№ 58979679, 15.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1876/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2016 рокум. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд колегією в складі:

головуючого судді Кравченка М.М.;

суддів Свиди Л.І., Бойко О.Я.,

розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, третя особа: Головне управління Національної поліції в Одеській області, про визнання протиправним та скасування наказу № 210 о/с від 20.11.2015 року в частині, визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, -

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся з адміністративним позовом до Національної поліції України, ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, третя особа: Головне управління Національної поліції в Одеській області в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1, до списку поліцейський, які підлягають атестації; визнати протиправними дії Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону щодо проведення атестації ОСОБА_1 без дотримання прав, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року; визнати протиправними та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії від 29.02.2016 року та ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області в якому зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

ОСОБА_1, майор міліції з квітня 2007 року проходив службу в ОВС України, а з квітня 2013 року по 2015 рік працював на посаді слідчого в різних підрозділах міста ОСОБА_3.

З 07.11.2015 року на підставі наказу № 37 о/с від 07.11.2015 року призначений на посаду слідчого Слідчого управління ГУ НП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

23.11.2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», 29.01.2016 року Національною поліцією України виданий Наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейський ГУ НП в Одеській області», зі змісту якого позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не можуть продовжувати службу в поліції» (пп.3 п.1 Наказу № 102), в обовязковому порядку повинен був зареєструватись в ЄЦВТМ для проведення тестування.

ОСОБА_1 був зареєстрований у ЄЦВТМ та у подальшому був допущений до проходження тестування.

Після проходження тестування ОСОБА_1 було направлено на атестування шляхом протиправного, на думку позивача, включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесіди з ЦАК, яке надійшло на мобільний телефон.

За результатами атестування ОСОБА_2 комісією складено атестаційний лист, який підписаний заступником начальника СУ Головного управління Національної поліції в Одеській області полковником поліції ОСОБА_3 29.02.2016 року, у висновку якого значиться: «п.4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

ОСОБА_1 з вищевказаним висновком атестаційної комісії ознайомився 09.03.2016 року та оскаржив його до апеляційної комісії.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач, зокрема, вказує, що він не підлягає атестуванню, оскільки, у відповідача були відсутні підстави для проведення атестування ОСОБА_1, вичерпний перелік яких визначений ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому, позивач у своєму адміністративному позові зазначає, що відповідачами порушено процедуру проведення атестування, а саме: до складу атестаційної комісії не було включено кваліфікованих працівників та представника профспілкової організації, атестація проводилась не обєктивно: без урахування професійних якостей, характеристик та висновку безпосереднього керівника, проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою.

Окрім того, ОСОБА_1 вказує, що висновок атестаційної комісії: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службове невідповідність» є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких з фактів та/або порушень порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише субєктивну думку членів комісії.

За результати тестування: на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 27 з 60 максимально можливих балів; на знання законодавчої бази (професійний тест) - 32 з 60 максимально можливих балів, що в загальній сукупності складає 59 балів.

При цьому позивач вказує, що підставою для звільнення з займаної посади через «невідповідність займаній посаді» має бути порушення установленого законодавством порядку і правил несення служби, яке встановлено за результатом відповідно службового розслідування, яке, в свою чергу, стосовно ОСОБА_1 не проводилось.

З огляду на вищенаведене та з посиланням на положення наказу НП України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», наказу НП України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області», ст.57, ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», п.3 розд. ІІ, п.16, п.28 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейський, яка затверджена Наказом МВС від 17.11.2015 року та зареєстрована у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, ст.11, ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», ст.12, ст.14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Оскільки в судовому засіданні, що було призначене на 13.07.2016 року, позивач, представник позивача та представник третьої особи не заявляли клопотань про витребування додаткових письмових доказів, допиту експертів, а клопотання третьої особи про допит свідків залишено без задоволення, представники відповідачів до судового засідання не зявилися, суд на підставі ст.122 та ст.128 КАС України вирішив розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення Закон України «Про Національну поліцію» набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», 07.11.2015 року подав заяву про прийняття на запропоновану посаду.

Відповідно до п.9 та п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» на підставі заяви ОСОБА_1 наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 37 о/с з 07.11.2015 року призначено на слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

26 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції України від 18.02.2016 року № 285 затверджено персональний склад, зокрема, ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції України у складі: голови поліції підполковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника управління начальника відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; членів комісії: майора поліції ОСОБА_5, заступника начальника слідчого управління ГУНП в Київській області; ОСОБА_6, представника ГО «Всеукраїнське обєднання правової допомоги громадянам»; ОСОБА_7, представника ГО «Одеський регіональний центр соціального, економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива»; ОСОБА_8, представника ГО «Рада громадської безпеки; секретаря комісії ОСОБА_9, інспектора батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України».

На підставі зазначеного 15.02.2016 року був складений атестаційний лист щодо майора поліції ОСОБА_1.

В атестаційному листі від 15.02.2016 року зазначено, зокрема, що ОСОБА_1 теоретично та практично підготовлений співробітник, здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості, постійно вдосконалюється у правовій галузі та з інших напрямках, які потребують під час проходження служби. Під час проходження служби в органах поліції, показав гідні результати роботи щодо організації роботи колективу, підвищення морального духу та працьовитості. З 7 листопада 2015 року здійснює розслідування в складних кримінальних провадженнях, що визвали суспільний резонанс. На даний час в провадженнях перебувають значна кількість кримінальних проваджень, що мають перспективу до направлення з обвинувальним вироком. Дисциплінований співробітник, ввічливий при зверненні громадян та оточуючих співробітників. У вирішення службових питань виявляє принциповість. Вміє правильно будувати свої стосунки у суспільстві та на службі. З співробітниками знаходиться у дружніх робочих стосунках, в конфліктах не перебував. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків, швидко та якісно виконувати роботу, яку доручено. Має авторитет серед співробітників та серед населення.

ОСОБА_2 лист підписаний заступником начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_10.

Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає» підписаний Заступником начальника слідчого управління ГУНП в Одеській області полковником поліції - ОСОБА_11.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 27/60, професійне тестування 32/60».

Членами ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004093.0027669 від 29.02.2016 року, в якому зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Не погоджуючись з прийнятим висновком ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Відповідно до протоколу Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону від 15.03.2016 року № 15.00004732.0027669 на засіданні Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим встановлено, що подана скарга розгляду не підлягає.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід частково задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року № 37 о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача станом на 15.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію», не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 37 о/с з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Також, суд встановив, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, що передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України, ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_12 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

ОСОБА_2 комісія № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 з метою вирішення конкретних питань.

Таким чином, суд вважає, що ОСОБА_2 комісія № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Тобто, з урахуванням зазначеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен, зокрема, встановити чи були дотримані ОСОБА_2 комісією № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 15.03.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_12 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.2 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

Головне управління Національної поліції в Одеській області уклало колективну угоду на 2016-2019 року з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 15.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

В пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_12 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти Польщі» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необєктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) субєктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він обєктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А № 255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між субєктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати обєктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (обєктивний критерій), а й може бути повязана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції субєктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога обєктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства (Pullar v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «ОСОБА_13 проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та обєктивної безсторонності тісно повязані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Також, суд вважає, що під час розгляду справи ОСОБА_1 ОСОБА_2 комісією № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області не був дотриманий принцип безсторонності суду, оскільки його було позбавлено права заявляти відводи членам комісії.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Однак, ОСОБА_1 при проведенні атестування не було ознайомлено зі складом комісії, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого законного права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Однак, суд встановив, що можливість заявити відвід не була забезпечена.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області 01.02.2016 року була розміщена інформація про те, що з 28.01.2016 року починається проведення атестації поліцейських та пропонувалось громадськості надати інформацію про дії поліцейських.

Інформація про склад створених атестаційних комісій оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Крім того, в протоколі засідання ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004093.0027669 від 29.02.2016 року відсутнє посилання про те, що позивачу був доведений склад атестаційної комісії, проінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що Національна поліція України, ОСОБА_2 комісія № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області не забезпечила реалізацію права ОСОБА_1 на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

В пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_12 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Тобто, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ОСОБА_2 комісією № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду, що згідно з п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_12 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, як вже було встановлено судом вище ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, теоретично та практично підготовлений працівник, дисциплінований співробітник. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 27 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 бал за тестом на загальні здібності та навички, загалом 56 балів.

Згідно з протоколом ОП № 15.00004093.0027669 від 29.02.2016 року ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків. При цьому, як вбачається з зазначеного протоколу атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі ОП № 15.0000.4093.0027669 від 29.02.2016 вказано, що членами ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області АК № 8 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 4, проти - 2.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (офіційне тлумачення частини другої статті 55 див. в Рішеннях Конституційного Суду № 6-зп від 25.11.97, № 19-рп/2011 від 14.12.2011).

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі № 18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_14 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі № 9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем ОСОБА_2 комісією № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області при розгляді справи позивача 29.02.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому належить до скасування.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тобто, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у звязку з чим рішення (висновок) ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004093.0027669 від 29.02.2016 року, є наслідком такого контрольного заходу, підлягає скасуванню.

В свою чергу, вирішуючи позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дій Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону щодо проведення атестації ОСОБА_1 без дотримання прав, гарантованих ч1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року та щодо визнати визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії від 29.02.2016 року в якому зазначене в розділі V «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_1, суд дійшов висновку, що вони не належать до задоволення з огляду на наступне.

За результатами тестування ОСОБА_1 Юрійових набрав: тестування загальних навичок 27 балів з 60; професійне тестування 32 бали з 60, що, як вже встановлено судом, у сукупності складає 59 балів.

Відповідно до п.1 Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області № 1445/27890 у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії: 1) центральні апеляційні атестаційні комісії. 4) апеляційні атестаційні комісії південного регіону. До повноважень апеляційних атестаційних комісій південного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Одеській, Херсонській, Миколаївській, Кіровоградській областях

Як вже встановлено судом, позивач оскаржив рішення атестаційної комісії подавши апеляційну скарг до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Пунктом 5 Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області № 1445/27890 визначено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобовязаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Відповідно до п.12 та п.13 Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області № 1445/27890 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

З аналізу вищевказаних положень Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області № 1445/27890 можна зробити наступні висновки: по перше, право на апеляційне оскарження виникає лише у особи, яка за результати проходження атестації та набрала не менше 60 балів; по друге, за результатом розгляду апеляційної скарги на висновок атестаційної комісії може бути прийнято рішення лише про відхилення скарги поліцейського або рішення про скасування висновку відповідної атестаційної комісії та прийняття нового висновку.

В свою чергу, з наявної в матеріалах справи копії протоколу ОП № 15.00004732.0027669 від 15.03.2016 року, прийнятого Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону вбачається, що членами вищевказаної комісії, вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга: розгляду не підлягає.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність протиправності дій Апеляційної атестаційної комісії щодо проведення атестації ОСОБА_1 без дотримання його прав, гарантованих ч1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, оскільки, у звязку із не набранням позивачем мінімальної кількості балів (60 балів і більше), у останнього було відсутнє визначене п.5 Інструкції № 1445/27890 право на подання скарги на висновок відповідної атестаційної комісії, у звязку із чим Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону атестація позивача фактично не проводилась та рішення за результатами розгляду апеляційної скарги позивача не приймалось, про що складено відповідний протокол.

Тобто, з урахуванням зазначеного, вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії в якому зазначене в розділі V «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_1 також не належить до задоволення.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Адже, згідно з ч.2 ст.72 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.3 ст.94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 7, 8, 9, 11, 24, 27, 69-71, 86, 94, 122, 128, 159-163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1, до списку поліцейський, які підлягають атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_2 комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області в якому зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до ст.94 КАС України.

Порядок і строки оскарження постанови визначаються ст.ст.185, 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.254 КАС України.

Головуючий суддяМ.М. Кравченко

СуддіЛ.І. Свида

ОСОБА_15