Постановление суда № 72819082, 14.03.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи6 661/4903/14-к

Справа № 11кп/791/33/18 Головуючий у 1-й інстанції Матвєєва Н.В.

Категорія вирок ч.2 ст. 309 КК України Доповідач – Красновський І.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого Красновського І.В.

Суддів Батрак В.В., Литвиненко І.І.

при секретарі Благовещенська О.О.

З участю прокурора Чередніченко Є.Г

Виправданого ОСОБА_1

Захисника ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 1201420070002505за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не одруженого, утриманців немаючого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого та зареєстрованого за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше неодноразово судимого, остання судимість 14.06.2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 12.09.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання 9 місяців 2 дні,

- виправданого за ч. 2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та виправдано його за ст. 309 ч.2 КК України у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_3 виправданий у пред'явленому органами досудового слідства в тому, що він діючи повторно, 25.09.2014 року близько 17.00 год., знаходячись на території спортивного майданчику ЗОШ №8, яка розташована за адресою : Херсонська область м. Нова Каховка вул. Світлова, 6/1 умисно, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого медичний шприц об’ємом 2 мл. з речовиною коричневого кольору об’ємом 1 мл., яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи від 26.09.2014 року № 178-х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,015 гр., який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, для особистого вживання до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції, під час складання адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175- 1 ч.1 КУпАП 25.09.2014 року о 17.15 год. при особистому огляді зазначеного громадянина на території вищевказаного спортивного майданчика.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає вирок суду не законним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Зокрема зазначає, що суд не дослідив протокол про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 за ст. 175-1, ч.1 КУпАП відповідно до якого, проведено особистий огляд та огляд речей ОСОБА_1 та виявлено одноразовий медичний шприц об’ємом 2 мл., з рідиною світло-коричневого кольору об’ємом 1 мл. Зазначений протокол суд не досліджував під час судового розгляду, однак на нього посилалась сторона обвинувачення, та не визнає належним доказом відповідно до ст.85 КПК України. Наявні підстави стверджувати що судом першої інстанції не в повній мірі досліджені всі обставини та всі докази по кримінальному провадженню, так як відповідно до ч.1 ст.99 КПК України, являється належним та допустимим доказом. Крім того на вказаний доказ посилалися свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час надання показів в судовому засіданні, та інформація яка в ньому відображена прямо підтверджує обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Також зазначає, що необґрунтованими твердження суду, щодо неналежного доказу протоколу огляду місця події від 25.09.2014 року, котрий складений відповідно до ч.3 ст.214 КПК України та прямо не посилається на норму статті відповідно до якої протокол огляду місця події не буде являтися неналежним доказом та не визнаючи належним доказом, протокол огляду місця події від 25.09.2014 року не визнав належним і допустимим доказом, всі інші похідні докази - висновок судової фізико-хімічної експертизи, постанову про визнання речовим доказом ацетильований опій об’ємом 0,015 гр., що містився у медичному шприці. Таким чином, без належного вмотивування суд відкинув вказані докази обвинувачення. Крім того, суд необґрунтовано зазначив невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. Просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1скасувати в зв’язку з невідповідністю висновків викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та постановити у провадженні свій вирок, за яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, і просили вирок залишити без зміни, останнє слово ОСОБА_1з аналогічним проханням, допитав свідків та дослідив матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

В судовому засіданні Апеляційного суду Херсонської області обвинувачений ОСОБА_3 вину не визнав, від дачі показів відмовився.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку.

Зібрані у справі докази, які були досліджені в судовому засіданні, не підтверджують провину ОСОБА_1 ОСОБА_7 з цих доказів підтверджують у справі ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказую на ОСОБА_1, як на особу яка вчинила злочин за ст.309 ч.2 КК України; інші - здобуті з порушенням закону і не можуть бути визнані допустимими доказами. У зв'язку з цим посилання прокурора на доведеність вини ОСОБА_1- є необґрунтованими і не засновані на матеріалах справи.

Так, обвинувачення ОСОБА_1на досудовому слідстві обґрунтовано показами свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, та матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом про адміністративне правопорушення від 25.09.2014 року, протоколом огляду місця події від 25.09.2014 року згідно якого слідчим Шатохін І.С. за участю понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9 на спортивному майданчику по вул. Світлова в м. Нова Каховка поруч з лавкою виявлено ОСОБА_1 та біля нього на лавці лежив медичний шприц об’ємом 2 мл. з рідиною світло-коричневого кольору з запахом сухофруктів об’ємом 1 мл., який належить як пояснив останній йому (ОСОБА_1В.) і він зберігав вказаний шприц з речовиною в кишені своїх спортивних штанів для особистого вживання без мети збуту. Під час огляду медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору вилучено та поміщено до поліетиленового пакету. (а.п. 7); висновком фізико-хімічної експертизи від 26.09.2014 року № 178-х, відповідно до якого надана на дослідження прозора рідина світло – коричневого кольору із запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,015 гр. (а.п. 11-16).

Вказані свідки були ретельно допитані судом першої інстанції та їх покази докладно викладені у вироку, а матеріали кримінального провадження належним чином перевірені.

Судом першої інстанції за клопотанням прокурора допитано свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_10

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Суд обґрунтовано визнав недопустимим доказами показання ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_6 в частині повідомлення ними про належність медичного шприца ОСОБА_1 та незаконного зберігання ним наркотичного засобу.

Крім того, в суді апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора були допитані вказані вище свідки ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_6, з показів яких вбачається, що вони є працівниками поліції та проводили огляд та першочергові слідчи дії щодо ОСОБА_1 і їх показання є аналогічними показання, які вини давали в суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до ст. 97 ч. 7 КПК України покази зазначених свідків не можуть бути прийняті як доказ вини ОСОБА_1

Як вбачається з матеріалів справи, допитати понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9 в суді виявилось не можливим у зв’язку з неявкою їх на неодноразові виклики в судове засідання.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито всі можливі заходи, які передбачені нормами ст.ст. 134, 327, 333 КПК України для забезпечення їх явки в суд з метою всебічного та повного з’ясування обставин провадження, що підтверджується матеріалами справи (т. 2 а.п. 50, 74, 87-88, 94-95, 117, 122-123, 128, 136-137, 138-139).

Відповідно до ст. 92 КПК України обов’язки доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Однак прокурором, на всі ухвали та запити суду, про необхідність допиту свідків в суді ніяких мір не застосовувалося.

Тому заява прокурора про те, що судом такі заходи не застосовувалися є неспроможною, та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що обвинувачення, по факту незаконного зберігання ним наркотичного засобу, ґрунтується саме на показаннях свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9

Вимоги апелянта про необхідність передопиту свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 судовою колегією апеляційного суду було задоволено. Судом апеляційної інстанції вжито всіх передбачених законом заходів для виклику зазначених свідків, проте відповідно до рапортів ДОП СП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 21.02.2018 року та 03.03.2018 року ОСОБА_7 працюючи за матеріалами приводу свідків Апеляційного суду Херсонської області, виконати їх не надалось можливим, так як гр. ОСОБА_8 за місцем свого помешкання не проживає та переїхав в м. Дніпро, а гр. ОСОБА_9 виїхав до м. Москва.

Також є необґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо не дослідження судом першої інстанції протокол про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 за ст. 175-1, ч.1 КУпАП відповідно до якого, проведено особистий огляд та огляд речей ОСОБА_1 та виявлено одноразовий медичний шприц об’ємом 2 мл., з рідиною світло-коричневого кольору об’ємом 1 мл.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження одним із доказів винуватості ОСОБА_1 є копія протоколу про адміністративне правопорушення ХН №014316 від 25.09.2014 року за ст. 175-1, ч.1 КУпАП, який належним чином не засвідчений, що перешкоджає пересвідчитися в ідентичності цього документу, в той час, як інформація, що в ньому міститься, має суттєве значення під час розгляду кримінального провадження та може істотно вплинути на висновки суду.

Прокурором та слідчим не долучено до матеріалів оригіналу вказаного протоколу та відповідну постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 175-1 ч.1 КУпАП, відповідно до ст. 222 КУпАП.

Відповідно ст.17 ч.4 КПК України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_3 причетний до незаконного зберігання ним наркотичного засобуу справі відсутні, як і достовірні відомості про те, що останній вчинив такий злочин до втручання працівників поліції. Зібрані у справі докази, які були досліджені в судовому засіданні, не підтверджують провину ОСОБА_1 ОСОБА_7 з цих доказів підтверджують у справі ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказую на нього, як на особу яка вчинила злочин передбачений ст. 309 ч.2 КК України, а інші - здобуті з порушенням закону і не можуть бути визнані допустимими доказами. У зв'язку з цим посилання апелянта на доведеність вини ОСОБА_1 - є необґрунтованими і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді справи правильно встановив, що не надано жодного доказу незаконного зберігання ОСОБА_3 наркотичного засобу,а ті докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України.

Постановлений судом виправдувальний вирок відповідає вимогам закону. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

На думку колегії суддів вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його постановлення.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_1, про що просив прокурор, колегія суддів не вбачає.

Крім того, суд першої інстанції правильно звернув увагу про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (т. 1, а.п. 2), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри, що не підтверджує доведеність ОСОБА_1 винуватості на стадії досудового розслідування у вчиненні злочину за ст. 309 ч.2 КК України, а саме – " ОСОБА_1 …. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України ....."

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_11