№ 59959817, 22.08.2016, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2016 р.Р і в н е 817/595/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Гломба Ю.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинення певних дій В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про:

визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області оформлене протоколом від 25.02.2016;

визнання протиправним та скасування наказу №39 о/с від 16.03.2016 в частині звільнення сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади поліцейського Кузнецовського ВП Головного управління Національної поліції в Рівненській області за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

зобов'язання поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Кузнецовського ВП Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 16.03.2016;

зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.03.2016 по день поновлення на службі в поліції на посаді поліцейського Кузнецовського ВП Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 був прийнятий на службу в Національну поліцію України. Вказує, що всупереч норм чинного законодавства України про поліцію протиправно був направлений на проходження атестації. Вважає протиправним висновок атестаційної комісії, відповідно до якого не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На всі запитання чому комісія дійшла саме такого висновку жодної відповіді не отримав. На підставі рішення атестаційної комісії від 25.02.2016, наказом №39 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного наказу не враховані позитивні характеристики керівництва, достатній рівень освіти та знань, наявності заохочень. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні 06.07.2016 позов підтримали з наведених у ньому підстав, просили задовольнити в повному обсязі.

В судове засідання призначене на 22.08.2016 позивач та його представник не прибули, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідач Головне управління Національної поліції в Рівненській області позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.29-36). Представник відповідача в судовому засіданні 06.07.2016 пояснила, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, яка є єдиними спеціальним нормативно-правовим актом, за яким проводилось атестування позивача, атестаційною комісією шляхом індивідуального голосування вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії з позивачем є унікальною, на якій комісія надавала також оцінку таким критеріям, як мотивація, принциповість тощо. Так, під час проведення атестації комісією було надано оцінку в сукупності таким критеріям: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування. Представник відповідача підкреслила, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. За таких обставин представник відповідача переконана, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. Тому, на переконання представника відповідача, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення. Зазначає, що атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку. На підставі викладеного представник відповідача просила відмовити в задоволенні позову повністю за безпідставністю вимог.

В судове засідання призначене на 22.08.2016 представник відповідача не прибула, подала клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.4 ст.122 КАС України, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч.6 ст.12 та ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2012 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнений з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу), наказ №359 о/с від 06.11.2016 (а.с.19).

Зазначені обставини підтверджуються послужним списком ОСОБА_1 (а.с.56-59).

07.11.2015 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №18 о/с ОСОБА_1 був призначений в Національну поліцію України на посаду поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання сержант поліції (а.с.38).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.52).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (8 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003806.0020154 від 25.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 8 осіб, "проти" - 0 осіб (а.с.55).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 16.03.2016 №39 о/с сержант поліції ОСОБА_1, поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016 (а.с.39).

Судом під час судового розгляду встановлено, що позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання сержанта поліції.

Зі змісту атестаційного листа позивача встановлено, що за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе професійно грамотним та добросовісним працівником. Постійно підвищує свій професійний та загальноосвітній рівень, проявляє ініціативу і активність при виконанні службових обов'язків. Працює, не рахуючись з особистим часом. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ України. На належному професійному рівні здійснює свої обов'язки, передбачені посадовою інструкцією, а саме приймає затриманих і взятих під варту осіб, розміщує їх по камерах, а також звільняє або відправляє їх з ІТТ, забезпечує встановленні санітарно-побутові умови перебування затриманих і взятих під варту осіб в ІТТ, забезпечує належне зберігання службової документації, бланків, наручників, інших спеціальних засобів та інвентарю, перевіряє документи осіб, що прибули в ІТТ для перевірки служби, проведення слідчих дій, нагляду за законністю, на побачення із затриманими та взятими під варту особами. Вільно володіє українською, російською мовами, англійською зі словником. При спілкуванні з громадянами, колегами по роботі ввічливий та коректний. На критику і зауваження реагує вірно. Табельну зброю, правила її застосування знає. Стріляє добре. Стан здоров'я та фізичний розвиток дозволяють працювати йому в екстремальних умовах, переносити труднощі служби та життя. Відданий справі служіння українському народу. Постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівнів, професійної майстерності. По відношенню до себе принциповий, наполегливий, по характеру спокійний та врівноважений. У складних ситуаціях проявляє холоднокровність та рішучість. На критичні зауваження реагує адекватно. Фізично розвинутий, добре, володіє табельною вогнепальною зброєю та засобами захисту. Державну та службову таємницю зберігати вміє. Гідно веде себе поза службою та в побуті.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області підполковника поліції Грицая Р.Я., займаній посаді відповідає (а.с.37).

Як встановлено з довідки УКЗ ГУНП в Рівненській області від 29.01.2016 ОСОБА_1 за період служби має 1 заохочення, дисциплінарні стягнення відсутні (а.с.54).

З інформаційної довідки від 29.01.2016 встановлено, що згідно з Законом України "Про очищення влади" відносно ОСОБА_1 проведено перевірку за результатами якої установлено, що заборони, передбачені цим законом на нього не поширюються (а.с.53).

Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 27.10.2015 за підписом начальника УМВС України в Рівненській області полковника міліції Максимова С.В., за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_1 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини другої та частиною третьою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до висновку Кузнецовської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Рівненській області №133-822/723/17-18-17 від 28.05.2015 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1

Установлено також, що вартість майна (майнових прав), указаних (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел. Інші заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на вказану посадову особу не поширюються (а.с.65).

За даними Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" наданих відповідачем до матеріалів справи, у реєстрі відомості щодо ОСОБА_1 відсутні (а.с.63).

Як з'ясував суд, присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків поліцейського до відома позивача не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Представником відповідача не вказано, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. Вказала, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Щодо складу атестаційної комісії та її повноважень суд встановив, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 08.02.2016 №23 атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції у Рівненській області, яка приймала висновок (рішення) про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення через службову невідповідність, утворена у кількості 6 осіб, а саме: Сторощук М.В. (Голова комісії), Чуріков О.І. (Секретар комісії), Шепель Ю.С., Невструєв В.А., Юрченко В.Д. та Поліщук О.В. (а.с.44-45).

Персональний склад атестаційної комісії 08.02.2016 погоджений головою Національної поліції України (а.с.46-48).

Наказом Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 12.02.2016 №25 до складу атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Рівненській області внесено зміни, а саме введено до складу комісії Коноплястого Я.С. (за згодою) та Кривошеєва О.О. (за згодою) (а.с.49).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання сержант поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідач не надав суду відомостей, які з повноважень, що передбачені Законом України "Про національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області встановлено, що позивача призначено на посаду поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання сержант поліції.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з протоколом засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Судом враховано, що жодних записів (аудіо-, відео-, стенограм) у ході проведення відповідних засідань атестаційних комісій не велося, представник відповідача перелік питань, які задавались у ході співбесіди та відповіді позивача не надала. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено належний професійний рівень ОСОБА_1

Як вже зазначалось, посадова інструкція поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області не розроблялась, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника позивача позитивні (а.с.10), діючих стягнень немає, результати тестування позивача складають 19 балів з 60 можливих за тестування загальних здібностей та навичок та 18 бали з 60 можливих за тестом на знання законодавчої бази.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а тому воно є необґрунтованим.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При цьому власне рівень результатів атестування теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, як самостійна підстава не може слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського та бути підставою для звільнення поліцейського на підставі частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав враховано саме результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок атестаційної комісії №3 від 25.02.2016 щодо ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим і не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

За вказаних обставин звільнення позивача з поліції через службову невідповідність за частиною 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено незаконно.

Крім того, суд вважає помилковим посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області оформлене протоколом від 25.02.2016, - суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з частиною другою статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

При цьому, під рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень, у розумінні частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, вважається таке владне рішення, дія чи бездіяльність, які спрямовані на врегулювання тих чи інших суспільних відносин у публічно-правовій сфері, мають обов'язковий характер і породжують певні правові наслідки.

За наслідками проведеної атестації позивача атестаційною комісією складено протокол. Протокол атестаційної комісії - це документ, який є носієм інформації, на підставі якого суб'єктом владних повноважень приймається відповідне рішення. Оцінка такого протоколу, в тому числі й оцінка дій членів атестаційної комісії при його складанні, викладенні у ньому певних висновків, надається судом при вирішенні спору по суті з приводу оскарження наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, прийнятого на підставі таких протоколів.

Окреме оскарження такого протоколу в адміністративному суді не допускається, оскільки протокол не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України і самостійного значення не має.

Крім того, суд зазначає, що відповідачем окреме рішення про проведення атестації не приймалось, а оцінка правомірності дій відповідача щодо проведення атестації позивача надається судом в ході судового розгляду справи.

Отже, у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з приписами статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100.

Суд не приймає до уваги зазначений у довідці відповідача №673/29/03-2016 від 25.04.2016 середньоденний розмір заробітної плати позивача, оскільки він визначений за календарний день (а.с.40).

Пунктом 8 зазначеного Порядку передбачено визначення у даному випадку розміру середньоденної заробітної плати за робочий день. За два останні місяці, які передували звільненню (січень та лютий 2016 року) кількість робочих днів становила відповідно 19 та 21. Тому середньоденний заробіток позивача становить 143,75грн. ((2875 х 2) : (19 + 21)).

Суд встановив, що вимушений прогул позивача стався у період з 17 березня 2016 року по день постановлення даного судового рішення 22 серпня 2016 року.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить у березні 11, у квітні 21, у травні 19, у червні 19, в липні 22 у серпні 16 - разом 108 робочих днів, до стягнення за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у сумі 15525,00грн.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 2875,00грн.

У відповідності до Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору, а тому підстави для застосування ст. 94 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 16.03.2016 №39 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновити сержанта поліції ОСОБА_1 з 17.03.2016 на службі в поліції на посаді поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15525,00грн (п'ятнадцять тисяч п'ятсот двадцять п'ять грн.).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення сержанта поліції ОСОБА_1 з 17.03.2016 на службі в поліції на посаді поліцейського Кузнецовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 2875,00грн. (дві тисячі вісімсот сімдесят п'ять грн.).

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Гломб Ю.О.