Решение № 72803613, 14.03.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 березня 2018 року № 826/14529/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Власенкової О.О., за участі секретаря судового засідання Карпенка Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства «Київпастранс» (далі також - позивач,

КП «Київпастранс»)

до Антимонопольного комітету України (далі також – відповідач)

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Крафт Білд» (далі також –

ТОВ «Крафт Білд»),

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія

Будресурс» (далі також – ТОВ «Будівельна компанія Будресурс»)

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 №6998-р/пк-пз за скаргою ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» щодо порушення КП «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі – «код ДК 021:2015:45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» та про зобов’язання КП «Київпастранс» відмінити процедуру закупівлі – «Роботи, які пов’язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об’єкті «Капітальний ремонт будівель та споруд АП – 2 по вул.Празькій, 7 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-14-000576-b.

Позов вмотивовано тим, що висновки відповідача про невідповідність вимогам тендерної документації банківської гарантії у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Крафт Білд» не відповідають дійсним обставинам. Відтак, позивач обґрунтовано визначив назване товариство переможцем закупівлі, тому підстави для зобов’язання позивача оскаржуваним рішенням відповідача відмінити процедуру вищевказаних торгів відсутні.

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву та його представник в судовому засіданні щодо позову заперечили, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення, оскільки висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про невідповідність умовам тендерної документації банківської гарантії, поданої ТОВ «Крафт Білд» у складі тендерної пропозиції, є обґрунтованим, тому пропозиція ТОВ «Крафлд Білд» мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі». Крім того, відхиливши пропозицію ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» та не відхиливши пропозицію ТОВ «Крафт Білд», яка не відповідає умовам тендерної документації, замовник проявив дискримінаційний підхід.

У зв’язку з виявленими порушеннями відповідач вважає, що правомірно зобов’язав позивача відмінити процедуру закупівлі вищевказаних робіт.

Треті особи своїх представників до суду не направили, письмових пояснень щодо суті спору не надали.

Як вбачається з матеріалів справи, в установленому порядку на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено оголошення №UA-2017-08-14-000576-b про проведення КП «Київпастранс» 30.08.2017 процедури закупівлі «Роботи, пов’язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об’єкту: «Капітальний ремонт будівель та споруд. АП-2 по вул.Празькій, 7» відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7 за ДК 021:2015) ДК 021:2015:45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт» (далі – процедура закупівлі»).

Тендерні пропозиції для участі в торгах надали:

1)ТОВ «Будівельна компанія Будресурс;

2)будівельне підприємство «Караван»;

3)ТОВ «Крафт Білд».

За результатами торгів 30.08.2017 пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» та будівельного підприємства «Караван» були відхилені замовником, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Крафт Білд».

07.09.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу розміщене повідомлення про намір КП «Київпастранс» укласти договір з ТОВ «Крафт Білд».

Не погоджуючись із таким рішенням замовника, ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» оскаржила його до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі в частині визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Крафт Білд».

За результатами розгляду указаної скарги ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» рішенням від 05.10.2017 №6998-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов’язала КП «Київпастранс» відмінити процедуру закупівлі «Роботи, які пов’язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об’єкту «Капітальний ремонт будівель та споруд АП-2 по вул.Празькій, 7», відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7 за ДК 021:2015); ДК 021:2015:45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт» , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №ГФ-2017— 08-14-000576- b.

Зазначене рішення обґрунтоване, поміж іншого, таким.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639), із зобов’язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціар) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену у тендерній документації.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 20 450,00 грн.

У складі пропозиції ТОВ «Крафт Білд» міститься банківська гарантія від 29.08.2017 №10433/17-ТГ, видана ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», відповідно до умов якої гарант зобов’язується протягом 5 (п’яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою, що не відповідає умовам Тендерної документації в цій частині.

Ураховуючи викладене, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що пропозиція ТОВ «Крафлд Білд» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі», якою встановлено обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію, зокрема у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Водночас в оскаржуваному рішенні зазначено про порушення замовником принципів здійсненні закупівель, передбачених статтею 3 Закону, зокрема щодо недискримінації учасників, оскільки, відхиливши пропозицію скаржника, та не відхиливши пропозицію ТОВ «Крафт Білд», яка не відповідала умовам тендерної документації, та прийнявши рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі, замовник порушив право ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» на об’єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Вирішуючи цей спір, суд виходить із такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 14 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).

Відповідно до частини першої статті 24 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, поміж іншого тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом частини першої статті 31 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Як вбачається зі змісту пункту 2 розділу ІІ тендерної документації замовником КП «Київпастранс» вимагалося надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639) із зобов’язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації.

Забезпечення тендерної пропозиції визначено в розмірі 20 450,00 грн. та зазначено про незмінність суми гарантії.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті (далі – Положення №639), згідно з пунктом 26 якого гарантія має містити такі реквізити:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Будь-які особливі вимоги щодо банківської гарантії замовником у тендерній документації не встановлювались.

Судом встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «Крафт Білд» міститься банківська гарантія від 29.08.2017 №10433/17-ТГ, видана ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень».

Суд погоджується з доводами позивача про відповідність указаної гарантії вищевказаним вимогам, встановленим пунктом 26 Положення №639.

Разом з тим суд погоджується із доводами позивача, що указана гарантія відповідає вимогам тендерної документації в частині визначення розміру гарантійної суми та умов її сплати.

Так, вищевказана гарантія містить обов’язкові реквізити - суму гарантії, зазначену цифрами та словами, та назву валюти, у якій надається гарантія, а саме – 20 450,00 грн.

Згідно з гарантією ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом (ТОВ «Крафт Білд») щодо участі в оголошених бенефіціаром (КП «Київпастранс») відкритих торгах на закупівлю «Роботи, пов’язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об’єкту: «Капітальний ремонт будівель та споруд. АП-2 по вул.Празькій, 7» відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7 за ДК 021:2015) згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету КП «Київпастранс» від 07.08.2017 протокол №868, прийняв на себе зобов’язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 20 450,00 грн.

Наведеним, за висновком суду, підтверджується взяте на себе ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» зобов’язання щодо сплати банківської гарантії у конкретно визначеній сумі 20 450,00 грн., що відповідає умовам тендерної документації та безпідставно не взято до уваги відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд не погоджується з доводами відповідача про невідповідність умовам тендерної документації вищевказаної банківської гарантії, обґрунтованими тим, що в тексті гарантії міститься зобов’язанням гаранта протягом 5 (п’яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою, що за висновком відповідача не свідчить про зобов’язання гаранта сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) конкретну суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації.

Як зазначила у судовому засіданні представник відповідача, з вищевикладеного відповідач вбачає можливість гаранта сплатити гарантію у розмірі меншому, ніж сума гарантії.

Однак, суд вважає, що перевіряючи банківську гарантію на відповідність умовам тендерної документації, відповідач проаналізував зазначену частину гарантії без урахування повного її змісту абзацу, вирвавши його із контексту.

Так, зокрема у повному обсязі в цій частині гарантії зазначено про таке.

Гарант зобов’язується протягом 5 (п’яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненнями у чому полягає порушення принципалом зобов’язання, забезпеченого цією гарантією, якщо принципал відмовляється виконувати свої зобов’язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником , який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 закону;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Аналіз судом змісту цієї частини гарантії дає підстави стверджувати, що в ній банком-гарантом викладено умови, за яких надається право вимагати платіж та умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби), і зазначення яких в тексті гарантії відповідає підпунктам 13 та 14 пункту 26 Положення №639.

Аналіз змісту гарантії в цілому, за висновком суду, свідчить про те, що за настання певних умов/обставин гарант взяв на себе зобов’язання сплати бенефіціару упродовж 5 (п’яти) банківських днів за його письмовою вимогою та з наданням відповідних пояснень суму в розмірі 20 450,00 грн., яка не може бути збільшена.

За відсутності в тексті гарантії будь-яких умов щодо можливості зменшення суми гарантії, зазначення якої передбачено підпунктом 14 пункту 26 Положення №639, суд вважає, що доводи відповідача про можливість зменшення гарантом суми гарантії ґрунтуються виключно на його припущеннях.

Відтак, пропозиція ТОВ «Крафт Білд» відповідає умовам тендерної документації замовника торгів і підстав для її відхилення відповідно до приписів статті 30 Закону в останнього не було.

Окрім того, суд не погоджується з доводами відповідача про застосування позивачем дискримінаційного підходу під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі у зв’язку з відхиленням пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» та невідхиленням пропозиції ТОВ «Крафт Білд», яка не відповідала умов тендерної документації.

Доцільно зауважити, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» була відхилена позивачем у зв’язку з невідповідністю його пропозиції умовам тендерної документації в іншій частині, що не пов’язана з вимогами до банківської гарантії, з чим в оскаржуваному рішенні погодилась Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За таких обставин суд вважає, що дискримінаційний підхід КП «Київпастранс» щодо учасників процедури закупівлі мав би місце, якби перевага ТОВ Крафт Білд» порівняно з ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» була надана саме на підставі оцінювання банківської гарантії обох учасників на відповідність умовам тендерної документації, тоді, як зауважень до обох учасників в цій частині у замовника не було.

Ураховуючи викладене, підстави для зобов’язання позивача відмінити процедуру вищевказаної закупівлі також відсутні, тому оскаржуване рішення є необґрунтованим та підлягає визнанню судом протиправним і скасуванню.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір в розмірі 1 600,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 03.11.2017 №ДКП03525/1, який у зв’язку із задоволення позову підлягає йому поверненню за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2017 №6698-р/пк-пз в частині зобов’язання комунального підприємства «Київпастранс» відмінити процедуру закупівлі «Роботи, які пов’язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об’єкту «Капітальний ремонт будівель та споруд АП – 2 по вул.Празькій, 7 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-14-000576-b.

Присудити на користь комунального підприємства «Київпастранс» понесені судові витрати в розмірі 1 600,00 грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене у порядку та строки, встановлені статтями 292-293 з урахуванням пункту 15.5 Перехідних положень цього кодексу.

Суддя О.О. Власенкова