Решение № 69094033, 20.09.2017, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року Справа № 923/1367/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон,

до Публічного акціонерного товариства "Херсонський електромашинобудівний завод", м. Херсон,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 07/007-17 від 07.06.17,

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність від 18.09.17, ОСОБА_3, довіреність № 271 від 23.05.17.

Позивач звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить стягнути з відповідача оперативно-господарську санкцію у розмірі 1 129 664,85грн., відповідно до умов договору про постачання електричної енергії № 711 від 31.03.04. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається, зокрема, на положення пунктів 6.40, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), пунктів 2.1., 2.4., 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 р. № 562 (далі Методика), ст. ст. 193, 235, 236 Господарського кодексу України.

Представник позивача в ході судового засідання підтримав вимоги, викладені у позовній заяві.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву та додаткових письмових пояснень, посилаючись на наступні обставини. Як стверджує Відповідач у відзиві на позовну заяву, згідно Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», засоби вимірювальної техніки, які використовуються для обліку енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної і теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів, тощо) підлягають обовязковій повірці при випуску з виробництва, після ремонту та під час експлуатації органами Держстандарту України. Міжповірочний інтервал встановлюється Держстандартом України для кожного типу засобів вимірювальної техніки. Електронні лічильники обліку електроенергії повіряються не рідше 1 разу на 6-16 років (у залежності від типу лічильника), індукційні - не рідше 1 разу на 4-8 років. Порушення в роботі лічильника, які відображені в акті, були зафіксовані стороннім пристроєм, що належить енергопостачальній компанії, тобто Позивачу. ОСОБА_4 пристрій не є ліцензованим, та відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не є засобом який може встановити порушення в роботі лічильника чи існування будь-якого впливу на його роботу. Демонтований розрахунковий засіб обліку EPQS 122.23.1788 № 1204560 на даний момент знаходиться у ПАТ «Енергопостачальної компанії «Херсонобленерго» відповідно акту про опломбування та збереження пломб № 168230 від 07.12.2015 р., що підтверджує пункт 9 ОСОБА_4, згідно якого прилад обліку знятий та вилучений представниками енергопостачальника, опломбований. Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Згідно п. 9 акту про порушення № 130420, прилад обліку № 01204560 знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С26430696 та вилучений представниками енергопостачальника, опломбований. Відповідно розрахунковий засіб обліку EPQS 122.23.1788 № 1204560 було демонтовано та опломбувано, згідно акту правопорушення № 13042, для проведення у подальшому експертизи даного лічильника. Проте, до цього часу електротехнічну експертизу розрахункового засобу обліку EPQS 122.23.17SS №1204560 не було проведено, що вказує нг відсутність порушення в роботі лічильника споживача. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у Лист № 5382/26/47-13 від 05.08.2013, визначає, що факт втручання споживача в робот приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має буті підтверджений експертизою.

Провадження по справі зупинялось з 14.02.17по 05.09.17 у звязку з призначенням по справі судової електротехнічної експертизи.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 19.09.17 до 20.09.17.

Ухвалою по справі від 05.09.17 продовжено строк вирішення даного спору на 15 днів, до 20.09.17.

У судовому засіданні 20.09.17 оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

31.03.2004 р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго та Відкритим акціонерним товариством Херсонський електромашинобудівний завод, в подальшому назву було змінено на Публічне акціонерне товариство Херсонський електромашинобудівний завод (надалі за текстом рішення ПАТ Херсонський елекгромаш, Відповідач, Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 711 (надалі за текстом рішення Договір).

На виконання вимог Закону України Про акціонерні товариства від 17.09.2008 № 514- VI найменування Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго змінено на Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (надалі за текстом рішення ПАТ ЕК Херсонобленерго, Позивач, Постачальник), що підтверджується копією витягу із статуту підприємства. ПАТ ЕК Херсонобленерго є правонаступником Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго.

Відповідно до абз. 1 розділу 2 Договору сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (z0417-96) (надалі за текстом рішення ПКЕЕ).

07.12.2015 року працівниками ПАТ ЕК Херсонобленерго було виявлене порушення ПАТ Херсонський елекгромаш завод п.п. 3.1, 3.2 ПКЕЕ - «дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку». Як вбачаєтся зі змісту акту про порушення № 130420, лічильником № 1204560 було зафіксовано вплив магнітного поля у наступних періодах:

1)з 11:51:31 год. 04.11.2015 до 12:03:34 год. 04.11.2015;

2)з 12:03:36 год. 04.11.2015 до 12:04:09 год. 04.11.2015;

3)з 12:04:15 год. 04.11.2015 до 12:04:22 год. 04.11.2015;

4)з 12:04:27 год. 04.11.2015 до 12:04:40 год. 04.11.2015;

5)з 12:17:09 год. 04.11.2015 до 12:37:34 год. 04.11.2015;

6)з 17:21:09 год. 04.11.2015 до 17:21:13 год. 04.11.2015;

7)з 17:21:16 год. 04.11.2015 до 17:22:12 год. 04.11.2015;

8)з 17:22:16 год. 04.11.2015 до 17:22:17 год. 04.11.2015;

9)з 17:22:30 год. 04.11.2015 до 17:22:42 год. 04.11.2015;

10)з 17:25:05 год. 04.11.2015 до 07:57:23 год. 05.11.2015;

11)з 10:55:16 год. 05.11.2015 до 08:53:03 год. 09.11.2015;

12)з 13:47:01 год. 09.11.2015 до 12:11:24 год. 18.11.2015;

13)з 14:41:33 год. 18.11.2015 до 09:27:33 год. 25.11.2015;

14)з 14:50:17 год. 25.11.2015 до 14:17:29 год. 03.12.2015;

15)з 14:20:51 год. 03.12.2015 до 09:30:46 год. 04.12.2015;

Виявити порушення при проведенні контрольного огляду небуло можливості, оскільки дані фіксуються в базі даних лічильника в журналі подій в памяті лічильника. Дані з лічильника зчитано та збережено за допомогою програмного забезпечення заводу виробника QUADR. com. Під час впливу на прилад обліку магнітним полем ел.енергія споживалася але приладом обліку №1204560 не враховулась. Навантаження на час перевірки складає 864 кВт.

ОСОБА_4 про порушення № 130420, був підписаний трьома працівниками ПАТ «ЕК «Херсоноблененрго», при цьому представники споживача від підпису ОСОБА_4 відмовилися. Більш того, при ознайомленні з ОСОБА_4 представник споживача не повернув перший екземпляр ОСОБА_4. Дані обставини були також засвідчені працівниками поліції, а саме: оперуповноваженим ХВП ОСОБА_5М та слідчим ХВП ОСОБА_6, що підтверджується їх особистими підписами в Акуті пропорушення.

Прилад обліку зав. № 1204560, тип EPQS 122.23.17SS було встановлено та передано під відповідальність на обєкті Відповідача 07.11.2014 р. про що свідчить ОСОБА_4 про заміну приладів обліку і акту про оплобування № 157903 від 07.11.2014 р.

Технічні характеристики, функції та властивості лічильника типу EPQS описано в «Інструкції по експлуатації багатофункціонального лічильника активної, реактивної і повної енергії EPQS» (виробник: ЗАО «ELGAMA-ELEKTRONIKA» LT-08300, Литва, Вильнюс, вул. Висорю, 2).

Відповідно до глави 1. «Назначение и особенности счечтика» «Электронный многофункциональный счетчик электроэнергии EPQS предназначен для учета активной, реактивной и полной энергии в трехфазных сетях пременного тока. Счетчик удовлетворяет требованиям стандарта ГОСТ 30206-94, класс точности 0,5s и 0,2s для активной елеткроэнергии и ДСТУ ІЕС 61268-2001 для реактивной энергии. Счетчик может вести как однотарифный, так и многотарифный учет.

Счетчик может выполнять функции анализа качества энергии и формировать недельные отчеты качества энергии.

Счетчик оснащен двумя независимыми интерфейсами электрической связи, предназначеными для дистанционного считывания даных».

Відповідно до глави 7. Інструкції «Защита данных в счетчике» «В счетчике EPQS предусмотрена физическая и программная защита счетчика от несанкционированного воздействия».

Згідно із п. 7.2 та п.п. 7.2.2 Інструкції «Счетчик имеет программные средства защиты от изменения данных и параметров, и устрйство регистрации попыток влияния на точность вычесления (журнал событий)».

Журнал событий это область в памяти счетчика, в регистрах которой накапливаются данные о последних 8192 событиях или состояниях. В таблице А-5 приложения А, перечислены события и состояния регистрируемые в журнале событий. Событие в журнале регистрируется с датой и временем. Состояние регистрируется с фиксацией времени и датой начала и конца состояния. Эту информацию можно посмотреть на индикаторе счетчика или переслать по каналам связи».

В Додатку А, таблиця А-6 «События и состояния» передбачено «Состояние» таке як Воздействие магнитного поля, код OBIS 140.0.9.

Відповідно до глави 6. Інструкції Счетчик EPQS параметризируется через оптический порт или через электрический интерфейс. Для параметризации через оптический порт используется программное обеспечение «QuadrCom».

Під час складення ОСОБА_4 про порушення № 130420 працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було демонтовано прилад обліку № 1204560, укладено у пакет та опломбовано пломбою № С26430696 для проведення у подальшому експертизи даного лічильника, що підтверджується ОСОБА_4 про опломбування та збереження пломб № 168230 від 07.12.2015 р.

Як стверджує Позивач у позовній заяві, вилучити даний лічильник з території ПАТ Херсонський електромаш завод працівники Позивача не змогли, з тих підстав, що даний лічильник був відібраний працівниками Відповідача. Дана обставина, щодо неможливості вилучення лічильника № 1204560 з території ПАТ Херсонський електромаш завод, на думку Позивача, підтверджується Висновком старшого інспектора патрульної поліції Херсонського відділу поліції ГУНП Херсонської області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7, а також листом № 36/480 від 23.12.2016 р. за підписом Начальника Херсонського відділу поліції ОСОБА_8

У звязку із запереченням кожною із сторін у справі факту знаходження у неї Приладу обліку зав. № 1204560, тип EPQS 122.23.17SS, призначена у справі судова електротехнічна експертиза не була проведена з причин, викладених у повідомленні експерта 23.08.2017 № 19 про неможливість проведення експертизи.

Пунктом 6.40. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики: «Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ (z0417-96) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)».

Відповідно до пунктів 1.3. та 1.4 Методики: «Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку».

За змістом пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу розраховується за формулою 2.4 Методики.

29 грудня 2015 року на засіданні комісії по розгляду ОСОБА_4 про порушення Правил користування електричною енергією на підставі складеного акту визначений об'єм неврахованої електричної енергії в кількості 619008 кВт/год. на загальну суму 1129664,85 грн. Протокол № 126 від 29.12.2015 та додатковий рахунок № 711 за листопад 2015 представник споживача отримав особисто 29.12.2015 р. про, що свідчить його підпис.

Рішення ПАТ ЕКХерсонобленерго оформлене протоколом № 126 від 29.12.2016 р. Відповідач не оскаржував. Станом на момент подачі позову, додатковий рахунок № 711 за листопад 2015 на суму 1 129 664,85 грн. Відповідач не сплатив.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача:

-самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

-пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

-споживання електроенергії поза засобами обліку;

-інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України: "зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться".

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі викладених обставин, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню, оскільки Позивачем не доведено (не підтверджено) належними та допустимими доказами факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, вмонтованого в прилад обліку (ОСОБА_4 про заміну приладів обліку і акту про оплобування № 157903 від 07.11.2014 р. не містить відповідної інформації). Посилання Позивача на технічну документацію до приладу обліку не є належним та допустимим доказом зазначеного факту. Відповідно, заперечення Відповідача проти позову приймаються судом до уваги.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1. В задоволенні позову відмовити.

(Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом).

Суддя Ю.В. Гридасов