№ 74728662, 13.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 359/8548/17 Суддя (судді) першої інстанції: Муранів-Лесів І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Епель О.В.,

Карпушової О.В.,

при секретарі: Мідянці А.А.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Карманського І.Б.,

представника третьої особи Хужини К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі Бориспільського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Київській області на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі Бориспільського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Київській області, третя особа: Адміністрація Державної прикордонної служби України, про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Бориспільського РВ УДМС України в Київській області № 11 від 05.09.2017 р. про примусове повернення його з України в частині заборони в'їзду в Україну терміном на 3 роки. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 03.08.2017 р його було затримано з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців і осіб без громадянства. 05.09.2017 р. Бориспільським РВ УДМС України в Київській області прийнято рішення №11 про його примусове повернення, яким зобов'язано покинути територію України до 07.09.2017 р. та заборонено в'їзд в Україну терміном на 3 роки. На виконання вказаного рішення він 05.09.2017 р. добровільно покинув територію України та перебував за кордоном на лікуванні тривалий час у зв'язку з тяжкою хворобою. Однак, з вказаним рішенням в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на 3 роки він не погоджується та вважає його протиправним, посилаючись на те, що відповідач, ухвалюючи рішення про примусове повернення, не зазначив жодної з підстав для заборони йому в'їзду в Україну, визначених статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для вирішення справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

На обґрунтування апеляційної скарги наголошує на правомірності своїх дій і зазначає, що стаття 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є самостійною статтею, відповідно до якої можливе прийняття рішенням про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства разом з забороною в'їзду строком на три роки. При цьому, зазначає, що при прийнятті вказаного рішення було враховано інформацію, надану головним управлінням Національної поліції у м.Києві.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали і просили її задовольнити, в той час, як представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Управління у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб у Миколаївській області від 16.08.2005 р. позивач ОСОБА_6 набув громадянство України за територіальним походженням та 18.08.2005 р. Центральним РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області його документовано паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 та зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1

Рішенням ВГІРФО УМВС України в Миколаївській області від 20.10.2010 року, рішення УМВС України у Миколаївській області від 16.08.2005 про набуття ОСОБА_6 громадянства України за територіальним походженням скасовано на підставі ст.21 ЗУ «Про громадянство України», внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей.

02.08.2017 співробітниками Управління карного розшуку ГУНП та співробітниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС в Київській області на території міжнародного аеропорту «Бориспіль» був виявлений громадянин Грузії ОСОБА_6, який незаконно перебував на території України без документів.

03.08.2017 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за адміністративним позовом Управління ДМС України в Київській області в особі Бориспільського РВ винесено постанову про затримання ОСОБА_6 з метою ідентифікації особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців і осіб без громадянства, та допущено її до негайного виконання.

31.08.2017 року позивачем отримано паспорт громадянина Грузії серії НОМЕР_2, терміном дії до 31.08.2027 року.

05.09.2017 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП постановою заступника начальника Бориспільського РВ УДМС України у Київській області та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

Штраф у розмірі 510 грн. добровільно сплачено позивачем 05.09.2017 року, що підтверджується відміткою на постанові про накладення адміністративного стягнення та квитанцією № 21144.

Крім того, 05 вересня 2017 року Бориспільське РВ УДМС України в Київській області прийняло рішення за № 11 про примусове повернення громадянина Грузії Бухнікошвілі Резо, зобов'язано його покинути територію України до 07.09.2017 року та заборонено в'їзд в Україну терміном на 3(три) роки.

Вважаючи вказане рішення в частині заборони в'їзду в Україну протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано необхідність застосування до позивача заборони в'їзду в Україну та не зазначені підстави, якими керувався відповідач при прийнятті такого рішення, тому воно є протиправним в цій частині.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України від 22.09.11р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №3773-VI) визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 ст.26 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до положень ч. 1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку:

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Як роз»яснив Пленум Вищого адміністративного суду України в п.18 постанови від 25.06.2009 року №1, при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції у м.Києві від 02.09.2017, копія якої наявна в матеріалах справи (а.с.39-40), позивач неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Останній раз Московським міським судом м.Москва, Російська Федерація, засуджений до 22 років позбавлення волі. 01.02.2017 року звільнений з МГІВ за станом здоров'я. В 2005 році набув громадянство України та у 2010 році був його позбавлений у зв'язку з повідомленням завідомо неправдивих відомостей при отриманні громадянства України. Встановлено, що громадянин Грузії ОСОБА_6 співпрацює із спецслужбами Російської Федерації та прибув на територію України з метою забезпечення діяльності ФСБ Російської Федерації, направленої на підрив основ національної безпеки України, несе в своїй особі ,суспільну небезпечність своїм перебуванням на території України.

05.09.2017 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.

Тобто, позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження та заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки.

При цьому, вжиття заходів щодо примусового повернення та заборони в'їзду в країну залежить виключно від волі відповідача (дискреція), а тому наявність у відповідача об'єктивної можливості вжити у будь-який час заходів, спрямованих на примусове повернення та заборону в'їзду, є достатньою для підтвердження існування очевидної небезпеки.

Також, слід звернути увагу на те, що суд першої інстанції при вирішенні справи посилався на зазначені вище законодавчі норми та встановлені обставини, проте, не дав їм належної оцінки, у зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку. Так, статтею 242 КАС України, визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції скасував рішення відповідача в оскаржуваній частині без належного дослідження обставин, з одних лише формальних підстав.

Крім того, колегія суддів робить наголос на вимогах ч. 2 ст. 8 КАС України, якими зазначене, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі Бориспільського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Київській області - задовольнити.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову ОСОБА_6 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 15 червня 2018 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді О.В.Епель

О.В.Карпушова