№ 69724913, 23.10.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:Бучик А.Ю.

ПОСТАНОВА

іменем України

"23" жовтня 2017 р. Справа № 817/1223/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Мацького Є.М.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача ОСОБА_3, представника позивача ОСОБА_4

представників позивача Ілючка О.Ю., Лимаренка С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3, Служби безпеки України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "11" травня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Служби безпеки України про визнання протиправними дії та зобов'язання вчинення певних дій, стягнення моральної шкоди ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог просив:

- визнати протиправними дії Служби безпеки України при застосуванні наказу начальника Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України від 14 серпня 2015 року №55о/с про зменшення з 10 липня 2015року щомісячного преміювання в розмірі до 133% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років;

- визнати протиправними дії Служби безпеки України про відмову у збільшенні розміру преміювання з 01 березня 2016 року (по день звільнення зі служби) відповідно до наказу ЦУ СБУ від 09.02.2016 №50/дск «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ у 2016році» з 267% до 507% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років;

- зобов'язати Службу безпеки України здійснити донарахування та виплату премії за період з 31 липня 2015року по 01 березня 2016року, виходячи із розрахунку 267 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, у сумі 21.559,31грн;

- зобов'язати Службу безпеки України здійснити донарахування та виплату премії за період з 01 березня 2016року по 30 вересня 2016року включно, виходячи із розрахунку 507 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, у сумі 68.428,00грн.;

- стягнути зі Служби безпеки України моральну шкоду в розмірі 50.000грн.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Служби безпеки України при застосуванні наказу начальника Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України ( ЦСО «А» СБУ) Устименка О.В. від 14 серпня 2015 року №55о/с, за яким ОСОБА_3 з 10 липня 2015року зменшено щомісячне преміювання в розмірі до 133% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років. Визнано протиправними дії Служби безпеки України про відмову ОСОБА_3 у збільшенні розміру преміювання з 01 березня 2016 року (по день звільнення зі служби) відповідно до наказу ЦУ СБУ від 09.02.2016 №50/дск «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ у 2016році» з 267% до 507% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років. Зобов'язано Службу безпеки України здійснити ОСОБА_3 за період з 31 липня 2015року по 01 березня 2016року донарахування та виплату премії, виходячи із розрахунку 267 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, у сумі 21559,31грн. Зобов'язано Службу безпеки України здійснити ОСОБА_3 за період з 01 березня 2016року по 30 вересня 2016року включно донарахування та виплату премії, виходячи із розрахунку 507 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, у сумі 68428,00грн. Стягнуто зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в розмірі 5.000,00грн. В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині визначення розміру моральної шкоди до відшкодування та постановити нове про повне задоволення адміністративного позову в цій частині на суму 50 000 грн., посилаючись на невідворотні негативні наслідки протиправності дій відповідача.

Служба Безпеки України в апеляційній скарзі вказує на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи та просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову в позові повністю. Зазначає, що позивачем пропущено строки звернення до суду з вимогами щодо застосування дії наказу № 55-ос від 14 серпня 2015 року; встановлення конкретного розміру щомісячного преміювання є дискреційним повноваженням командира та оформлюється відповідним наказом; причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідача та моральною шкодою позивача не встановлено.

Апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, в той час як апеляційна скарга Служби Безпеки України підлягає задоволенню частково.

Задовольняючи адміністративний позов в частині зобов'язання Служби безпеки України здійснити ОСОБА_3 за період з 01 березня 2016року по 30 вересня 2016року включно донарахування та виплату премії, суд першої інстанції на власний розсуд визначив розмір останньої, виходячи із розрахунку 507 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років у сумі 68428,00грн. та підкреслив підстави відшкодування позивачеві моральної шкоди. Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції у вказаній частині, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 проходив військову службу (військове звання підполковник) в органах Служби безпеки України з 28.03.1995року по 17.10.2016року, тобто 21 рік 06 місяців.

За наказом начальника ЦСО «А» СБУ Устименка О.В. від 09 липня 2015року №48-ос ОСОБА_3 переведено на посаду командира групи 3 відділу 5 управління Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України (надалі (МЦСП) ЦСО «А» СБУ) з дислокацією в місто Кременчук Полтавської області.

Згідно рапорту начальника 2 управління ЦСО «А» СБ України від 16 липня 2015року, з яким позивача ознайомлено 30 липня 2015року, останньому оголошено сувору догану за те, що він самовільно покинув територію Центру та фактично без керованості спецзахід із забезпечення безпеки особи, яка перебуває під охороною СБ України, чим були створені передумови для реальної загрози життю і здоров'ю підзахисної особи, а відтак грубо порушив свої функціональні обов'язки та вказано про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, у зв'язку з цим визначено за необхідне клопотати перед начальником ЦСО «А» СБ України прийняти рішення щодо зниження ОСОБА_3 розміру щомісячного преміювання до 133% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Наказом начальника ЦСО «А» СБУ від 14 серпня 2015року №55о/с з 10 липня 2015року позивачу знижено розмір преміювання до 133% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з посиланням на положення пункту 2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ 35/ДСК від 23 січня 2008року.

Відповідно до вимог пункту 2.3.24 Інструкції начальники органів, підрозділів закладів та установ СБУ мають право щомісячно в межах фонду преміювання преміювати військовослужбовців за їх особистий вклад у загальний результат служби. Виплата премії здійснюється щомісяця за минулий місяць під час виплати грошового забезпечення за поточний місяць у межах фонду преміювання.

За вимогами Інструкції наказ на преміювання військовослужбовців, яким премія виплачується у збільшеному або зменшеному розмірі, видається щомісячно на підставі мотивованих рапортів безпосередніх начальників військовослужбовця. У цих рапортах зазначаються конкретні причини, які стали підставою для зміни розміру премії.

СБУ не дотримано таких вимог та не надано суду наказів та рапортів безпосереднього начальника ОСОБА_3 із зазначенням конкретних причин, що є підставою для зменшення розміру преміювання останнього в подальшому упродовж року.

Враховуючи вказані приписи Інструкції та зміст ухвали Вищого адміністративного суду України від 14 березня 2017року, якою скасовано постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2016року та залишено в силі постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 28 березня 2016 року, якою визнано протиправним та скасовано дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани, визнано протиправним та скасовано наказ Центру від 14 серпня 2015року №55о/с, за яким ОСОБА_3 зменшено щомісячне преміювання, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що підлягає до задоволення позовна вимога про визнання протиправними дій суб'єкта владних повноважень Служби безпеки України при застосуванні наказу начальника Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України ( ЦСО «А» СБУ) від 14 серпня 2015 року №55о/с, за яким ОСОБА_3 з 10 липня 2015року зменшено щомісячне преміювання в розмірі до 133% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років.

Враховуючи зміст довідки Служби безпеки України від 29.09.2016 №98, за попереднім місцем служби не здійснювалось утримання переплаченої суми премії за період з 10.07.2015 по 30.07.2015 через відсутність відповідного наказу, а вже 31 липня 2015року позивач прибув до нового місця призначення міста Кременчука Полтавської області, належать до виплати недоотримані суми преміювання за період з 31 липня 2015року по 01 березня 2016року із розрахунку 267% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, що за місяць становить 6.107,89грн., із врахуванням обставин, що утримання преміювання із доходу позивача у розмірі, визначеному цим наказом, тривало упродовж року.

Відтак, колегія суддів погоджується із розрахунком належного до виплати ОСОБА_3 розміру щомісячного преміювання з розрахунку: посадовий оклад - 1.504,00грн., доплата за військове звання у розмірі 130,00грн., що разом становить 1.634,00грн. (1.504,00грн. + 130,00грн.). Від цієї суми визначається надбавка за вислугу років в розмірі 40 відсотків 653,60грн. (1.634,00грн. х 40%). Сума грошового забезпечення позивача, з якої проводиться нарахування щомісячного преміювання складає 2.287,60грн. (1.504,00грн. + 130,00грн. + 653,60грн.). Граничний розмір преміювання, встановлений, в тому числі ОСОБА_3, 267% від зазначеної суми -2 287,60грн., що складає 6.107,89грн.

Виплата премії позивачеві в розмірі 50 відсотків (133% від 6107,89грн.), а це становить 3.042,51грн. в місяць, здійснювалась відповідачем починаючи з 31 липня 2015року. Відповідно до даних довідки начальника 5 управління (МЦСП) ЦСО «А» СБУ від 29.09.2016 №98 під час нарахування грошового забезпечення за вересень 2015року ОСОБА_3 нарахована премія за період з 31 липня 2015року по 31 серпня 2015року у розмірі 2.940,86грн., тобто недоплата складає 3.167,03грн. (6.107,89грн. - 2.940,86грн.).

За даними довідки відповідача від 29.09.2016 за №98 та банківської картки позивача в період з 01 жовтня 2015року по 07 липня 2016року йому щомісячно виплачувалося 133% премії від 2.287,60грн., що складає 3.042,51грн.

Отже, у період з 31 липня 2015року по 01 березня 2016року позивачу щомісячно не доплачена премія у розмірі 3.065,38грн., а всього за цей період недоплата преміювання складає 21.559,31грн., яку відповідач правомірно зобов'язаний судом донарахувати та виплатити позивачеві.

При цьому колегія суддів зазначає про безпідставність посилання СБУ в апеляційній скарзі на порушення позивачем строків звернення до суду із вказаною вимогою, позаяк така стосується неправомірності дій щодо проведення грошових розрахунків, які є заборгованістю із виплати грошового забезпечення, що не слід ототожнювати із вимогами процесуального Закону в ст.99 ч.3 КАС України щодо місячного строку звернення до суду.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, не заперечується сторонами та вбачається з матеріалів справи, що наказом ЦУ СБУ № 50 дск від 09.02.2016 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ в 2016 році», що набрав чинності з 01.03.2016 року, збільшено граничний розмір додаткового виду грошового забезпечення, передбаченого главою 2.3.24. «Преміювання» наказу СБУ № 35 ДСК від 23.08.2008 року «Про затвердження Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ». Згідно п.3 наказу конкретний розмір премії для кожного військовослужбовця з метою його упорядкування за рівнозначними посадами визначається відповідним начальником органу, підрозділу, закладу установи СБУ чи штабу АТЦ на підставі рапортів, погоджених з відповідними фінансовими підрозділами СБУ.

Позивач, будучи обізнаним про збільшення розміру щомісячного преміювання, в межах до 507 відсотків та про відсутність відносно нього наказу про збільшення в лютому та в квітні 2016 року звертався до керівника із відповідними рапортами для визначення причин вказаних обставин.

У листі-відповіді від 18 травня 2016року за №28/2/Н-1-122 зазначається, що преміювання у зменшеному, порівняно з преміюванням інших військовослужбовців, розмірі позивачеві встановлено за попереднім місцем проходження військової служби через порушення військової дисципліни. Підтвердженням фактів порушення військової дисципліни є матеріали його особової справи, у яких значиться два раніше накладені і не зняті дисциплінарні стягнення. Покликаючись на вимоги нормативного акту, що регулює порядок нарахування та виплату грошового забезпечення військовослужбовцям Служби безпеки України, відповідач констатує факт, що позивача не включено до наказу по управлінню на підвищення преміювання, розмір якого залишився на рівні, встановленому раніше наказом Центру спеціальних операцій СБУ. При цьому, якщо зважати на вказаний позивачем можливий розмір преміювання в межах від 267 % до 507 %, то слід дійти висновку, що становище позивача не погіршилось, не покращилось, а залишилось сталим в питанні нарахування розміру преміювання на рівні, встановленому під час проходження ним служби в ЦСО СБУ.

Зважаючи на те, що премія є додатковим видом грошового забезпечення військовослужбовця, що фактично є заохочувальним засобом за старанність, розумну ініціативу та сумлінне виконання службових обов'язків, доцільність нарахування та розмір якої визначаються керівником відносно кожного військовослужбовця у конкретному випадку, слід дійти висновку про наявність у відповідача виключних повноважень щодо визначення розміру такої для позивача з врахуванням положень наказу СБУ № 35 ДСК від 23.08.2008 року «Про затвердження Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ».

Недопустимим на думку колегії суддів є неправомірне самостійне з боку суду порівняння рівнів грошового забезпечення позивача та інших військовослужбовців з метою довільного визначення в бік збільшення власне судом максимального в межах допустимого розміру щомісячного преміювання у відсотках на користь позивача.

Аналіз норм Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади за даних обставин.

Враховуючи обумовлене, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна позиція, викладена в постанові Пленуму Верховного суду України №13 від 24.10.2008 відповідно до якої, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які не належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

За таких обставин, з огляду на те, що відповідач наділений дискреційними повноваженнями з питань призначення та виплати розміру преміювання військовослужбовців, суд не вправі перебирати на себе функції вказаного суб'єкта владних повноважень. При цьому, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Натомість, суд першої інстанції при прийнятті рішення зазначених положень законодавства не врахував, у зв'язку з чим перебрав на себе повноваження, які належать виключно відповідачу.

За наведених обставин, належним способом захисту прав позивача колегія суддів вважає зобов'язання Служби безпеки України розглянути у встановленому порядку питання про збільшення розміру преміювання ОСОБА_3 в період з 01 березня 2016 року по день звільнення зі служби згідно приписів наказу ЦУ СБУ № 50 дск від 09.02.2016 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ в 2016 році».

Отже, рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправними дій суб'єкта владних повноважень Служби безпеки України про відмову ОСОБА_3 у збільшенні розміру преміювання та зобов'язання здійснити за період з 01 березня 2016року по 30 вересня 2016року включно донарахування та виплату премії, виходячи із розрахунку 507 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років у сумі 68.428,00грн. підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статей 23 та 1167 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок душевних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до підпункту 2 частити третьої статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з роз'ясненнями постанови Пленумом Верховного Суду України від 32 березня 1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд у таких спорах повинен з'ясувати чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

За змістом частини 1 статті 70 і 71 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та завданням йому моральної шкоди, що виразилася у вигляді погіршення фізичного здоров'я, душевних стражданнях, змінах в способі життя, тривалості протиправних дій зі сторони відповідача. Як вбачається із свідоцтва про хворобу, визнання позивача з боку ВЛК непридатним до військової служби в мирний, обмежено придатним у воєнний час пов'язане із проходженням останнім військової служби, а не з протиправними діями відповідача, що є предметом спору у вказаній справі. Будь-який зв'язок між перебуванням позивача на стаціонарному лікуванні через погіршення стану здоров'я та діями відповідача в межах порушеного судового спору також не встановлено.

Таким чином, виходячи з наведених норм матеріального права, суд першої інстанції в частині відшкодування моральної шкоди дійшов помилкового висновку про наявність підстав для такого відшкодування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає дійсним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права у вказаній частині, а відтак підлягає частковому скасуванню у зазначеній частині.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити частково.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "11" травня 2017 р. скасувати в частині визнання протиправними дій Служби безпеки України про відмову у збільшенні розміру преміювання ОСОБА_3 з 01 березня 2016 року (по день звільнення зі служби) відповідно до наказу ЦУ СБУ від 09.02.2016 №50/дск «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ у 2016році» з 267% до 507% від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років; зобов'язання Служби безпеки України здійснити донарахування та виплату ОСОБА_3 премії за період з 01 березня 2016року по 30 вересня 2016року включно, виходячи із розрахунку 507 відсотків від посадового окладу з урахуванням доплати за військове звання та надбавки за вислугу років, у сумі 68.428,00грн. та постановити у вказаній частині нове рішення про зобов'язання Служби безпеки України у встановленому порядку розглянути питання про збільшення розміру преміювання ОСОБА_3 в період з 01 березня 2016 року по день звільнення зі служби згідно приписів наказу ЦУ СБУ № 50 дск від 09.02.2016 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ в 2016 році».

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року в частині відшкодування зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_3 моральної шкоди скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в адміністративному позові у вказаній частині.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: Є.М. Мацький

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "24" жовтня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Служба безпеки України вул.Володимирська,33,м.Київ,01601

4-представнику позивача: ОСОБА_4 - АДРЕСА_2 - ,