№ 74781221, 18.06.2018, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

Е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

Постанова

Іменем України

18.06.2018 справа №913/446/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача): суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4за участю представників сторін: від прокуратури від позивача від відповідача-1 від відповідача-2 від відповідача-3 від третьої особи ОСОБА_5, за посвідченням; не з’явився; не з’явився; не з’явився; не з’явився не з’явивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київна рішення господарського суду Луганської областівід 01.02.2018 (повний текст складено та підписано 09.02.2018) у справі № 913/446/17 (головуючий суддя Масловський С.В., судді Лісовицький Є.А., Шеліхіна Р.М.) за позовомПершого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ до відповідачів:1.Державного підприємства "Первомайськвугілля", м. Гірське, Первомайський район, Луганська область; 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київ; 3.Товариства з обмеженою відповідальністю "Активлізинг", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерголізинг", м. Полтава

провизнання недійсними додаткових угод до договору фінансового лізингуВ С Т А Н О В И В:

До господарського суду звернувся Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область (Прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ (Позивач) із позовом до Державного підприємства "Первомайськвугілля", м. Гірське, Первомайський район, Луганська область (Відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київ (Відповідач-2) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Активлізинг", м. Київ (Відповідач-3) про визнання недійсними:

- додаткової угоди №3 до договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, укладеної 01.04.2013 між ДП "Первомайськвугілля" та ТОВ "Український лізинговий фонд";

- додаткової угоди №4 до договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, укладеної 01.04.2013 між ДП "Первомайськвугілля" та ТОВ "Український лізинговий фонд";

- додаткової угоди №5 до договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, укладеної 05.12.2013 між ДП "Первомайськвугілля" та ТОВ "Український лізинговий фонд";

- додаткової угоди №6 до договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, укладеної 20.01.2014 між ДП "Первомайськвугілля" та ТОВ "Український лізинговий фонд".

Ухвалою господарського суду Луганської області від 19.09.2017 до участі у справі у якості третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Газенерголізинг", м. Полтава

Рішенням господарського суду Луганської області від 01.02.2018 у справі №913/446/17 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач-2, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення судом першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права України, при неповному дослідженні доказів, з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи.

Зокрема, заявник апеляційної скарги посилається на те, що Позивач був обізнаний про укладення спірних правочинів, а тому суд першої інстанції безпідставно поновив строк позовної давності.

Також скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності укладених угод Закону України "Про здійснення державних закупівель", вважає, що з 03.10.2011 кошти підприємства не охоплювались поняттям "державні кошти".

Відповідач-2 зауважує на тому, що сума лізингових платежів навпаки змінилась в сторону зменшення, а не збільшення як на цьому наполягає Прокурор, оскільки спірні правочини зв’язку зі скрутним фінансовим становищем Відповідача-1.

Крім того, Відповідач-2 зазначає, що умови щодо валютного коригування відповідають вимогам Закону України "Про фінансовий лізинг", Положенню про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, а також нормам Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Від Відповідача-1 на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив, згідно якого Відповідач-1 проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважав клопотання Прокурора про визнання поважною причини пропуску позовної давності обґрунтованим. Зауважив на тому, що при визначені розміру лізингових платежів при укладанні додаткових угод було завищено суму предмету лізингу і відповідно завищено лізингові платежі.

Від Прокурора на адресу суду надійшов відзив, яким він проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення за мотивами того, що умови договору фінансового лізингу № Ш-03/ФЛ від 20.08.2010, укладеного між Відповідачем-1 та Третьою особою, містять вказівку на пряму заборону внесення змін до істотних умов договору про закупівлю після його підписання, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", у тому числі зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору його ціни. Вважає, що додатковими угодами суттєво змінено істотні умови (ціна, строк дії) договору фінансового лізингу від 20.08.2010 №Ш-03/ФЛ, що суперечить вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" та свідчить про наявність підстав для визнання судом таких угод недійсними.

Прокурор також зауважує на тому, що Відповідач-2 наводячи доводи щодо зменшення суми лізингових платежів, залишив поза увагою той факт, що відповідно до договору уступки майнових прав №03/ИП від 01.04.2013, укладеного між Третьою особою та Відповідачем-2 Третя особа не передає Відповідачу-2 права вимоги щодо заборгованості Відповідача-1 зі сплати лізингових платежів в розмірі 75 694 105,89 грн.

Від Відповідача-2 08.05.2018 на адресу Донецького апеляційного суду надійшла відповідь на відзив Прокурора, заперечення на відзив в якій є аналогічними викладеним в апеляційній скарзі доводам.

Від Прокурора на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання про витребування від Відповідача-2 та ТОВ "Третій лізинговий фонд" та приєднання до матеріалів справи доказів переходу права вимоги за договором фінансового лізингу від 20.08.2010 № Ш-03/ФЛ від Відповідача-2 до ТОВ "Третій лізинговий фонд"; за наявності підстав вирішити питання про залучення ТОВ "Третій лізинговий фонд" до участі у справі як правонаступника Відповідача-2.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2018 розгляд справи було відкладено до 13.06.2018.

В судовому засіданні 13.06.2018 було оголошено перерву до 18.06.2018.

Клопотання Прокурора про витребування та приєднання до матеріалів справи доказів в судовому засіданні 18.06.2018 залишено судовою колегією без задоволення, оскільки, по-перше – Прокурор не обґрунтував неможливість самостійно надати докази, по-друге - він заявив таке клопотання з порушенням строку, визначеного в ухвалі судової колегії про відкриття провадження у справі без клопотання про його поновлення, по-третє - він вимагає від суду витребування не певно визначених доказів задля доведення обставин, які мають значення для розгляду апеляційної скарги, а вимагає перевірити власне припущення з приводу можливої заміни учасника справи, від якого відповідне клопотання не надходило.

Клопотання про заміну Відповідача-2 по справі судовою колегією також залишено без задоволення за вищенаведених підстав.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Представники Відповідачів та Третьої особи в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час і місце слухання справи були повідомлені належним чином, у зв’язку з чим судова колегія вважає за можливе розглянути скаргу у відсутності представників Відповідачів та Третьої особи, що не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою звукозаписувальних технічних засобів.

Заслухавши пояснення Прокурора, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вищевказаним рішенням встановлено та сторонами не заперечується:

- проведення 09.08.2010 на замовлення Відповідача-1 відкритих торгів на закупівлю фінансових лізингових послуг згідно Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008, за результатом яких переможцем було визнано Третю особу;

- укладення 20.08.2010 між Відповідачем-1, як лізінгоодержувачем та Третьою особою, як лізингодавцем, договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ (далі – Договір) на суму 320522715,2 грн., за умовами п.п. 1.1, 1.2 якого сторони погодили, що "Предмет лізингу" - це обране Відповідачем-1 гірничошахтне обладнання, вказане в кожній Специфікації, які є невід’ємною частиною даного Договору, яке Третя особа набуває у власність у постачальника на підставі та на умовах цього Договору та договору купівлі-продажу та передає його Відповідачу-1 у користування на умовах цього Договору. "Договір купівлі-продажу" – договір між постачальником, Третьою особою та Відповідачем-1, предметом якого є передача у власність Третьої особи постачальником предмету лізингу (п.1.2.);

- укладення 02.09.2010 між ЗАТ "НВК "Гірничі машини", як постачальником, Третьою особо та Відповідачем-1 договору купівлі-продажу №287/10, згідно якого постачальник зобов’язався поставити гірничошахтне устаткування згідно Специфікацій і технічних завдань по кожній конкретній узгодженій партії продукції, які є невід’ємною частиною цього договору (п. 1.1.), загальна сума цього договору на дату його підписання складає 193419830,20 грн.; вартість продукції складає 161183191,83 грн.;

- укладення 01.04.2013 між Третьою особою та Відповідачем-2 договору уступки майнових прав №03/ИП, за умовами п.п. 1.1, 1.1.1 якого Третя особа відступила Відповідачу-2 права лізингодавця за Договором фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010, крім прав лізингодавця передбачених п.1.1.1.; Третя особа не передає Відповідачу-2 права вимоги заборгованості Відповідача-1 за лізинговими платежами в сумі 75694105,89 грн. існуючими станом на 01.04.2013 та зафіксованими Третьою особою та Відповідачем-1 у додатковій угоді №2 до Договору фінансового лізингу зі строком погашення до 31.12.2020;

- укладення 01.04.2013 між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 додаткової угоди №3 до договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010, згідно якої зафіксовано загальну залишкову вартість одиниць предмету лізингу в розмірі 190538788,53 грн. (п.3.3.), загальна сума лізингових платежів на дату укладання Договору в редакції додаткової угоди від 01.04.2013 складає 251946807,55 грн. та може змінюватись відповідно до загальних умов договору фінансового лізингу (п.8.1.); сплата лізингових платежів відбувається в гривні з коригуванням на середньозважений курс гривні до долару США на міжбанківському ринку за офіційними даним НБУ, що розраховується згідно формули, передбаченої п. 2.6. загальних умов – додаток №3 до договору (п.8.5.); викладено в новій редакції Договір №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010 з додатками: графік внесення лізингових платежів (Додаток №1), Специфікація з врахуванням залишкової вартості на дату укладання Додаткової угоди №3 (Додаток № 2), загальні умови договору фінансового лізингу (Додаток № 3); згідно графіку внесення лізингових платежів до Договору фінансового лізингу в редакції від 01.04.2013 строк нарахування лізингових платежів встановлено з 28.04.2013 по 28.03.2017 в сумі 251946807,55 грн.;

- укладення 01.04.2013 між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 додаткової угоди №4 до Договору фінансового лізингу в новій редакції від 01.04.2013, якою викладено в наступній редакції п.8.5. Договору №Ш-03/ФЛ в редакції від 01.04.2013: "в гривні з коригуванням гривні до долару США за офіційним курсом НБУ, що розраховується згідно формули, передбаченої п.2.6. загальних умов додатку №3 до договору". П. 2.6. Загальних умов Договору фінансового лізингу (Додаток №3) до договору №Ш-03/ФЛ в новій редакції від 01.04.2013 викладено в наступній редакції: "у випадку визначення в п.8.5. Договору щодо використання при визначенні розміру лізингового платежу коригування курсу валют, сторони погоджуються, що лізингові платежі, які підлягають виплаті згідно даного договору розраховуються з використанням офіційного курсу української гривні до долару США (за офіційним курсом НБУ);

- укладення 05.12.2013 між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 додаткової угоди №5 до Договору фінансового лізингу в новій редакції від 01.04.2013, якою сторони дійшли згоди реструктуризувати заборгованість Відповідача-1, яка існує станом на 05.12.2013, що виникла за період з 28.04.2013 по 04.12.2013 згідно графіку погашення заборгованості (Додаток №1), п. 5 Договору викладено в наступній редакції "строк лізингу 60 місяців з моменту підписання сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2013"; п.8.1. Договору викладено в наступній редакції: "загальна сума лізингових платежів на дату укладання цього договору 272048059,67 грн., може змінюватися відповідно до загальних умов договору фінансового лізингу";

- укладення 20.01.2014 між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 додаткової угоди № 6 до Договору фінансового лізингу в редакції від 01.04.2013, якою реструктуризовано заборгованість станом на 05.12.2013, що виникла за період з 28.04.2013 по 04.12.2013, згідно графіку погашення заборгованості (Додаток №1), пролонговано строк лізингу – 60 місяців з моменту підписання сторонами додаткової угоди №3 від 01.04.2013, п.8.1. договору викладено в наступній редакції: "загальна сума лізингових платежів на дату укладання цього договору 272048059,67 грн., може змінюватися відповідно до загальних умов договору фінансового лізингу".

Підставою звернення Прокурора з позовною заявою є незаконне, на думку останнього, укладання додаткових угод до Договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010, внаслідок чого було безпідставно збільшено суму фінансових зобов'язань Відповідача-1, що порушує інтереси держави в особі Позивача, як засновника та уповноваженого органу управління державного підприємства.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Прокурор посилається на порушення вимог ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що є підставою для визнання недійсними додаткових угод № 3, № 4, № 5, № 6 до Договору фінансового лізингу.

Прокурор вважав, що відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент укладення Договору фінансового лізингу), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

В той же час Прокурор зазначає, що укладеними додатковими угодами Відповідачами 1 та 2 було внесено зміни до істотних умов Договору фінансового лізингу, зокрема:

- після укладення додаткової угоди № 3 суму лізингових платежів за Договором фінансового лізингу додаткового збільшено на 55707906,08 грн., визначено новий строк дії Договору, додатком до цієї угоди змінено права та обов’язки сторін, відповідальність сторін, ціну Договору та порядок її коригування. Також п. 2.6 додатку змінено формулу коригування винагороди Відповідача-2 з урахуванням коливання середньо банківського курсу долару США та, відповідно, ціни Договору. Крім цього, п. 2.12 додатку передбачено можливість коригування ціни предмету лізингу, що не припускалось умовами Договору в редакції від 20.08.2010. Пунктом 2.14 Відповідачу-2 додатково надане право здійснювати безспірне збільшення лізингових платежів за Договором в односторонньому порядку;

- додатковою угодою №4 змінено формулу коефіцієнта коригування лізингових платежів, що має наслідком збільшення фінансових зобов’язань за Договором;

- додатковою угодою № 5 додатково збільшено суму лізингових платежів на 20101252,00 грн., внесені зміни до ціни Договору шляхом запровадження графіку погашення боргу та збільшення винагороди Відповідача-2, встановлено новий строк фінансового лізингу.

- після укладання додаткової угоди № 6 суму лізингових платежів збільшено ще на 2121480,66 грн., також встановлений новий строк фінансового лізингу.

На думку Прокурора, ці обставини свідчать про те, що зміни до Договору фінансового лізингу, внесені сторонами спірними додатковими угодами не відповідають вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель", з огляду на що вони підлягають визнанню недійсними, які такі, що укладені з порушенням вимог законодавства, чинного на час їх укладення.

Заперечуючи проти позовних вимог Відповідач-2 посилався на те, що в п.2.6. додаткової угоди №3 від 01.04.2013 формула коригування винагороди арифметично відповідає первісній формулі за виключенням визначення категорії курсу (середньозважений курс української гривні до долара США на міжбанківському ринку), однак зазначена умова не застосовувалась, оскільки в цей же день було укладено додаткову угоду №4, в якій п. 2.6. викладено в новій редакції, де визначено категорію курсу – офіційний курс долара США до гривні, як і в первісному договорі; спірні правочини не можуть суперечити ст. 40 Закону України "Про державні закупівлі", оскільки укладались у зв’язку зі скрутним фінансовим становищем Відповідача-1 та були направлені на зменшення фінансового навантаження підприємства, спірні правочини мають кращі та вигідніші умови в порівнянні з первісним Договором від 20.08.2010.

Також зауважував на тому, що за умовами первісного Договору фінансового лізингу та додаткових угод до нього, вартість предмету лізингу зміні не підлягала, а підлягали зміні виключно лізингові платежі в частині комісії лізингодавця в залежності від зміни курсу долара США по відношенню до національної валюти України – гривні.

Відповідач-2, заперечуючи проти позовних вимог, посилається на пропуск Прокурором строку позовної давності.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості Прокурором обставин, які на його думку, є підставою для визнання недійсними додаткових угод № 3 від 01.04.2013, № 4 від 01.04.2013, № 5 від 05.12.2013 та № 6 від 20.01.2014. Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткові угоди № 3, 4, змінюють коефіцієнт коригування збільшуючи середньозважений/офіційний курс української гривні до долара США на міжбанківському ринку на один відсоток, що призводить до збільшення розміру лізингових платежів та прямо суперечить ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (редакція, чинна на момент укладення).

Також суд дійшов висновку про те, що додатковими угодами № 5, 6 змінено загальну суму лізингових платежів, а розрахунки викладені у графіках погашення заборгованості зроблено з урахуванням додаткових угод № 3, 4, тобто з урахуванням збільшеного середньозваженого/офіційний курсу української гривні до долара США на міжбанківському ринку, що також прямо суперечить ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (редакція, чинна на момент укладення).

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до приписів ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю. Укладаючи додаткові угоди, та збільшуючи середньозважений курс української гривні до долара США на міжбанківському ринку, а також затверджуючи новий графік погашення заборгованості, розрахунок за яким здійснено з урахуванням збільшення, сторони покладають додаткові зобов’язання на лізингоодержувача, що призводить до незапланованого фінансового навантаження на Державний бюджет України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2013 між Відповідачами 1 та 2 було укладено додаткову угоду №3 до Договору фінансового лізингу від 20.08.2010 (а.с.67-68 т.1), якою зафіксовано загальну залишкову вартість одиниць предмету лізингу в розмірі 190538788,53грн., та викладено в новій редакції договір №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010 (а.с.69 т.1) з додатками: графік внесення лізингових платежів (додаток №1 а.с. 70 т.1), специфікація з врахуванням залишкової вартості на дату укладання додаткової угоди №3 (додаток №2 – а.с.71-73 т.1), загальні умови договору фінансового лізингу (додаток №3 – а.с.а.с.74-85 т.1).

Так, в п.8.5 Договору, в редакції додаткової угоди №3 від 01.04.2013 була передбачена сплата лізингових платежів у гривні з коригуванням на середньозважений курс гривні до долара США на міжбанківському ринку за офіційними даними НБУ, що розраховується згідно з формулою, передбаченою п.2.6 Загальних умов (додаток №3).

Відповідно до п.2.6 Договору, лізингові платежі розраховуються з використанням середньозваженого курсу української гривні до долару США на міжбанківському ринку (за офіційним курсом НБУ) за такою формулою: Т = ТО*КТ/К0, де:

Т – поточний лізинговий платіж, що підлягає сплаті в гривнях;

ТО – поточний лізинговий платіж, що зазначений у графі 6 Графіку платежів;

КО – курс української гривні до долара США, що зазначений у пункті 8.6 Договору;

КТ – офіційний курс української гривні до долару США (за офіційним курсом НБУ) на дату платежу, збільшений на 1 %.

При цьому, якщо КТ, збільшений на 1%, буде менше, ніж К0, перерахунок не здійснюється.

= – знак рівності; / – знак поділу; * – знак множення.

Також, 01.04.2013 Відповідачами 1 та 2 було укладено додаткову угоду №4 до Договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ в редакції від 01.04.2013, якою викладено в новій редакції п.8.5. Договору №Ш-03/ФЛ в редакції від 01.04.2013 та п.2.6. загальних умов Договору фінансового лізингу (додаток №3 до Договору №Ш-03/ФЛ в новій редакції від 01.04.2013).

Окрім того, 05.12.2013 сторонами було укладено додаткову угоду №5 до Договору №Ш-01/ФЛ, якою передбачено 60 місячний строк лізингу з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі; встановлено відстрочку лізингових платежів з 28.12.2013 по 28.07.2014; встановлено загальну суму лізингових платежів у розмірі 272048059,67 грн. та викладено в новій редакції додаток №1 графік внесення лізингових платежів. Умови договору щодо коригування лізингових платежів до долару США залишалися не змінними.

В подальшому 20.01.2014 Відповідачами 1 та 2 було підписано додаткову угоду №6 до Договору №Ш-03/ФЛ, якою реструктуризовано заборгованість Відповідача-1 станом на 05.12.2013, що виникла за період з 28.04.2013 по 04.12.2013; встановлено відстрочку лізингових платежів з 28.12.2013 по 28.09.2014, встановлено загальну суму лізингових платежів у розмірі 274169540,16 грн. та викладено в новій редакції додаток №1 графік внесення лізингових платежів. Умови договору щодо коригування лізингових платежів до долару США залишалися не змінними.

Як вбачається з правової природи укладеного між Відповідачами 1 та 2 Договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010 з урахуванням всіх додаткових угод, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, нормами Закону України "Про здійснення державних закупівель", "Про фінансовий лізинг", а також – Господарським та Цивільним кодексами України.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

Таким чином, з урахуванням обраного способу судового захисту та наведених підстав позову, предметом доказування та судового розгляду в межах означеної справи є доведення Позивачем обставин недодержання вимог діючого законодавства при укладенні Договору фінансового лізингу та всіх додаткових угод до нього, недодержання вимог ч.ч. 1, 2 ст. 203 Цивільного кодексу України, норм Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України "Про здійснення державних закупівель" в частині збільшення винагороди Лізингодавця через коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долара США.

Виходячи із правової позиції, викладеної в абз.4 п.2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

За змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину (його частини), яким у розумінні ч.2 ст.202 Цивільного кодексу України є укладений між сторонами договір фінансового лізингу, являється недодержання в момент їх вчинення вимог ч.ч.1-3, 5, 6 ст.203 Цивільного кодексу України.

Так, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що п.8.5 договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, п. 2.6 загальних умов лізингу за Договором фінансового лізингу в редакції додаткових угод № 3 та № 4, в частині, що передбачає коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США на 1%, а також додаткових угод № 5 та № 6 в частині – коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США, суперечать відповідним нормам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України “Про здійснення державних закупівель”, оскільки умови Договору фінансового лізингу про валютним коригуванням винагороди Відповідача-2 з урахуванням подальших змін додатковими угодами сторони змінили в сторону збільшення загальну суму лізингових платежів, що в свою чергу покладає додаткові зобов’язання на Відповідача-1 та призводить до незапланованого фінансового навантаження на Державний бюджет України.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що наявними матеріалами справи доведено залучення валютної позики Третьою особою на підставі договору про надання позики №20/08-2010-МР1 від 20.08.2010, перерахування грошових коштів за цим договором Третій особі від Позичальника у валюті, їх конвертація в гривню. Таким чином, запровадження умови про валютне коригування до спірного Договору зумовлене означеним форматом залучення фінансових ресурсів Лізингодавцем для фінансування придбання предмету лізингу.

Відповідно до визначення термінів, що містяться в статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" №2289-VI від 01.06.2010 року документація, конкурсних торгів - документація, що розробляється, затверджується, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно надається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам; замовники - розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 10 зазначеного Закону замовник безоплатно оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, документацію конкурсних торгів або кваліфікаційну документацію - після публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Частиною 2 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, які відомості повинна містити документація конкурсних торгів, в тому числі інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів; кваліфікаційні критерії до учасників; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору або основні умови, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані пропозиції конкурсних торгів; перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв; строк, протягом якого пропозиції конкурсних торгів вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;) інформацію про валюту, в якій повинна бути розрахована і зазначена ціна пропозиції конкурсних торгів та інші відомості. Визначений зазначеною нормою перелік відомостей, які повинна містити документація конкурсних торгів не є вичерпним.

Згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевим судом залишено без належної правової оцінки ту обставину, що ані документація конкурсних торгів або кваліфікаційна документація не визнані у встановленому законом порядку недійсними, ймовірно передбачали можливість встановлення залежності вартості предмета закупівлі від валютного коригування, що у повній мірі відповідало ч.5 ст.40 Закону України “Про здійснення державних закупівель” (в редакції, чинній на момент укладання спірного договору). Означене вказує не тільки на відсутність прямої законодавчої заборони на запровадження умови про валютне коригування в спірному договорі фінансового лізингу, але й безпосередньо передбачає правомірність коливання ціни договору про закупівлю після його укладання в залежності від такого коригування.

Включення учасниками спірних правочинів формули валютного коригування лізингових платежів в первісному договорі, а вподальшому і в спірних додаткових угодах, в залежності від курсу гривні до долару США, відповідає праву на запровадження такого коригування, визначеного положеннями ч.5 ст.40 Закону України “Про здійснення державних закупівель”. Отже, висновки Прокурора про недійсність відповідних положень такого Договору є безпідставними, адже всупереч вимог принципу “належного урядування” у розумінні п.71 рішення ЄСПЛ у справі “Рисовський проти України” покладає на Лізингодавця негативні наслідки такого формулювання Позивачем.

Зазначена позиція ЄСПЛ у даній справі за змістом ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” є джерелом права, оскільки право на отримання Лізингодавцем передбачених умовами договору лізингових платежів (з урахуванням валютного коригування) охоплюється терміном “майно” у розумінні ст.1 Першого протоколу до вказаної Конвенції як законні очікування, тоді як статус Позивача як державного підприємства у світлі уставленої практики ЄСПЛ із застосування ст.34 Конвенції дозволяє констатувати наявність “держави” і кваліфікувати заявлені позовні вимоги за очікуваними/бажаними їх заявником наслідками як спосіб позбавлення Лізингодавця (належного кредитора, з урахуванням наявних угод про відступлення права вимоги) на таке “майно”.

В свою чергу, правомірність втручання в право мирного володіння майном у формі позбавлення за змістом спеціальної конвенційної норми, що міститься в другому речення п.1 ст.1 Першого протоколу (див. п. 46 рішення у справі “Жовнер проти України”), вимагає наявність інтересів суспільства та передбачених законом умов.

Втім діюче на момент укладання Договору законодавство не тільки не визначає підстав для можливості скасування запровадженого валютного коригування лізингових платежів виключно лише через факт його включення у договір (правомірність існування такої умови визначена у правовій позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові №12/149 від 04.07.2011), але й прямо передбачало зміни ціни закупівлі в порядку виконання такої умови договору, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність належних підстав для такого “втручання”. Наразі, відповідність заявлених позовних вимог “інтересам суспільства” Позивачем також не доведено, а з матеріалів справи не вбачається.

Положення чинного законодавства хоч і визначають національну валюту України як єдиний законний платіжний засіб на території України, однак не містять заборони на вираження у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, а також на здійснення перерахунку грошового зобов'язання у випадку зміни НБУ курсу національної валюти України по відношенню до іноземної валюти, а відтак, вищезазначені положення договорів фінансового лізингу узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не суперечать ним.

Отже спірна умова додаткової угоди щодо коригування лізингових платежів в залежності від курсу гривні до долару США за визначеною в договорі та додатках до нього формулою відповідає нормам ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на момент укладання спірного договору. Відсутність в змісті затвердженій позивачем форми тендерної пропозиції умови, яка б передбачала можливість включення учасниками формули валютного коригування лізингових платежів в залежності від курсу гривні до долару США, не скасовує права на запровадження такого коригування

Аналогійна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 905/407/16, предметом позову у якій також було визнання недійсними додаткових угод аналогійного характеру та з аналогійних підстав.

Отже, враховуючи відповідність спірних додаткових угод №№3,4,5,6 до Договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010), в тому числі, в частині валютного коригування, Закону України “Про фінансовий лізинг”, умовам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України “Про здійснення державних закупівель”, підстави для визнання спірних угод недійсними в розумінні ст.215 Цивільного кодексу України відсутні.

Наразі, відсутність визначених Позивачем порушень при укладені договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ від 20.08.2010 та додаткових угод до нього, що є обов’язковою умовою для початку відліку строку позовної давності та її застосування, остання (позовна давність) в даному випадку застосуванню не підлягає, що зумовлює відхилення доводів апеляційної скарги Відповідача-2 в цій частині.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Луганської області від 01.02.2018 у справі № 913/446/17 про визнання недійсними додаткових угод до Договору фінансового лізингу № 3 від 01.04.2013, № 4 від 01.04.2013, № 5 від 05.12.2013 та № 6 від 20.01.2014 слід скасувати через невідповідність висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

По справі слід прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ до Державного підприємства "Первомайськвугілля", м. Гірське, Первомайський район, Луганська область, Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Активлізинг", м. Київ про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 01.04.2013, № 4 від 01.04.2013, № 5 від 05.12.2013 та № 6 від 20.01.2014 договору фінансового лізингу №Ш-03/ФЛ, укладених між ДП "Первомайськвугілля" та ТОВ "Український лізинговий фонд" – відмовити.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та розгляду апеляційної скарги відносяться на Прокуратуру Луганської області.

Керуючись ст.ст. 270, 273, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київ задовольнити.

Рішення господарського суду Луганської області від 01.02.2018 у справі № 913/446/17 – скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ до Державного підприємства "Первомайськвугілля", м. Гірське, Первомайський район, Луганська область, Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд", м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Активлізинг", м. Київ про визнання недійсними додаткових угод до договору фінансового лізингу – відмовити.

Судові витрати, понесені у зв’язку з переглядом справи в суді першої та апеляційної інстанцій – покласти на Прокуратуру Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область.

Стягнути з Прокуратури Луганської області (код ЄДРПОУ 02909921, місцезнаходження: 93400, Луганська обл., місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини, будинок 27) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Український лізинговий фонд" (код ЄДРПОУ 37859096, місцезнаходження: 04205, м. Київ, проспект Оболонський, будинок 35-А, офіс 301) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 9 600,00 грн.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 19.06.2018.

Головуючий (суддя-доповідач) О.В. Стойка

Судді І.В. Зубченко

ОСОБА_3