 року, 29.08.2016 року, 31.08.2016 року (а.с. 48, 54, 55, 57, 59, 60, 121). Доказів на спростування цих актів суду не надано.

Враховуючи встановлену судом незаконність розпоряджень про накладення дисциплінарних стягнень у вигляді догани, суд дійшов висновку про безпідставність звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Суд також зазначив, що розпорядження про звільнення не відповідає вимогам закону також через те, що застосовано вдруге за одне й те саме порушення. Даних про вчинення позивачем проступку після оголошення догани 31.08.2016 суду не надано.

Суд визнав, що позивачем обрано інший спосіб захисту порушеного права замість поновлення на раніш займаній посаді з дати незаконного звільнення, - зобов'язати відповідача змінити формулювання і дату звільнення на звільнення за власним бажанням з 31.05.2017 року, ст. 38 ч.1 КЗпП України, не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів позивача як людини і громадянина від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, тобто є належним в розумінні ч. 2 ст. 5 КАС України.

Дата звільнення за власним бажанням обґрунтована моментом виникнення у позивача волевиявлення на припинення трудових відносин з Карлівською міською радою через працевлаштування в іншій установі.

Наявність волевиявлення позивача на припинення трудових відносин з відповідачем з 31.05.2017 року відповідає підставам звільнення, передбаченим ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Керуючись абз. 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року та даними довідки відповідача від 28.11.2017 року про розмір заробітної плати позивача, судом стягнуто з відповідача середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року включно у розмірі 39236,34 грн. (39236,34 = 209,82 х 187, де 209,82 грн. середньоденна заробітна плата позивача, 187 кількість робочих днів з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року за нормами тривалості робочого часу при 40-годинному 5-денному робочому тижні).

Посилання представника відповідача на отримання позивачем пенсійних виплат суд визнав необґрунтованим, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Оскільки позивачем суду не надано доказів на підтвердження завдання йому моральної шкоди, з урахуванням визначеного позивачем в судовому засіданні, що фактів відмови у працевлаштуванні у зв'язку з підставами звільнення (про що зазначав у позові) не було, на гіпертонію хворіє протягом 20 років, обставин, що свідчили б про втрату нормальних життєвих зав'язків і необхідності додаткових зусиль для організації свого життя, позивач суду не навів, критично оцінив медичну довідку, надану позивачем, суд відмовив в задоволені вимог ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди.

Посилаючись на положення ч. 1 ст. 139 КАС України суд визначився, що за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає оплаті на користь держави судовий збір із задоволених позовних вимог за ставками станом на час звернення з позовом до суду (27.09.2016 року), а саме: 1 розмір мінімальної заробітної плати (1378,00 грн.) з чотирьох немайнових вимог, що становить 5512,00 грн., а також 1,5 % ціни позову з майнових вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (39236,34 х 1,5% = 588,55 грн.), але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати (1378,00 грн.), тобто у розмірі 1378,00 грн., а всього 6890,00 грн.

Ухвалою Карлівського районного суду Полтавської області від 24.04.2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 про поновлення на роботі на посаді інспектора з благоустрою Карлівської міської ради залишені без розгляду.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Карлівська міська рада, посилаючи на неправильне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, а також на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що виконання доручення апаратної наради за участі керівників структурних підрозділів № 4 від 29.07.2016 року (питання 9 і 10 Порядку денного) закінчувалося складанням Довідки про роботу інспектора з благоустрою станом на 16.08.2016 року, оскільки за рішенням апаратної наради, - «Про виконання доручення міського голови щодо заходів по знищенню амброзії в місті та складання приписів на підприємців» ОСОБА_2 доручено підготувати доповідну записку, а «Про закінчення термінів дії договору оренди земельної ділянки особистого строкового сервітуту у ФОП ОСОБА_4», - перевірити наявність документів на земельну ділянку.

Колегіальний орган Карлівської міської ради Полтавської області, зібравшись, маючи відповідні повноваження та відповідні підстави вирішив роботу Карлівського відділу ГУНП в Полтавській області та роботу інспектора з благоустрою міської ради щодо виконання рішення виконавчого комітету міської ради від 25.02.2016 року № 17 «Про вирішення актуальних питань щодо покращення торгівельного обслуговування населення, що проживає на території Карлівської міської ради, та захисту прав споживачів» та від 26.04.2016 року № 51 «Про питання благоустрою та упорядкування торгівлі сезонною сільськогосподарською продукцією на території м. Карлівка» незадовільною. На підставі вказаного рішення колегіального органу, яке ніким не оскаржувалось і є чинним, було притягнуто позивача до дисціплінарного стягнення.

Оскільки звільнення позивача ОСОБА_2 відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства, у суду були відсутні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач до прийняття на роботу у Карлівській міській раді отримував пенсію державного службовця, головного державного санітарного лікаря Карлівської районної СЕС. Після звільнення пенсія позивача повинна була перерахована та здійснено підвищення пенсії, адже позивач тривалий час перебував у трудових відносинах, але судом першої інстанції залишено поза увагою цей момент.

Переглянувши судове рішення, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів частково погоджується з висновком суду про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2, з таких підстав.

Судом установлено, що розпорядженням міського голови м. Карлівка від 01.03.2016 року № 34 з 01.03.2016 року позивача ОСОБА_2 прийнято на посаду інспектора з благоустрою Карлівської міської ради Полтавської області (а.с. 9).

Посадова інструкція інспектора з благоустрою Карлівської міської ради затверджена рішенням виконавчого комітету Карлівської міської ради від 29.04.2016 року за № 72. Інформація щодо дати ознайомлення працедавцем робітника з його посадовими обов'язками відсутня (а.с. 44-45).

Відповідно до протоколу апаратної наради за участі керівників структурних підрозділів виконавчого комітету Карлівської міськради від 29.07.2016 року № 4 інспектору з благоустрою міської ради ОСОБА_2 доручено підготувати доповідну записку про виконання доручення міського голови щодо заходів по знищенню амброзії в місті та складенню приписів на підприємців (п. 9 Порядку денного), а також перевірити наявність документів на земельну ділянку у ФОП ОСОБА_4 (а.с. 18).

Розпорядженням міського голови м. Карлівка від 16.08.2016 року № 121 інспектору з благоустрою міської ради ОСОБА_2 згідно із ст. 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни оголошена догана.

Суть порушення - невиконання доручення голови міської ради, що була надано ОСОБА_2 на апаратній нараді від 29.07.2016 року щодо складання приписів та протоколів про порушення Правил благоустрою та торгівлі в м. Карлівка, яке проявилось у тому, що проведені рейди по благоустрою були безрезультатними, а на зауваження міського голови було заявлено, що це не повноваження міського голови (а.с. 10 звор).

Розпорядженням міського голови м. Карлівка від 31.08.2016 року № 129 інспектору з благоустрою міської ради ОСОБА_2 відповідно до рішення виконавчого комітету міської ради від 18.08.2016 року № 125 «Про стан виконання рішень виконавчого комітету міської ради від 25.02.2016 року № 17 «Про вирішення актуальних питань щодо покращення торгівельного обслуговування населення, що проживає на території Карлівської міської ради, та захисту прав споживачів» та від 26.04.2016 року № 51 «Про вирішення питань благоустрою та упорядкування торгівлі сезонною сільськогосподарською продукцією на території м. Карлівка», яким роботу інспектора з благоустрою міської ради по виконанню означених рішень визнано незадовільною та оголошена догана (а.с. 13).

Розпорядженням міського голови м. Карлівка від 31.08.2016 року № 130 інспектора з благоустрою міської ради ОСОБА_2 звільнено із займаної посади, у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених на нього посадовою інструкцією, за п. 3 ст. 40 КЗпП (а.с. 16, 47).

Як убачається з листка непрацездатності серії АДЕ № 490076, виданого 26.08.2016 року Карлівською ЦРБ, позивач ОСОБА_2 у період часу з 17.08.2016 року по 27.08.2016 року перебував на стаціонарному лікуванні (а.с. 22).

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Відповідно до положень ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Виходячи із норм чинного законодавства, для розірвання трудового договору за підставою, що міститься у п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, необхідними є такі умови: порушення має стосуватися лише тих обов'язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; належним чином зафіксований факт протиправного винного невиконання або неналежного виконання працівником трудових обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку; невиконання трудових обов'язків мало систематичний характер; до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення.

Для застосування цієї підстави розірвання трудового договору важливим є невиконання працівником обов'язків, передбачених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. При цьому не може вважатися порушенням трудової дисципліни невиконання обов'язків, які виходять за межі трудових або не випливають з трудового договору. Цю підставу не можна застосовувати до працівника, який відмовився виконати незаконне розпорядження роботодавця, або за відмову виконання роботи, яка не входить до кола його посадових обов'язків, а також за дії, що не пов'язані з виконанням службових обов'язків.

Пунктами 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. За передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Вирішуючи позов про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та відшкодування моральної шкоди, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд має враховувати, що тільки правомірно накладені стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП України, а тому необхідно з'ясувати, систематичне невиконання яких саме трудових обов'язків позивачем передувало його звільненню.

Як вбачається з розпорядження міського голови м. Карлівки від 16.08.2016 року № 121 підставою для притягнення позивача до дисціплінарної відповідальності послугував факт невиконання інспектором з благоустрою міськради ОСОБА_2 доручення очільника міста, яке було надане йому 29.07.2016 року за наслідками проведеної апаратної наради, щодо складання приписів та протоколів про порушення правил благоустрою та торгівлі в м. Карлівка, що проявилось у тому, що проведені рейди по благоустрою були безрезультатними.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимоги позивача про визнання протиправним і скасування означеного розпорядження, колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано доказів, які б безспірно посвідчували ту обставину, що проведені у період з 29.07.2016 року по 16.08.2016 року рейди по благоустрою м. Карлівка за участі позивача ОСОБА_2 виявилися «безрезультатними».

Колегія суддів зауважує, що об'єктивна сторона трудового правопорушення передбачає неправомірне діяння (протиправну поведінку чи бездіяльність) суб'єкта. Разом з тим, із оскаржуваного розпорядження не вбачається, що відповідач мав на увазі під терміном «без результативні».

Як вбачається з посадової інструкції інспектора з благоустрою м. Карлівка, останній з 02.03.2016 року має повноваження щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення за порушення правил благоустрою території м. Карлівка. Однак судам першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано доказів, які б посвідчували ті обставини, що за наявності складу адміністративного правопорушення та доказової бази вини особи у його скоєнні, ОСОБА_2 ухилився від складання по відношенню до такої особи протоколу про адміністративне правопорушення.

Також колегія суддів зауважує, що зміст розпорядження міського голови м. Карлівка від 16.08.2016 року № 121 посвідчує ту обставину, що питання якості виконання або невиконання позивачем доручення, отриманого ним 29.07.2016 року відповідно до п. 9 протоколу апаратної наради за участі керівників структурних підрозділів, а саме: підготувати доповідну записку з приводу виконання доручень міського голови щодо заходів по знищенню амброзії в місті та складання приписів на підприємців, відповідачем не досліджувалися.

Що стосується питання виконання/невиконання позивачем доручення міського голови м. Карлівка (п. 10 протоколу апаратної наради від 29.07.2016 року), колегія суддів зазначає, що зміст оскаржуваного позивачем розпорядження не посвідчує ту обставину, що позивача ОСОБА_2 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, у тому числі і у зв'язку з невиконанням цього доручення.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про обґрунтованість вимог позивача ОСОБА_2 щодо визнання протиправним і скасування розпорядження міського голови м. Карлівка від 31.08.2016 року № 129, оскільки як в оскаржуваному розпорядження, так і в рішенні виконавчого комітету Карлівської міської ради від 18.08.2016 року № 124 (в тексті рішення № 125) відсутня інформація про те, в чому конкретно полягає дисциплінарний проступок інспектора з благоустрою міської ради ОСОБА_2, тобто, що позивач ОСОБА_2 відповідно до своїх посадових обов'язків повинен був зробити та безпідставно нехтуючи такими обов'язками не зробив.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги «Проаналізувавши вищевказані рішення можна прийти до висновку, що ситуація, щодо благоустрою м. Карлівка, торгівельного обслуговування населення та торгівля сезонною продукцією в місті Карлівка є дуже важливим та болючим питанням, адже що з лютого місця орган місцевого самоврядування приймає рішення, яке передує в часі, для того щоб відповідні органи на території, яких здійснюється сезонна торгівля підготувались, а громадяни, які виявлять бажання бути проінформованими, щодо визначених місць торгівлі та порядок отримання дозволів суб'єктам господарювання. Більш того, інспектор з благоустрою наділений широкими правами, щодо забезпечення благоустрою м. Карлівка» означені висновки суду не спростовують.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду щодо обґрунтованості вимоги позивача ОСОБА_2 про визнання протиправним і скасування розпорядження міського голови м. Карлівка від 31.08.2016 року № 130 «Про звільнення інспектора з благоустрою ОСОБА_2», оскільки відповідачем недоведений факт систематичного невиконання позивачем ОСОБА_2 без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до абзацу «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Із довідки про середню заробітну плату (дохід) позивача, що надана відповідачем вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складає 209,82 грн (а.с. 89). Таким чином, за час вимушеного прогулу з 31.08.2016 року по 31.05.2017 року, тобто за 87 робочих днів 2016 року та 101 робочий день 2017 року, з відповідача на користь позивача належить стягнути заробітну плату у розмірі 39446,16 грн. з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 в цій частині, суд першої інстанції керувався вимогами позивача про стягнення суми середньої заробітної плати за період з 01.09.2016 року по 31.05.2017 року. Колегія суддів не вбачає підстав для виходу за межі позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача суми його середньоденного заробітку за 31.08.2016 року, тобто за день, з якого позивач згідно із розпорядженням від 31.08.2016 року № 130 вважався звільненим та не мусив виконувати роботу, обумовлену трудовим договором.

Питання пенсійного забезпечення позивача ОСОБА_2 виходять за рамки предмету спору у цій справі. Колегія суддів погоджується із висновком суду про відсутність підстав для зменшення суми середнього заробітку, які відповідач повинен виплатити позивачу на підставі цього рішення, на суму пенсії, яка була отримана ОСОБА_2 за вищезазначений період.

Аналізуючи вищенаведене в його сукупності, колегія суддів не вбачає підстав, встановлених ст. 317 КАС України для зміни або скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.

Колегія суддів зазначає, що наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58, зареєстрованим Мінюстом України 17.08.1993 року за № 110, затверджена Інструкція про порядок ведення трудових книжок, п. 2.10 якою установлено, що у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним» звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Приходячи до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги Карлівської міської ради і застосування положень ч. 2 ст. 308 КАС України, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог ОСОБА_2 про зобов'язання відповідача Карлівську міську раду Полтавської області визнати недійсним запис № 13 від 31.08.2016 року про його звільнення у трудовій книжці та змінити запис у трудовій книжці, виданій 20.04.1976 року, щодо підстав звільнення, а саме: «Звільнено за власним бажанням, згідно ст. 38 КЗпП України 31.05.2017 року».

Такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на вищенаведені положення Інструкції про порядок ведення трудових книжок та висновки суду про незаконність та скасування, зокрема, розпорядження міського голови м. Карлівка від 31.08.2016 року № 130 «Про звільнення інспектора з благоустрою ОСОБА_2».

Так, відповідно до судового рішення позивач ОСОБА_2 підлягав би поновленню на роботі з 31.08.2016 року. Розпорядження від 31.08.2016 року № 130 про звільнення позивача скасовано судовим рішенням. Відтак, в трудовій книжці позивача відповідач згідно із п. 2.10 вищеозначеної Інструкції повинен зробити запис про недійсність запису про звільнення позивача ОСОБА_2 на підставі вищезазначеного розпорядження. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог позивача ОСОБА_2 в цій їх частині, оскільки у суду відсутні підстави для захисту заздалегідь непорушених прав позивача. Жодних даних, які б посвідчували ту обставину, що відповідач при пред'явлені позивачем своєї трудової книжки свідомо відмовиться виконати вимоги Інструкції про порядок ведення трудових книжок, судам не надано.

Що стосується вимоги ОСОБА_2 про зобов'язання відповідача здійснити в його трудовій книжці запис фактично про те, що він 31.05.2017 року звільнений з посади інспектора з благоустрою Карлівської міської ради за власним бажанням, колегія суддів зазначає, що за повідомленням Карлівської міської ради від 27.07.2018 року позивач не звертався до органу місцевого самоврядування із заявою про його звільнення із займаної посади з 31.05.2016 року за власним бажанням. Доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанції позивачем не надано.

Колегія суддів зауважує, що умови розірвання/припинення трудового договору мають вирішуватися спочатку його учасниками, а при наявності спору - судом.

Оскільки зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 315, 317 КАС України, скасовує рішення Карлівського районного суду Полтавської області від 24.04.2018 року в частині, якою судом задоволені вимоги позивача ОСОБА_2 та Карлівська міська рада Полтавської області зобов'язана визнати недійсним запис № 13 від 31.08.2016 року у трудовій книжці ОСОБА_2, виданій 20.04.1976 року, «про звільнення у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених на нього посадовою інструкцією, п. 3 ст.40 КЗпП України» та зобов'язана змінити формулювання і дату звільнення на звільнення за власним бажанням з 31.05.2017 року, ст. 38 ч.1 КЗпП України, з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволені цих вимог.

Частиною 1 ст. 139 КАС України унормовано, що при задоволені позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із ч.ч. 1 та 2 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом.

Частиною 6 ст. 139 КАС України передбачено якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Матеріали справи посвідчують ту обставину, що судам першої та апеляційної інстанції позивачем не надано доказів понесення ним витрат, пов'язаних із розглядом справи. Від сплати судового збору позивач звільнений в силу приписів Закону України «Про судовий збір».

Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується із висновком суду про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Карлівської міської ради Полтавської області на користь держави судовий збір у розмірі 6890,00 грн.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9, 90, 124, 139, 292, 293, 308, 310, 311, 313, 315, 316, 317 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Карлівської міської ради Полтавської області задовольнити частково.

Рішення Карлівського районного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року скасувати в частині задоволення вимог ОСОБА_2 про зобов'язання Карлівську міську раду Полтавської області визнати недійсним запис № 13 від 31 серпня 2016 року у трудовій книжці ОСОБА_2, виданій 20 квітня 1976 року, «про звільнення у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених на нього посадовою інструкцією, п. 3 ст. 40 КЗпП України» та зобов'язати змінити формулювання і дату звільнення на звільнення за власним бажанням з 31 травня 2017 року, ст. 38 ч. 1 КЗпП, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні цих вимог.

Рішення Карлівського районного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року скасувати в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Карлівської міської ради Полтавської області, розташованої за адресою: Полтавська область, м. Карлівка, вул. Полтавський шлях, буд. 54, код ЄДРПОУ 21046549, на користь держави судовий збір у сумі 6890,00 грн.

В іншій частині рішення Карлівського районного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року - залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття. Учасники справи, а також особи, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених Кодексом адміністративного судочинства України. Касаційна скарга на судове рішення подається безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. МельніковаСудді(підпис) (підпис) М.І. Гуцал Л.О. Донець Постанова складена і підписана 31 липня 2018 року.