№ 7261921, 23.12.2009, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа №4ск-613/09

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И

23 грудня 2009 року Шевченківський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді - Горб І.М.

при секретарі - Левківській Н.В., Проценко І.В.

з участю прокурора Живіло В.В.

захисника - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову від 23.11.2009 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Новачука С.А. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на постанову від 23.11.2009 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Новачука С.А. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, в якій просить зазначену постанову скасувати, вважаючи її незаконною, винесеною без достатніх підстав та приводів, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, без належної перевірки існуючих фактів, без дотримання встановленого законом порядку, при цьому посилаючись на те, що з постанови про порушення кримінальної справи від 23 листопада 2009 року вбачається, що порушення кримінальної справи відбулося на підставі акту від 21.10.2009 № 173/23-604/32423639 про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Ідеал-Ріелті» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 01.07.2007 року по 30.06.2009 року. В той же час, кримінально-процесуальним законом встановлений чіткий порядок для порушення кримінальної справи як по факту злочину, так і відносно конкретних осіб. Для порушення кримінальної справи по факту чи відносно особи за ознаками злочину передбачено статтею 212 КК України необхідним є наявність таких фактів, як визначений розмір податку та наявність умислу у несплаті такого податку. При чому, як зазначає Верховний Суд України в своїй постанові Пленуму № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності. Крім того, під час винесення постанови про порушення кримінальної справи слідчий або прокурор повинні керуватись загальними вимогами, викладеними у ст. 130 КПК України. В описово-мотивувальній частині про порушення викладаються фактичні дані, що вказують на наявність об'єктивних ознак конкретного злочину (місце, час, спосіб та інші обставина вчиненого), тобто підстава для порушення кримінальної справи. Однак, жодній процесуальній вимозі постанова про порушення кримінальної справи не відповідає. Так, з постанови про порушення кримінальної справи не вбачається, від яких саме податків ухиляється від сплати директор ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2, оскільки цифри, які зазначені в постанові є нічим іншим як аналіз проведеної перевірки на підприємстві і зазначені цифри не є податками в розумінні чинного законодавства. В свою чергу, питання погашення заборгованості по податкам та зборам встановлюється Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (Закон України № 2181), яким передбачено, що податкове зобов'язання - зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та у строки, визначені цим Законом або іншими законами України. Статтею 5 Закону України № 2181 передбачена процедура узгодження податкових зобов'язань, починаючи від самостійного узгодження, закінчуючи судовим. Зокрема, пунктом 5.2.6. Закону України №2181 встановлено, що якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Як свідчить аналіз документів, на підставі яких була порушена кримінальна справа проти ОСОБА_2, такі документи є нічим іншим, як лише акт перевірки, рішення прийняте по якому в даний час оскаржується в суді. В період з 28 вересня 2007 року по 16 жовтня 2009 року посадовими (службовими) особами ДПІ у Подільському районі міста Києва проводилась планова виїзна документальна перевірка з питань дотримання Товариством з обмеженою відповідальність «Ідеал-Ріелті» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 по 30.06.2009 року. 21 жовтня 2009 року ТОВ «Ідеал-Ріелті» отримало за даними перевірки акт і вже 02 листопада 2009 року на адресу підприємства надійшли повідомлення рішення №0000522310/0 від 29.10.2009 року, №0000532310/0 від 29.10.2009 року. Відповідно до підпункту 5.2.2. Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству з питань оподаткування або виходить за межі його компетенції, встановленої законом, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка подається у письмовій формі та може супроводжуватися документами, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати. Скарга повинна бути подана контролюючому органу протягом десяти календарних днів, наступних за днем отримання платником податків податкового повідомлення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується. Зважаючи на приписи Закону України №2181 до канцелярії ДПІ у Подільському районі м. Києва 12.11.2009 року була подана відповідна скарга. В свою чергу, відповідно до пункту 5.2.4. Закону України № 2181 процедура адміністративного оскарження закінчується або днем отримання платником податків рішення контролюючого органу про повне задоволення скарги, викладеної у заяві, або днем отримання платником податків рішення контролюючого органу, що не підлягає подальшому адміністративному оскарженню. Оскільки ні перша, ні друга події не наступили, то в даному випадку мова йде про триваючу процедуру оскарження податкового зобов'язання і саме зобов'язання ще не стало за своєю суттю податком. Тобто, станом на сьогоднішні день не має взагалі заборгованості зі сплати податків, в тому числі і тих, про які йде мова в постанові про порушення кримінальної справи. Крім того, в самому акті викладені факти не відповідають об'єктивній дійсності. Так, згідно із висновками акту документальної перевірки посадовими особами ДПІ у Подільському районі міста Києва ТОВ «Ідеал-Ріелті» безпідставно віднесено до складу валових витрат суму в загальному розмірі 4 760000 грн., в тому числі за 1 квартал 2009 року на 4 041 408 грн., та за перше півріччя 2009 року на 4 760 000 грн. Згідно договору оренди цілісного майнового комплексу приміщень № ОР/н-2-ФК-ІР від 29.12.2007 року між ТОВ «Ідеал-Ріелті» та ТОВ «Фактор Капітал» було передано у строкове використання цілісний майновий комплекс приміщень загальною площею 4350,7 кв.м., який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 19. Відповідно до запиту №23548/10/23-608 від 13.10.2009 року (вхідний № 23/ІР1 від 13.10.2009р.) «Про надання документів для перевірки» ТОВ «Ідеал-Ріелті» надало відповідь щодо використання зазначеного вище майнового комплексу листом № 23/ІР від 14.10.2009р. під офісні приміщення, робочі кабінеті підприємств, архів, кабінети для переговорів, проведення конференцій та нарад з партнерами, тощо. Технічний стан на момент оренди приміщень, був задовільним, недоліки, що могли заважити оренді цілісного майнового комплексу - не були виявлені. Стан енерго, водо-, тепло- мереж задовольняв потреби підприємства. Датою закінчення оренди є 28 лютого 2009 року. Цілісний майновий комплекс приміщень був повернутий Орендареві згідно Акту прийому-передачі від 28.02.2009 року. На момент перевірки стан цілісного майнового комплексу керівництву підприємства не відомий. Також актом перевірки підтверджено перерахування коштів на виконання даного договору. Отримання від ТОВ «Фактор Капітал» податкових накладних за № 238 від 13.02.2009 на суму 2 310 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 385 000,00 грн., та №239 від 16.02.2009р на суму 3 402 000,00 грн. в т.ч. ПДВ 567 000,00 грн. На виконання Договору складено Акт № ОУ-0000232 від 28.02.2009 року здачі-приймання робіт (надання послуг) по договору ОР/н-2-ФК-ІР від 29.12.2007 р. - оперативна оренда цілісного майнового комплексу приміщень за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 19 за період з 29.12.2007 по 28.02.2009 на суму 5 712 000 грн. з ПДВ. Під час повернення Орендодавцю приміщень недоліки, зміни в технічному стані на момент передачі в оренду та його повернення, виявлено не було. До акту прийому-передачі цілісного майнового комплексу приміщень від 28.02.2009 року будь-які доповнення, щодо стану, не вносилися. Оренда цілісного майнового комплексу приміщень проводилась згідно норм чинного Законодавства України на отримання доходу від діяльності підприємства, а саме для отримання доходу від надання права на розміщення рекламоносія, продажу напівфабрикатів із шкіри через комісіонера, будівництво та продаж будівлі за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного, 25 літ. Б, здачі в оренду власного та орендованого приміщення. Отримані доходи були задекларовані у Деклараціях на прибуток 2007-2008 рр. За даний термін оренди ТОВ «Ідеал Ріелті» інших приміщень не орендувало. Тому дії посадових осіб ДПІ у Подільському районі міста Києва не тільки суперечать нормам чинного законодавства України, а і не відповідають матеріалам перевірки, які викладені цими ж особами в акті документальної виїзної перевірки. Також обурює безпідставне зняття податкового кредиту, згідно отриманих податкових накладних, виставлених по оплатам, згідно оренди цілісного майнового комплексу приміщень № ОР/н-2-ФК-ІР від 29.12.2007 року між ТОВ «Ідеал-Ріелті» та ТОВ «Фактор Капітал», оскільки такої підстави для зменшення податкового кредиту чинним законодавством не передбачено. В Акті перевірки зазначено незадовільний стан приміщень на момент перевірки, відсутність покрівлі, опалення, електрики, водопостачання. Однак, ТОВ «Ідеал Ріелті» не відомі причини теперішнього стану цілісного майнового комплексу приміщень. На сьогоднішній день в матеріалах справи, які слугували підставою для порушення кримінальної справи проти посадових осіб ТОВ «Ідеал-Ріелті» відсутні документи які б підтверджували: існування заборгованості по сплаті податків; судове рішення про нарахування податкових зобов'язань з використанням непрямого методу; інші документи, які вказують на наявність ознак складу злочину в діях ОСОБА_2 Таким чином, винесення постанови про порушення кримінальної справи № 77-00174 порушує основні Конституційні засади України щодо захисту здоров'я, честі, гідності та недоторканості громадянина.

Будучи сповіщеним про день та час розгляду скарги, заявник в судове засідання не зявився. З огляду на те, що в справі достатньо матеріалів для розгляду скарги по суті, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності заявника.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 підтримав скаргу ОСОБА_2 з наведених вище підстав, при цьому вказав, що підставою для порушення кримінальної справи є акт перевірки, який оскаржується, а тому не можна виносити постанову про порушення кримінальної справи. ДПІ вважає, що оренди бути не могло, оскільки приміщення для цього не придатне і додає в якості підтвердження фото цехів, але немає фото адміністративної будівлі, де й розміщувався офіс ТОВ «Ідеал-Ріелті». Оренда приміщення ТОВ «Ідеал-Ріелті» була. Це підприємство будівельна фірма, вони хотіли відремонтувати приміщення, щоб здійснювати господарську діяльність, вели перемовини про це та хотіли отримати кредит в банку. В постанові про порушення кримінальної справи міститься посилання на податкові накладні, видані ТОВ Фактор-капітал», ТОВ «Ідеал-Ріелті», що вони дали можливість ТОВ «Ідеал-Ріелті» знизити податкові зобовязання, але ТОВ «Фактор-Капітал» повинен був сплатити ці кошти, це не фіктивна структура, а тому збитків бюджету не завдано, втрат бюджету немає. Крім акту, інших підстав для порушення кримінальної справи немає, а тому просить скасувати постанову про порушення кримінальної справи.

Прокурор проти скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, вказуючи на те, що кримінальна справа була порушена законно, за наявності приводів і підстав. Приводом до порушення кримінальної справи є службова записка ДПІ у Подільському районі м. Києва, якою направлено Акт до ГВ ПМ для проведення перевірки, і було проведено перевірку, є пояснення осіб, здійснена сукупність перевірочних дій, які вказують на наявність складу злочину.

Вислухавши пояснення та думку захисника, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, матеріали кримінальної справи в одному томі, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Відповідно до ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобовязані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якого порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

Відповідно до ст. 94 КПК України, приводами до порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Підставами для порушення кримінальної справи є наявність ознак злочину, події, яка стала відома слідчому, а також наявність достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Постановою від 23.11.2009 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Новачука С.А. порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається зі змісту постанови від 23.11.2009 року, підставами для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, стали матеріали перевірки ГВ ПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва щодо службових осіб ТОВ «Ідеал-Ріелті», за фактом умисного ухилення від сплати податку на прибуток та податку на додану вартість в особливо великих розмірах, що вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а приводом до її порушення стало безпосереднє виявлення органом дізнання в діях директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Підставами для порушення кримінальної справи стали дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, а саме:

- рапорт старшого оперуповноваженого ГВ ПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва Романюка Ю.В. від 17.11.2009 року;

- службова записка начальника управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Подільському районі м. Києва;

- пояснення головного бухгалтера та директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_5 та ОСОБА_2;

- Акт ДПІ у Подільському районі м. Києва №173/23-604/32423639 від 21.10.2009 року “Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Ідеал-Ріелті» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2009 року», яким визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток розмірі 877 974 грн. та податку на додану вартість в розмірі 923 872 грн.;

- податкові повідомлення-рішення №0000522310/0 від 29.10.2009 року, згідно якого сума податкового зобов'язання з податку на прибуток за основним платежем склала 877974 грн., та №0000532310/0 від 29.10.2009 року, згідно якого сума податкового зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем склала 923872 грн.

- договір оренди цілісного майнового комплексу приміщень № ОР/н-2-ФК-ІР від 29.12.2007 року, укладений ТОВ «Фактор Капітал» та ТОВ «Ідеал-Ріелті», згідно якого ТОВ «Фактор Капітал» зобов'язується передати за плату ТОВ «Ідеал-Ріелті» у строкове користування цілісний майновий комплекс приміщень загальною площею 4350,7 кв. м., який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 19, а ТОВ «Ідеал-Ріелті» зобов'язується прийняти його у строкове користування та зобов'язується сплачувати ТОВ «Фактор-Капітал» орендну плату в розмірі 5712000 грн., в т.ч. ПДВ у розмірі 952000 грн.

- акти від 29.12.2007 року та від 28.02.2008 року прийому-передачі цілісного майнового комплексу за Договором оренди;

- листи ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та Київського міського бюро технічної інвентаризації щодо права власності на цілісний майновий комплекс, загальною площею 4350,7 кв. м., який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 19, направлені на запит ГВ ПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва;

- пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7;

- статутні та установчі документи ТОВ «Ідеал-Ріелті»;

- листи ВАТ «АК «Київводоканал» та АЕК «Київенерго», направлені на запит ГВ ПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва;

- роздруківка по прибутку за формою №1-ДФ;

- фото таблиця комплексу по вул. Щорса, 19 в м. Києві.

Вказані матеріали стали підставою для висновку слідчого про те, що оренда (розміщення офісу та здійснення фінансово-господарської діяльності, передбаченої Статутом ТОВ «Ідеал-Ріелті») цілісного майнового комплексу приміщень за адресою: м. Київ, вул. Щорса, 19, фактично в перевіряємому періоді не могла здійснюватись, оскільки даний майновий комплекс знаходився у незадовільному експлуатаційному стані (будівлі та споруди знаходяться в напівзруйнованому стані, відсутня покрівля, опалення, водопостачання, електрика), що підтверджується відповідними листами СВП «Енергозбут Київенерго» та ВАТ АК «Київводоканал», а тому директор ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2, в порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції Закону України від 22.05.1997 року №283/97-ВР (із змінами та доповненнями) безпідставно занизив розмір податку на прибуток період 1 півріччя 2009 року в розмірі 877974 грн. та в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України № 168/97-ВР від 03.04.1997 року «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), безпідставно занизив податок на додану вартість за лютий 2009 року на суму 923872 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Таким чином, зазначені вище матеріали містять достатні підстави для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, відповідно до ст. 94 КПК України, і при порушенні кримінальної справи слідчим були дотримані вимоги ст.ст. 97-98 КПК України.

Доводи заявника щодо не визначення розміру податку, у звязку з оскарженням, прийнятих на підставі акту податкової перевірки податкових повідомлень-рішень, з огляду на наявність сукупності даних, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки та стали підставами для порушення кримінальної справи, не заслуговують на увагу суду.

Також доводи заявника на необхідність встановлення умислу у несплаті такого податку не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки зазначені обставини можуть бути дослідженні органом досудового слідства в межах порушеної кримінальної справи або судом при розгляді справи по суті.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що при вирішенні питання про порушення кримінальної справи у старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві були наявні приводи та підстави для її порушення, не викликає у суду на час розгляду скарги і сумнів законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, а тому скарга ОСОБА_2 на постанову від 23.11.2009 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Новачука С.А. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

скаргу ОСОБА_2 на постанову від 23.11.2009 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві Новачука С.А. про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Ідеал-Ріелті» ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, залишити без задоволення.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва на протязі 7 діб з дня її винесення.

Суддя