Решение № 73602919, 26.03.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Вн. №27/77

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 березня 2018 року 17:03 № 826/15048/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СК КОРАЛ ТРЕЙД"

до Антимонопольного комітету України

3-я особа Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва"

про зобов'язання вчинити дії, скасування рішення від 25.09.2017

Суддя О.В.Головань

Секретар Б.О.Литвин

Представники:

Від позивача: Муха Д.О. - п/к (дов. від 10.01.18 р.)

Від відповідача: Зубенко М.О. - п/к (дов. від 11.12.17 р.)

Від 3-ї особи: Касіяненко І.В. - п/к (дов. від 21.03.18 р.)

Обставини справи:

Позовні вимоги заявлені про

зобов'язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу №UA-2017-08-30-000188-b.a2 в частині неправомірного відхилення замовником тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД";

зобов'язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняти нове рішення про зобов'язання Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" скасувати своє рішення, викладене у протоколі №1083/514/-17-Т від 25.09.17 р. про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД".

В судовому засіданні 26.03.18 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" виступило замовником процедури закупівлі "ДК 021:2015:39830000-9 - Продукція для чищення. Миючий засіб для зовнішнього миття вагонів (засіб мийний технічний СМО)", номер оголошення - UA-2017-08-30-000188-b.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Антимонопольного комітету України, свої тендерні пропозиції подало сім учасників, в тому числі, і Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД".

Відповідно до п. 3.7 р. 3 Документації учасник надає документи на предмет закупівлі згідно з вимогами, визначеними у додатку 1 Документації. Додаток 1 Документації містить вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до пп. 3.1 п. 3 додатку 1 Документації - якщо учасник не є виробником продукції, надати копії документів, які підтверджують стосунки із виробником, а саме - договір з виробником або сертифікат дистриб'ютора, представника, дилера або лист виробника про представництво його інтересів учасників учасником, або копії зазначених документів, що завірені учасником. Зазначені документи повинні бути дійсними на весь строк постачання продукції та обов'язково містити гарантії виробника щодо якості продукції.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 18.08.17 р.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Антимонопольного комітету України, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД", Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "МЕГОІТ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Менделєєв Лаб" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Блумі" відхилено замовником; переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія" (протокол розгляду тендерних пропозицій 1083/514/-17-Т від 25.09.17 р.).

Згідно вказаного протоколу зазначено, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" не відповідає умовам тендерної документації, а саме: учасником надано лист про представництво інтересів виробника, що не містить гарантій виробника щодо якості продукції, що не відповідає умовам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації.

03.10.17 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" подано скаргу №UA-2017-08-30-000188-b.a2, у якій товариство просило встановити порушення процедури закупівлі №1385524 (UA-2017-08-30-000188-b), зобов'язати замовника скасувати своє рішення, викладене у протоколі №1083/514/-17-Т від 25.09.17 р. про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" та про визначення переможцем ТОВ "Гренландія", зобов'язати замовника визначити переможцем ТОВ "СК "КОРАЛ ТРЕЙД".

25.10.17 р. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги №UA-2017-08-30-000188-b.a2 прийняла рішення №7520-р/пк-пз, згідно якого зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015:39830000-9 - Продукція для чищення. Миючий засіб для зовнішнього миття вагонів (засіб мийний технічний СМО)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-08-30-000188-b.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" - вважає бездіяльність відповідача щодо розгляду скарги протиправною з таких підстав.

Позивач зазначає, що його скарга не була розглянута належним чином, оскільки не було розглянуто по суті питання відхилення тендерної пропозиції позивача.

В той же час, позивач вважає безпідставним висновок замовника про те, що позивачем як учасником надано лист про представництво інтересів виробника, що не містить гарантій виробника щодо якості продукції, що не відповідає умовам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації, оскільки наданий позивачем лист від 12.09.17 р. №109 відповідає вимогам тендерної документації.

Оскільки тендерна пропозиція позивача відхилена протиправно, відповідач має розглянути скаргу в частині неправомірного відхилення замовником тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД", а також прийняти нове рішення про зобов'язання Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" скасувати своє рішення, викладене у протоколі №1083/514/-17-Т від 25.09.17 р. про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД", що позивач вважає належним способом захисту порушеного права.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що під час розгляду скарги позивача ним досліджувалося питання відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації, зокрема, і лист від 12.09.17 р. №109.

Зокрема, у зазначеному листі відсутні гарантії виробника щодо якості продукції, що не відповідає вимогам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації.

В той же час, під час розгляду скарги відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Гренландія" умовам тендерної документації та мала бути відхилена замовником згідно ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що і знайшло своє відображення у прийнятому рішенні.

Також відповідач зазначає, що згідно оприлюдненої інформації 23.11.17 р. процедура закупівлі замовником відмінена у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, тому підстави розглядати скаргу та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі відсутні.

3-я особа - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

3-я особа підтримала власний висновок, викладений у протоколі розгляду тендерних пропозицій 1083/514/-17-Т від 25.09.17 р., щодо невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" умовам тендерної документації, а саме: учасником надано лист про представництво інтересів виробника, що не містить гарантій виробника щодо якості продукції, що не відповідає умовам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації, оскільки вказний лист не містить гарантії виробника щодо якості продукції.

Інші документи щодо підтвердження якості продукції надані позивачем на виконання вимог тендерної документації і не замінюють собою гарантійний лист, що вимагається пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Згідно ч. 9-12 ст. 1 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

В даному випадку у скарзі 03.10.17 р. позивач просив встановити порушення процедури закупівлі №1385524 (UA-2017-08-30-000188-b) та зобов'язати замовника скасувати своє рішення, викладене у протоколі №1083/514/-17-Т від 25.09.17 р. про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" та про визначення переможцем ТОВ "Гренландія", зобов'язати замовника визначити переможцем ТОВ "СК "КОРАЛ ТРЕЙД".

Згідно змісту рішення від 25.10.17 р. Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7520-р/пк-пз зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015:39830000-9 - Продукція для чищення. Миючий засіб для зовнішнього миття вагонів (засіб мийний технічний СМО)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-08-30-000188-b.

Тобто, згідно вказаного рішення скарга фактично задоволена частково - щодо результатів розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів.

Згідно змісту рішення від 25.10.17 р. №7520-р/пк-пз відповідачем надано оцінку твердженню позивача про неправомірне відхилення його тендерної пропозиції, про що чітко вказано у п. 1 рішення (арк. 2-3 рішення), процитовано зміст тендерної документації у відповідній частині, проаналізовано зміст листа від 12.09.17 р. №109 на відповідність вимогам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації і зроблено висновок про те, що в зазначеному гарантійному листі відсутні гарантії виробника щодо якості продукції, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

З врахуванням викладеного твердження позивача про нерозгляд його скарги в частині неправомірного відхилення замовником його пропозиції є необґрунтованим, оскільки скарга позивача в цій частині розглянута.

Щодо незгоди позивача з вказаним висновком відповідача суд зазначає наступне.

Згідно змісту листа від 12.09.17 р. №109 ТОВ "ДезоМарк" в ньому зазначено, що Фабрика з виробництва мийних та дезінфекційних засобів "ДезоМарк" - виробник засобу мийного кислотного "Клінісан" надає повноваження Товариству з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД" представляти інтереси виробника з реалізації даного засобу. Ми гарантуємо дотримання умов і ціни, забезпечення кількості і термінів поставок продукції фабрики згідно договорів, укладених з Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "КОРАЛ ТРЕЙД".

Згідно буквального змісту листа в ньому не міститься гарантії виробника щодо якості продукції, що є обов'язковим згідно пп. 3.1 п. 3 додатку 1 Документації (якщо учасник не є виробником продукції, надати копії документів, які підтверджують стосунки із виробником, а саме - договір з виробником або сертифікат дистриб'ютора, представника, дилера або лист виробника про представництво його інтересів учасників учасником, або копії зазначених документів, що завірені учасником. Зазначені документи повинні бути дійсними на весь строк постачання продукції та обов'язково містити гарантії виробника щодо якості продукції).

При чому, згідно змісту пп. 3.1 п. 3 додатку 1 Документації такий гарантійний лист не заміняє передбачені законодавством та іншими положеннями Документації документи на підтвердження якості продукції (сертифікати відповідності, тощо), оскільки мета отримання такого гарантійного листа - підтвердження не власне якості продукції, а підтвердження у учасника процедури закупівлі стосунків з виробником продукції.

Суд відзначає, що мова йде про конкретну умову тендерної документації, яка недвозначно у ній викладена, і позивачем щодо змісту тендерної документації скарга не подавалася.

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно п. 5.2 тендерної документації в ній міститься примірний перелік формальних (несуттєвих) помилок оформлення тендерної пропозиції, і випадок позивача до такого переліку не входить.

В той же час, віднесення того чи іншого недоліку до формальної (несуттєвої) помилки є компетенцією замовника, який тендерну пропозицію оцінює, і він відсутність у гарантійному листі від 12.09.17 р. №109 ТОВ "ДезоМарк" інформації щодо якості продукції до таких помилок не відніс.

Також суд зазначає, що під час оцінки тендерних пропозицій учасників замовник має забезпечити однаковий підхід до їх оцінки. Відповідно, якщо подана позивачем тендерна документація певним вимогам тендерної документації не відповідає, проте, не відхилена замовником, це може бути підставою для звернення інших учасників зі скаргами на дії та рішення замовника.

З врахуванням викладеного суд погоджується з відповідачем та 3-ю особою щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки вона не відповідає умовам пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Згідно ч. 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі: відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Оскільки станом на час розгляду справи замовником відмінено процедуру закупівлі "ДК 021:2015:39830000-9 - Продукція для чищення. Миючий засіб для зовнішнього миття вагонів (засіб мийний технічний СМО)", номер оголошення - UA-2017-08-30-000188-b, то ні відповідач, ні суд не мають підстав для зобов'язання замовника вчинити будь-які дії в зазначеній процедурі закупівлі.

За таких обставин вказаний спосіб захисту права не може бути визнаний належним навіть у випадку встановлення судом неправомірного відхилення тендерної пропозиції позивача.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 23.04.18 р.