№ 58104297, 30.05.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1164/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: Танцюри К.О., Потоцької Н.В., Тарасишиної О.М.,

за участю секретаря Потурнак А.М.,

за участю сторін:

-позивача- Кулеша І.В.,

-представника відповідачів - Ращенко Є.М.(довіреність №08/ЦА від 16.03.2016р. та довіреність від 30.03.2016р. №20/464),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку),-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо внесення до списку поліцейських які підлягають атестуванню та проведення атестації ОСОБА_2, визнання незаконним та скасування рішення (висновку), що оформлене протоколом від 24.02.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2, з урахуванням уточненого адміністративного позову від 14.04.2016р.

В адміністративному позові позивач зазначив, що 07.11.2015р. він був призначений на посаду заступника начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області та на момент проведення атестації він працював на зазначеній посаді менше одного року. 23.11.2015р. Національною поліцією України був виданий наказ №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу поліції» відповідно до якого керівництвом структурних підрозділів Національної поліції України було доведено до відома всього особового складу необхідність реєстрації для проведення атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та проінформовано про те, що особи, які не зареєструвались у цій системі не зможуть продовжити службу в поліції. Позивач зазначив, що у зв'язку із цим, через підставу ймовірного звільнення у разі невиконання наказу Національної поліції України, він був вимушений зареєструватися у цій системі для проходження атестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного, на його думку, включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з атестаційною комісією ГУНП в Одеській області на 24.02.2016р. Після проходження співбесіди відповідно до атестаційного листа позивача атестаційною комісією було прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає такі дії відповідачів протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією ГУНП в Одеській області, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на постійній основі та відносно нього могло бути призначено проходження дострокової атестації лише з підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію". Крім того, позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії, а рішення атестаційної комісії є не вмотивованим, оскільки не зазначено чому саме позивач не може продовжити службу в органах Національної поліції України.

Ухвалою суду від 19.04.2016р. до участі у справі у якості відповідача було залучено Атестаційну комісію №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав викладених у запереченнях на адміністративний позов від 25.05.2016р., зазначивши що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування та на співбесіду. Представник відповідача також зазначав, що атестування позивача було проведено у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, що, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Також, представник відповідача зазначав, що позивача на підставі п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу ГУНП.

Представник відповідача Національної поліції України заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав викладених у запереченнях на адміністративний позов від 12.04.2016р., зазначивши що ОСОБА_2 проходив службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та Національною поліцією України не проводилась атестація позивача. Враховуючи викладене, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Представник Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області повідомлявся про день та час слухання справи, однак у судове засідання не з'явився.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_2 відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області Г.Лорткіпанідзе №37о/с від 07.11.2015р. згідно п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" був призначений на посаду заступника начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» (а.с.105)

Тобто, позивач проходить службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачами - Національною поліцією України та її територіальним органом Головним управлінням Національної поліції в Одеській області щодо проходження служби згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач - Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб були визначені та урегульовані Законом України від 20.121990 р. № 565-ХІІ "Про міліцію".

Відповідно до ст.18 Закону України "Про міліцію" було встановлено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

02.07.2015р. Верховною Радою України було прийнято Закон України "Про Національну поліцію". Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Також, з дня набрання чинності вказаного Закону втрачає чинність Закон України "Про міліцію".

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06.08.2015р. (випуск №141-142), Закон набрав законної сили з 07.11.2015р., окрім вищевказаних норм.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", 07.11.2015р. був призначений на посаду заступника начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

Як свідчать матеріали справи, наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ЛорткіпанідзеГ. від 29.01.2016р. №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1416 було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016р. (а.с.66).

Цим наказом зобов'язано утворити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10, розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016р. №285 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Одеській області, зокрема атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області. Так, затверджений персональний склад Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області у кількості 4 осіб: голова комісії - підполковник поліції Савєльєв Олег Станіславович, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; Жбанков Леонід Леонідович, представник громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки»; Парастюк Олена Олександрівна, представник ГО «Цивільний фронт»; секретар комісії - Шокун Ілля, інспектор Управління патрульної поліції у м.Київ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.(а.с.101-103)

Як свідчать матеріали справи, 15.02.2016р. відносно позивача на підставі наказу від 29.01.2016р. №133 складений атестаційний лист (а.с.70). В атестаційному листі від 15.02.2016р. зазначено, що ОСОБА_2, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, відповідальний і дисциплінований керівник. В атестаційному листі наведені дані його роботи за період з 07.11.2015р. по 09.02.2016р. Атестаційний лист підписаний заступником начальника слідчого управління ГУНП в Одеській області, підполковником Мартиновим О.М. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний тимчасово виконуючим обов'язки заступника начальника ГУНП в Одеській області - начальником слідчого управління, капітаном міліції Пантелеєвим С.М.

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 44/60, професійне тестування 38/60".

Згідно з протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. на засіданні Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії - Савєльєв О.С., секретар - Шокун І.П. та 2 члена комісії: Жбанков Л.Л., Парастюк О.О. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.(а.с.62)

У зазначеному протоколі вказано, що членами Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісії №4 ГУНП в Одеській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2., з яким він ознайомлений 02.03.2016р. (а.с. 71).

09.03.2016р. ОСОБА_2 подав до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 скаргу на висновок Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області, в якій просив його скасувати (а.с.21).

Згідно з протоколом від 11.03.2016р. засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 членами комісії відхилено скаргу ОСОБА_2 (а.с. 63).

Відповідно до ст.60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає безпідставним посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Аналіз правової норми - пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 р. №37 о/с відносно ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 з 07.11.2015р. проходить службу на вказаній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

При цьому, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ тимчасово виконуючого обов'язки Головного управління Національної поліції в Одеській області Лорткіпанідзе І. від 29.01.2016р. №133 про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому структурних підрозділів не було.

Наказ від 29.01.2016р. №133 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону. На цю мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках. Так, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016р., атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015р. та у займаній посаді атестується вперше, у зв'язку з чим суд приходить висновку, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" для призначення атестації позивача не було.

При цьому, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012р. по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015р. по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року №37о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що підстави для проведення атестації ОСОБА_2 були відстутні, та, відповідно, неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника Головного управління Національної поліції в Одеській області у письмових запереченнях, що ОСОБА_2 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2015р. №133 атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів.

Виконання позивачем наказу не є свідченням правомірності дій Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Враховуючи викладене та відсутність підстав для проведення атестації ОСОБА_2, суд приходить висновку про наявність підстав для задоволення його позовних вимог про визнаня протиправними дій Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до атестаційного листа відносно позивача за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 38 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 44 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 82 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1)займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 24.02.2016р. засідання Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність у протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 24.02.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо заступника начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.4 Розділу ІІІ Інструкції передбачено, що член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення. Позивач у ході судового розгляду справи зазначав, що склад атестаційної комісії йому оголошено не було, доказів того, що позивачу було забезпечене право заявити відводи складу комісії, у разі їх наявності, шляхом оголошення її складу до суду не надано.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб'єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції можуть порушити права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997р. по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997р. по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлене протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_2 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд вважає, що рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_2 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправними дій Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо внесення до списку поліцейських які підлягають атестуванню задоволенню не підлягають, оскільки під час офіційного з'ясування обставин справи судом не встановлено прийняття відповідачами такого рішення щодо затвердження конкретного списку поліцейських із зазначенням їх прізвища, імені та по батькові, які підлягають атестуванню, до якого було включено ОСОБА_2

Крім того, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2, оскільки відповідні дії щодо проведення атестації позивача здійснювались безпосередньо Головним управлінням Національної поліції в Одеській області та атестаційною комісією №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, а не Національною поліцією України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.11,158-163,167, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Скасувати рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00003747.0028478 від 24.02.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_2 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 30.05.2016р.

Суддя К.О. Танцюра

Суддя Н.В. Потоцька

Суддя О.М. Тарасишина