№ 58674056, 30.06.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1575/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року м.Одеса

14год.00хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області Атестаційна комісія №5 про визнання нечинним, протиправним, незаконним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява (з урахуванням уточнень від 18.04.2016р.) ОСОБА_1, в якій позивачка просить суд:

- визнати нечинним, протиправним, незаконним та скасувати рішення АК ГУНП в Одеській області за результатами атестування 26.02.2016 та зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно слідчого СВ Малиновського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1.

- зобов'язати ГУНП в Одеській області скасувати усі накази видані на підставі незаконного рішення АК ГУНП в Одеській області 26.02.2016 стосовно слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1;

- зобов'язати ГУНП в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції.

- стягнути з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- відповідно до приписів ст. 256 КАС України допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивачка вказує, що вона відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською новою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивачка пройшла люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті Закону виключає підстави, з яких позивачка не може бути прийнята на службу в поліцію (зазначені обставини не заперечуються сторонами). 21.06.2016 року позивачка пройшла тестування з загальним результатом 68 балів. 26.02.2016 року пройшла співбесіду з атестаційною комісією ГУНП в Одеській області (надалі - АК). 02.03.2016 року позивачку ознайомили з зі змістом атестаційного листа та висновком АК - "пп.4 п.15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції - через службову не відповідність".

На думку ОСОБА_1, висновок АК є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких фактів та або порушень нею порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних та об'єктивних обставинах, відображає лише субєктивну думку членів АК. Не було враховано повне виконання позивачкою функціональних обовязків (посадових інструкцій); добрих показниках службової діяльності; достатній рівень теоретичних знань; належні професійні якості; позитивні характеристики та оцінки з професійної підготовки і фізичної підготовки; заохочень; відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

Крім того, позивачка вважає, що в складі АК відсутні кваліфіковані фахівці за напрямком професійної діяльності, які б могли провести оцінку якостей, що є порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 Розділу II Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України», ч. 5 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників». Атестування проводиться АК органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (пункт 5 розділу І Інструкції №1465), проте наказ відповідача про створення АК до позивачки не доводився та був відсутній у вільному доступі. Позивачці до теперішнього часу невідомі його зміст та склад АК, яка безпосередньо проводила атестацію. Крім того, відповідач позбавив право позивачки на відвід члену АК, оскільки останній не повідомили склад АК, на засіданні АК її члени не представлялись.

На думку позивачки, рішення атестаційної комісії є невмотивованим, та підлягає скасуванню, а її позовні вимоги задоволенню.

Представник відповідача /ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області/ в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог. 19.05.2016 року від ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області до суду надійшли письмові пояснення, в яких останній вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що п. 1 наказу ГУНП № 133 від 29.01.2016 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП» передбачено проведення атестування особового складу ГУНП з 19.02.2016, п.2 цього наказу створені 10 комісій за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська,44. На виконання доручення ГУНП від 05.02.2016 № 53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» позивач виявив бажання пройти атестування. Склад АК був розміщений в загальнодоступному місці біля входу на 1 поверсі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, а також на другому поверсі, де безпосередньо здійснювалась реєстрація. Також під час спілкування з АК позивач міг висловити відвід, однак відводів від позивача не поступало. Відповідно до атестаційного листа Позивача, за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 47 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 21 бали з 60 можливих, що сторонами не заперечується. З атестаційного листа вбачається, що 26.02.2016 року позивач проходив атестування. З протоколу АК №5 ОП № 15.00003979.0027790 від 26.02.2016 вбачається, що комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Це рішення прийнято виходячи з наступного: «Немотивована, відсутні знання законодавства, нещирість». Зазначені висновки позивач оскаржив в апеляційному порядку та протоколом АК ПР № 1 ОП № 15.00004621.0027790 від 11.03.2016 скарга була відхилена (6- за, 0 проти): «не володіє теоретичними знаннями та професійними якостями, не мотивована»

Таким чином, висновок АК, викладений у розділі IV "Результати атестування (висновок АК)" атестаційного листа позивача, не є рішенням суб'єкта владних повноважень в змісті положень пункту 1 частини 2 статті 17 КАС України, і, як наслідок, не може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства.

В судовому засіданні 22.06.2016 року судом ухвалено призначити розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст.128 КАС України, про що постановлено ухвалу, занесену до журналу судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 1997 року проходила службу в органах внутрішніх справ України на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Малиновського районного відділу Одеського міського управління ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №142о/с «По особовому складу» відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, на підставі рапорту від 07.11.2015 року ОСОБА_1, яка мала спеціальне звання «майор міліції», призначено на посаду слідчого Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням їй спеціального звання майор поліції. Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року №285, серед інших, затверджено персональний склад атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області:

Голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції.

Члени комісії:

полковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції;

ОСОБА_5, представник ГФ «Фенікс»;

ОСОБА_6, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України;

ОСОБА_7, представник ІЦ «Майдан Моніторінг».

Секретар комісії - ОСОБА_8, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

15.02.2016 року заступником начальника відділу поліції начальником слідчого відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області майором поліції ОСОБА_9 складено атестаційний лист відносно слідчого Малиновського відділу поліції м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1, відповідно до якого за висновком прямого керівника вона відповідає займаній посаді.

Позивачка пройшла тестування та отримала за результатами тестування загальних навичок 47 балів з 60, професійне тестування 21 бал з 60 (розділ ІІІ Атестаційного листа).

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та згідно протоколу ОП №15.00003979.0027790 від 26.02.2016 року прийнято рішення - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення прийнято виходячи з наступного: «Немотивована, відсутні знання законодавства, нещирість».

Позивачка не погоджуючись з висновком атестаційної комісії, звернулася зі скаргою до Голови апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Згідно протоколу АК ПР № 1 ОП № 15.00004621.0027790 від 11.03.2016 скарга була відхилена (6- за, 0 проти): «не володіє теоретичними знаннями та професійними якостями, не мотивована».

Як вбачається з розділу IV атестаційного листа слідчого Малиновського відділу поліції м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1, 26.02.2016 року за результатами атестування ОСОБА_1, атестаційною комісією ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області внесено висновок: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області позивачку ознайомлено 02 березня 2016 року, про що свідчить її підпис із застереженням «з результатом атестування не згодна».

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивачка звернулася з даним позовом до суду про його скасування.

Суд погоджується з правовою позицією позивача в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення АК ГУНП в Одеській області за результатами атестування 26.02.2016 з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_10 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 5) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обовязковим для виконання. Таким чином, АК № 5 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 5 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивачки 26.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_10 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Судом встановлено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №5 не розміщувалися.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №5 було сформовано ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі ОСОБА_10 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи ОСОБА_1 під час проведення її атестації 26.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Позивачка в адміністративному позові наголошує, що 26.02.2016 року перед початком проведення атестації її не було повідомлено персональний склад АК № 5, що в свою чергу не давало можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. Суд вважає, що така позиція позивача цілком обґрунтована з огляду на наступне.

Так, на офіційному сайті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 5 від 26.02.2016 року ОП №15.00003979.0027790 відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 5 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_10 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивачки АК № 5 (під час проходження нею атестації 26.02.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_10 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходила з серпня 1997 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Розслідує в складі СОГ тяжкі, особливо тяжкі та резонансні злочини. Має добрі показники в роботі та досвід розслідування кримінальних проваджень різних категорій. Своєчасно розробляє слідчі версії. Грамотно і своєчасно застосовує тактико-криміналістичні засоби і методи в ході розслідування кримінальних проваджень. Забезпечує доручену ділянку роботи. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполеглива досягненні поставлених завдань. Критику і зауваження на свою адресу сприймає правильно, прагне до усунення недоліків. Порушень дисципліни та законності не припускає. У стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброю, прийоми рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна. У побуті скромна. Віддана службі українському народові. Згідно висновку прямого керівника займаній посаді відповідає.

Таким чином, позивачка під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконувала функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обовязків. Проте вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією №5, а з чого зроблені негативні висновки стосовно ОСОБА_1 з протоколу від 26.02.2016р. та додатку до нього зрозуміти не виявляється можливим..

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Вказані норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України змістом норм вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційної комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, порушує права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З відомостей протоколу від 26.02.2016р. та додатку до нього «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді» (Додаток 1 до Відомості-Протоколу засідання АК №5 ГУНП в Одеській області) неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №5 при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на позивачку, під час проведення атестування.

Суд, оцінюючи докази за правилами ст.86 КАС України, в даній справі дійшов до переконання, що оціночні судження «нещирість», «немотивована» не підпадають під критерії, врахування яких згідно із п.16 Інструкції є обовязковим при прийнятті рішення стосовно поліцейського.

Так, цілком позитивний зміст атестаційного листа на ОСОБА_1 із висновком прямого керівника «відповідає займаній посаді», який свідчить про високий рівень повноти виконання ОСОБА_1 функціональних обовязків та показники службової діяльності, при тому, що атестаційний лист досліджувався АК №5, невмотивовано не врахований при проведенні атестування, перевагу надано критеріям оцінки, які взагалі не передбачені Інструкцією.

Отже оскаржуване рішення АК №5 ГУПН в Одеській області не відповідає вимогам пунктів 10, 15, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, є необґрунтованим та протиправним.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК №5 від 26.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00003979.0027790, підлягає задоволенню.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Разом з чим, суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні решти позовних вимог, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження того, що оскаржуване рішення АК №5 ГУНП в Одеській області потягло будь-які подальші правові наслідки, зокрема, у вигляді наказів, у тому числі наказу про звільнення, а також невиплаченого заробітку, тощо.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивачки, у звязку з чим дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

За таких обставин, позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області Атестаційна комісія №5 про визнання нечинним, протиправним, незаконним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області за результатами атестування 26.02.2016р., оформлене протоколом ОП №15.00003979.0027790 від 26.02.2016р., та зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно слідчого СВ Малиновського ВП м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань 551,21грн. судового збору на користь ОСОБА_1.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян