Постановление суда № 45867594, 23.06.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/2876/14-к 23.06.2015 23.06.2015 23.06.2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Фаріонової О.М. Івченко О.М. Кваші С.В.

за участю секретарів: Ястреби С.С., Білика Є.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013160040007168

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, а також їх захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року у відношенні

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, уродженки м. Києва, мешканки АДРЕСА_1, зареєстрованої в АДРЕСА_2 одруженої, не працюючої, не судимої згідно ст. 89 КК України,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 дня народження, уродженця хутора Червона батарея, Кримського району, Краснодарського краю, Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_3, непрацюючого, одруженого, раніше судимого:

1- 12 жовтня 2000 року Мінським районним судом м. Києва за ст.ст. 81 ч.2, 208 КК України /редакція 1960 року/ до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 22.08.2003 року за відбуттям строку;

2- 30 травня 2006 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 14.04.2008 року умовно-достроково на 10 місяців 24 дні;

3- 15 липня 2010 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до 3 років та 2 місяців позбавлення волі, звільненого 05.04.2012 року умовно - достроково на 11 місяців 9 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор Лук'янова Г.О.

потерпілі ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_5

захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7

Короткий зміст вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбачених ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у зв'язку із недоведеністю вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв'язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Іншими учасниками судового провадження вирок не оспорюється.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року ОСОБА_5 визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України, та їй призначено покарання:

- за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ст. 115 ч. 2 п.12 КК України до позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців.

ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3, ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України, та призначено покарання:

- за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ст. 115 ч. 2 п.12 КК України до позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років та 6 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь держави 14405 грн. за проведення експертиз.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги:

Обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що ні він, ні ОСОБА_5, не вчиняли вбивство ОСОБА_10

Посилаючись на дані судово-медичної експертизи, вважає, що смерть потерпілого наступила ІНФОРМАЦІЯ_3 року. Проте, як зазначає апелянт, в цей день його та ОСОБА_5 в м. Миколаєві не було, та просить врахувати дані роздруківки телефонного оператора «МТС», які суд, на думку апелянта, взагалі не прийняв до уваги.

Вважає, що судом невірно встановлені фактичні обставин справи, без врахування наданих ним пояснень, а саме: в суді він стверджував про відсутність у нього та дружини ножа при перебуванні в м. Миколаєві, а була лише відкривачка з коричневою ручкою, але ж судом ці пояснення викривлені; 17.12.2013 року вони вранці познайомилися не з потерпілим, а з іншою особою на ім'я ОСОБА_11. Не враховані його пояснення про мету прибуття в м. Миколаїв - розкопати металеве корито в мкр.Тернівка.

Апелянт зазначає про безпідставність ненадання до суду основного речового доказу - джинсових брюк його дружини. Оспорює, що на вилучених саме цих брюках була кров потерпілого.

Вважає, що ці брюки підлягають огляду безпосередньо в судовому засіданні, і що в цій частині суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні відповідного клопотання.

На думку апелянта, не виключно, що потерпілий 20.12.2013 року підібрав залишки їх їжі, які в подальшому були знайдені біля місця вчинення злочину.

Просить врахувати, що в крові потерпілого виявлений етиловий спирт, але ж в крові у нього та ОСОБА_5 етиловий спирт не виявлений, що свідчить про те, що потерпілий вживав спиртні напої з кимось іншим.

Оспорює вину у вчиненні замаху на крадіжку кабелю. Зазначає, що з ОСОБА_5 лише ночували в трансформаторній підстанції.

Апелянт посилається на те, що обшук за його місцем проживання проводився без його участі і вилучені речі не опечатували. На думку апелянта, з матеріалів провадження не зрозуміло, звідки взялися темно-сині джинсові брюки з плямами крові, які вилучалися в ході обшуку за їх місцем проживання.

Зазначає, що слідча ОСОБА_12 в суді дала неправдиві показання, заявивши, що огляд джинсів проводила вже після експертизи, а саме після 27.12.2013 року, хоча за матеріалами кримінального провадження брюки з плямами крові були оглянуті 26.12.2013 року, що є порушення процесуального права щодо належності цього доказу.

Обвинувачена ОСОБА_5 стверджує, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, що вона та ОСОБА_4 вбивство ОСОБА_10 не вчиняли. Посилається на те, що смерть потерпілого настала ІНФОРМАЦІЯ_3 року, коли її та ОСОБА_4 в м. Миколаєві не було, що підтверджено довідкою ПрАТ «МТС Україна» про місцезнаходження абонента.

Стверджує, що 17.12.2013 року вона та ОСОБА_4 познайомилися з чоловіком на ім'я ОСОБА_11, ходили з ним на його місце, їли з ним. Наступного дня, 18.12.2013 року ОСОБА_11 не захотів з ними спілкуватися, і вони більше до лісосмуги не поверталися.

Зазначила, що вона та ОСОБА_4 були фактично затримані 24.12.2013 року, хоча протокол про затримання складений 26.12.2013 року, і два дні до її чоловіка працівники міліції застосовували незаконні методи слідства, а саме фізичний та психологічний вплив, примушували до дачі показань про визнання вини у вчиненні вбивства.

Стверджує, що на її брюках не могло бути слідів крові.

Оспорює вину у вчиненні замаху на крадіжку кабелю. Зазначає, що з ОСОБА_4 лише ночували в трансформаторній підстанції. Зазначила, що 19 грудня 2013 року вона та ОСОБА_4 не мали наміру на вчинення крадіжки кабелю, а лише хотіли переночувати в трансформаторній будці. 20.12.2013 року її та чоловіка випустили з райвідділу зранку. В подальшому вона продала належний їй телефон та вони поїхали на вокзал, звідки ввечері відправились потягом додому. З потерпілим в цей день не спілкувались та його не бачили.

Захисник ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_4 незаконно дві доби знаходилися у райвідділі міліції, до 26.12.2013 року. Крім того, під тиском працівників мілійції вони їздили зі слідчим для проведення огляду місця події, та проводились інші слідчі дії, без участі захисника, що є порушенням права на захист.

Проте, суд першої інстанції не надав оцінки цим обставинам, так як відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 27.12.2013 року у ОСОБА_4 виявлені тілесні ушкодження, що вказують на незаконні методи слідства з боку правоохоронних органів та порушення права на захист.

Посилається на неврахування судом висновків судово-медичної експертизи трупу потерпілого стосовно часу смерті потерпілого. Як зазначає апелянт, за його розрахунками, смерть потерпілого настала 21.12.2012 року між 15 та 16 годинами, але ж в цей час обвинувачені були в Новобузькому районі, про що свідчить роздруківка їх телефонних переговорів.

На думку апелянта, суд не надав об'єктивної оцінки щодо обставин виявлення крові потерпілого на джинсах ОСОБА_5, а тому вважає цей доказ сумнівним.

Зазначає, що в суді першої інстанції також не звернув увагу на те, що ОСОБА_5 була вдягнена в пальто, яке закривало її коліна, що підтверджується відеозаписом із супермаркету «Путьовий», а кров потерпілого була встановлена вище колін на джинсах ОСОБА_5

Апелянт не згоден із висновками суду щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, так як кримінальне провадження розслідувано не уповноваженою особою, замах на злочин був вчинений в Центральному районі м. Миколаєва, а прокурором підслідність не визначалась.

Захисник ОСОБА_7 посилається на неврахування судом висновків судово-медичної експертизи №2870, з яких, на думку апелянта, можна зробити висновок, що смерть ОСОБА_10 наступила ІНФОРМАЦІЯ_3 року у проміжок часу приблизно з 9 години по 15 годину.

Посилаючись на дані роздруківок ПрАТ «МТС Україна», зазначає, що ОСОБА_5 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 року знаходилися в іншому місці - у с. Жовтневе, Новобузького району Миколаївської області, що свідчить про наявність у обвинувачених алібі.

Зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у клопотанні про допит експерта ОСОБА_13, яка проводила судово-медичну експертизу, з метою встановлення та уточнення часу смерті ОСОБА_10

Вказує, що під час судового розгляду досліджено протокол огляду предмета від 26.12.2013 року /а.с. 128 т.2/, відповідно до якого оглянуто брюки джинсові синього кольору, вилучені в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_4, на яких виявлено плями бурого кольору, а в судовому засіданні слідча ОСОБА_12 пояснила, що складала зазначений протокол та проводила огляд джинсів не 26.12.2013р., а іншого дня, при цьому, вона не пам'ятає дати та часу проведення вказаної процесуальної дії. Тому цей доказ вважає недопустимим.

Вважає безпідставними висновки суду щодо винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, оскільки ці висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими судом.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

19 грудня 2013 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_14 та ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою, шляхом зламу замка дверей, проникли на охоронювану територію трансформаторної підстанції № 1090, яка знаходиться по вул. Ульянових, 84 в м. Миколаєві, звідки таємно намагались викрасти електричний кабель загальною вартістю 1000 грн., що належить ФОП «ОСОБА_9.». Але, з причин, що не залежали від їх волі, не виконали всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, так як були затримані в приміщенні трансформаторної підстанції співробітниками охорони.

В період часу з 20 грудня 2013 року по 21 грудня 2013 року, точний час та дата вчинення кримінального правопорушення не встановлена, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи в лісосмузі «Дубки», що розташована в м.Миколаєві, між вул. Космонавтів та вул. Турбінна, діючи за попередньою змовою між собою, під час раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10, вчинили умисне вбивство останнього, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_4, нанесли йому декілька ударів невстановленим тупим предметом в область голови, внаслідок чого спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді черепно-мозкової травми.

Після чого, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця та бажаючи настання смерті потерпілого, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування ножа нанесли ОСОБА_10 не менше 4 ударів в область шиї, які були спрямовані на глибоке перерізання шиї (до шийного хребця) та призвели до смерті потерпілою від крововтрати через короткий проміжок часу. Крім того, під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10, обвинувачені невстановленим тупим твердим предметом вибили потерпілому два зуби. Після вбивства ОСОБА_10, з метою приховати вчинений, злочин ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підпалили труп потерпілого, та з місця вчинення злочину втекли.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також їх захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримку поданих апеляційних скарг, заперечення прокурора та потерпілої ОСОБА_8, які вважали подані апеляційні скарги необґрунтованими та просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням захисника ОСОБА_7 повторно, в межах заявленого клопотання, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитавши свідків, вивчивши додатково надані матеріали, та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За епізодом обвинувачення від 19 грудня 2013 року.

Вина ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених судом, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вину не визнали та стверджували, що не мали наміру на таємне викрадення чужого майна.

Зокрема, ОСОБА_4 пояснив, що 19.12.2013 року він разом з ОСОБА_5 у вечірній час в м. Миколаєві на вул. Ульянових знайшли приміщення теплоелектростанції, де вирішили заночувати. Замки в дверях були зірвані, тому вони подумали, що до цього приміщення вхід вільний. Через деякий час вони були затримані працівниками міліції і доставлені до Центрального РВ м. Миколаєва. Не заперечував, що у них була сокира, але цією сокирою вони не пошкоджували кабель.

Обвинувачена ОСОБА_5 надала аналогічні пояснення та не заперечувала, що вона викинула сокиру, коли приїхали працівники міліції, щоб їх не підозрювали в крадіжці кабелю.

Проте, доводи апелянтів про недоведеність обвинувачення в цій частині, позбавлені підстав з огляду на наступне.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що, що на момент замаху на крадіжку він був власником території та будівлі, в якій розташовано приміщення підстанції по вул. Ульянових, 84, в м.Миколаєві. Вказану підстанцію він здавав в оренду «Теплокомуненерго», яка постачає енергію для нагрівання міської котельні та подачі тепла в мікрорайон «Північний». Підстанція являє собою закрите приміщення без доступу сторонніх осіб.

19 грудня 2013 року пізно ввечері йому повідомили, що до приміщення підстанції проникло двоє невідомих - чоловік і жінка, які перерубали кабель, чим пошкодили його та внаслідок чого припинилося теплопостачання до мікрорайону. Коли він вранці наступного дня прибув до підстанції, то побачив, що в приміщенні були розібрані комплектуючі трьох щитових, пошкоджений кабель та зламано три замка на вхідних дверях. Пошкоджений кабель відновили представники теплокомуненерго, оскільки необхідно було терміново подавати тепло у будинки. Щитові він не поновлював, оскільки вони не використовувалися підприємством, але були в робочому стані. Сума збитків склала 1000 грн. (вартість кабелю).

Ці показання ОСОБА_9 співпадають з даними, викладеними ним в усній заяві про вчинений злочин на належному йому об'єкті. Хоча в заяві зазначено про вчинення замаху на крадіжку 19.03.2014 року, але при апеляційному розгляді усунені розбіжності, та з показань потерпілого та свідка ОСОБА_16 слідує, що при прийнятті заяви допущена в цій частині описка, оскільки злочин вчинений 19.12.2013 року (т.2 а.с.143).

Показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17, який пояснив, що він був відповідальним за електрогосподарство в ПП Бондаренко. Об'єкт подавав енергію на підігрів міської котельні. Підстанція розташована в одній із будівель. Вхід до приміщення ізольований. 19.12.2013 року біля 20-30 - 21-00 годин йому повідомив диспетчер «Теплокомуненерго»,, що на котельні, яка обігрівається за рахунок їх підстанції, зникло електричне постачання. Після цього він по телефону викликав ремонтну бригаду та направився на об'єкт. Прибувши на підстанцію, вони побачили, що замки на дверях зірвано. Зайшовши до приміщення, виявили перерубаний кабель, розібрані щитові із зірваними пломбами. При подальшому огляді в приміщенні за щитовою вони виявили подружжя ОСОБА_5, при цьому він бачив, що ОСОБА_5 викинула сокиру в сторону, а чоловік находився рядом з перерубаним кабелем. Про виявлене повідомили до райвідділу.

Показання ОСОБА_17 підтверджуються його заявою, відповідно до якої останній звернувся до райвідділу міліції з повідомленням про вчинений злочин двома особами (т.2 а.с.139).

Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 (працівники «Теплокомуненерго»), підтвердили показання свідка ОСОБА_17 та в суді першої та апеляційної інстанції пояснили, що 19.12.2013 року в нічний час за викликом диспетчера виїхали на підстанцію, оскільки припинилося теплопостачання, для усунення пошкоджень. На підстанції вони виявили ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були затримані на місці злочину за підозрою у замаху на крадіжку кабелю. Для відновлення подачі тепла кабель негайно відремонтували за рахунок «Теплокомуненерго».

Свідок ОСОБА_21 (міліціонер служби охорони УМВС України в Миколаївській області) пояснив, що 19.12.2013 року о 22.45 год. отримав виклик, що по вулиці Ульянових, 84 в місті Миколаєві мкр. «Північний» сторонні особи намагалися викрасти кабель. По приїзду на місце, він разом з працівниками теплокомуненерго в приміщенні виявили подружжя ОСОБА_5, які перерубали кабель, у них була сокира. В подальшому ОСОБА_5 були доставлені до Центрального РВ, про що складено відповідний рапорт.

Показання ОСОБА_21 співпадають з даними, викладеними в його рапорті від 19.12.2013 року, згідно яким ОСОБА_5 були затриманні за підозрою у вчинення замаху на крадіжку кабелю у приміщенні підстанції (т.2 а.п.138).

Відповідно до протоколу огляду місця події, підстанція розташована в глибині території із будівлями, крім того вона розташована в одному із приміщень і вільно потрапити до приміщення підстанції не можливо (т.3,а.п.1-11).

Згідно даним журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Центрального РВ, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були доставлені до Центрального РВ 19.12.2013 року о 23-36 годин та були відпущені 20.12.2013 року о 02:30 (т.2, а.п.140-142).

Не заслуговують на увагу твердження апелянтів, що вони не мали наміру на здійснення крадіжки, так як ці доводи спростовуються вищенаведеними показаннями потерпілого та свідків, згідно яким обвинувачені не лише знаходилися в приміщенні, а й перерубали кабель, та при їх виявлені намагалися позбутися знаряддя злочину - сокири, і своїми діями вони пошкодили кабель, внаслідок чого було припинено теплопостачання.

Хоча сокира як речовий доказ не приєднаний до кримінального провадження та в ході досудового слідства не прийнято заходів для встановлення, де вона перебуває, однак є достатні підстави вважати, що кабель перерубали саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які не заперечували, що мали сокиру, хоча стверджували, що наявною у них сокирою кабель перерубали не вони.

Однак ці твердження обвинувачених також спростовуються вищенаведеними показаннями свідків, згідно яким, при зупиненні подачі тепла 19.12.2013 року в районі «Північний», оператор котельні негайно повідомив працівників теплокомуненерго, які в короткий проміжок часу приїхали на підстанцію та затримали там саме подружжя ОСОБА_5. При цьому інших осіб, крім ОСОБА_5, виходячи із часу знеструмлення району та прибуття працівників, не було.

Посилання захисника ОСОБА_6 на порушення підслідності кримінального провадження є голослівними, оскільки як вбачається з постанови про об'єднання матеріалів досудових розслідувань, прокурор відповідно до ст.ст.216-218 КПК України на законних підставах об'єднав два кримінальних провадження відносно ОСОБА_5 та визначив їх підслідність, доручивши розслідування СВ Ленінському РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області (т.2 а.с.135-136).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, вірно кваліфіковані за ч. 3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Дії обвинуваченої ОСОБА_5 кваліфіковані судом як вчинення замаху на крадіжку, з проникнення до приміщення, за попередньою змовою, за ознакою повторності.

Однак, в її діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність, оскільки її судимість за вироком від 15 липня 2010 року погашена. Тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню.

За епізодом обвинувачення в умисному вбивстві ОСОБА_10

Згідно пред'явленому обвинуваченню, яке суд визнав доведеним, в період часу з 20 грудня 2013 року по 21 грудня 2013 року, точний час та дату встановити не представилось можливим, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи в лісосмузі «Дубки», що розташована в м. Миколаєві, між вул. Космонавтів та вул. Турбінна, діючи за попередньою змовою між собою, під час раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10, вчинили умисне вбивство останнього. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 нанесли потерпілому декілька ударів невстановленим тупим предметом в область голови, внаслідок чого спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді черепно-мозкової травми. Після чого, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця та бажаючи настання смерті потерпілого, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування ножа нанесли ОСОБА_10 не менше 4 ударів в область шиї, які були спрямовані на глибоке перерізання шиї (до шийного хребця) та призвели до смерті потерпілою від крововтрати через короткий проміжок часу. Крім того, під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 обвинувачені невстановленим тупим твердим предметом вибили потерпілому два зуби.

Після вбивства ОСОБА_10, з метою приховати вчинений злочин, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підпалили труп потерпілого, та з місця вчинення злочину втекли.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що труп ОСОБА_23 був виявлений 22 грудня 2013 року о 15:40 в лісосмузі «Дубки», розташованій по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, на відстані приблизно 100 м в бік вулиці Турбінна, про що свідчить рапорт слідчого (т.1, а.п. 138).

Згідно протоколу огляду трупа від 22.12.2013 року труп був частково обгорілий з ознаками насильницької смерті, вкритий обгорілою ковдрою красного кольору, в обвугленому одязі (т.1, а.п. 139-144).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2870 від 28.01.2014 року, смерть ОСОБА_10 настала внаслідок колото-різаного поранення шиї з пошкодженням судинно-нервово-м'язового пучка зліва і гострої зовнішньої кровотечі, яка настала внаслідок цього.

При судово-медичному дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів у м'які тканини голови в лівій скронево-тім'яній області; крововиливу під тверду мозкову оболонку в області правої скроневої частки (близько 10мл); 2-х крововиливів під павутинну оболонку на верхньо-зовнішньої поверхні лівої тім'яної частки, на зовнішньо - нижньої поверхні правої скроневої частки; вираженого обгорання шкірних покривів голови, обличчя, шиї, тулуба і кінцівок по передній і лівій боковій поверхнях, частково правій боковій поверхні тулуба, розтріскування шкірних покривів в області живота, бокових та передніх поверхонь стегон, передній і зовнішньої поверхні правої гомілки, місцями відсутності шкірних покривів до рівня кістки в області кистей рук; відсутності правих верхніх різців; рани у верхній третині шиї на рівні верхнього краю щитовидного хряща по передній з переходом на бічні поверхні шиї; пошкодження м'яких тканин шиї по передній з переходом на бічні поверхні шиї , судинно-нервово-м'язового пучка ( грудино-ключично-соскоподібного м'яза, зовнішня і внутрішня сонні артерії, внутрішня яремна вена, блукаючий нерв ) зліва, навколохребцевих тканин зліва, тіла 2-го шийного хребця зліва; ділянки забиття речовини головного мозку в правій скроневій частці.

Морфологічні особливості, характер і форма пошкодження в області шиї у вигляді рани у верхній третині шиї на рівні верхнього краю щитовидного хряща по передній з переходом на бічні поверхні шиї, пошкодження м'яких тканин шиї по передній з переходом на бічні поверхні шиї, судинно-нервово-м'язового пучка зліва, навколохребцевих тканин зліва, тіла 2-го шийного хребця зліва, а саме звивиста щелевидна форма, рівні краї, гострі кінці, наявність додаткового надрізу по верхньому краю, 4-х насічок у правого кінця рани, ранового каналу, свідчать про те, що дане пошкодження утворилося незадовго до настання смерті від не менш 4-х впливів якогось плоского колючо-ріжучого предмета, що має гостру кромку, не виключено типу клинка ножа. За ступенем тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть, і знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю.

Тілесні ушкодження в області голови у вигляді крововиливу в м'які тканини голови в лівій скронево-тім'яній області, крововиливу під тверду мозкову оболонку в області правої скроневої частки, 2-х крововиливів під павутинну оболонку на верхньо-зовнішній поверхні лівої тім'яної частки, на зовнішньо-нижньої поверхні правої скроневої частки, ділянки забиття речовини головного мозку в правій скроневій частці утворилися від дії тупих твердих предметів незадовго до настання смерті. За ступенем тяжкості дані ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, та в даному випадку в причинному зв'язку зі смертю не перебувають.

Тілесні ушкодження у вигляді відсутності правих верхніх різців із незрощенням лунок і наявністю крововиливів в слизову ясен по краю лунок утворилися від дії тупого твердого предмета незадовго до настання смерті. За ступенем тяжкості, стосовно до живих осіб, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я і в причинному зв'язку зі смертю не перебувають.

Тілесні ушкодження у вигляді вираженого обгорання шкірних покривів голови, обличчя, шиї, тулуба і кінцівок по передній і лівій бічній поверхнях, частково правій бічній поверхні тулуба, розтріскування шкірних покривів в області живота, бічних і передніх поверхонь стегон, передній і зовнішньої поверхні правої гомілки, місцями відсутності шкірних покривів до рівня кістки в області кистей рук утворилися від дії високої температури в результаті опіку полум'ям. Відсутність набряку, гіперемії, міхурів навколо ділянок, відсутність накладень кіптяви в порожнині рота і просвітах трахеї і бронхів вказує на те, що дані ушкодження є посмертними і судово-медичній оцінці не підлягають.

Тілесних ушкоджень, характерних для боротьби або самооборони, які свідчать про надання ОСОБА_10 фізичного опору в момент зазіхання на його життя і здоров'я, не виявлено (т.1 а.с.172-177).

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вину у вчиненні вбивства не визнали ні під час досудового слідства, ні при розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції.

Зазначали, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, в ході досудового слідства допущено порушення їх права на захист, застосовані незаконні методи ведення слідства та допущено нелюдське поводження до них з боку працівників міліції під час незаконного затримання в період з 25 грудня 2013 року з 06:51 до оформлення протоколу затримання, датованого 26 грудня 2013 року.

Будь-яких очевидців вчиненого злочину органи досудового розслідування не встановили.

Отже, обвинувачення щодо характеру та локалізації заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, часу, мотиву та способу вчинення вбивства, ґрунтується лише на даних судово-медичної експертизи.

Хоча обвинувачені заперечували свою причетність до вбивства ОСОБА_10, та взагалі знайомство з ним, і будь-яких очевидців вчинення вбивства органами досудового слідства не встановлено, але ж в обвинуваченні вказаний мотив злочину - на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10, зазначена роль кожного з обвинувачених у вчиненні цього злочину, а саме, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 нанесли потерпілому декілька ударів невстановленим тупим предметом в область голови, потім за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування ножа нанесли ОСОБА_10 не менше 4 ударів в область шиї, які були спрямовані на глибоке перерізання шиї (до шийного хребця) та призвели до смерті потерпілого від крововтрати, а також що обвинувачені невстановленим тупим твердим предметом вибили потерпілому два зуби, а потім обидва підпалили труп потерпілого, та з місця вчинення злочину втекли.

Таким чином, висновки органу досудового слідства та суду першої інстанції щодо мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, форми вини, ролі обвинувачених, їх дій, тобто обставин, які відповідно до вимог ст. ст. 91, 92 КПК України підлягають доказуванню та обов'язок доказування яких покладається на слідчого та прокурора, ґрунтуються лише на припущеннях, та при апеляційному розгляді не доведені, з огляду на наступне.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що 17.12.2013 року о 7 годині вони приїхали з с. Жовтневе Новобузького району, де мешкають, до м. Миколаєва, з метою назбирати металолом. У дворах, що поряд із лісосмугою парку «Дубки», познайомилися із невідомим чоловіком на ім'я «ОСОБА_11», який мав зріст 160-165 см, вік 25 років, чорне волосся та бороду, худорлявий, був особою без певного місця проживання, у лісосмузі мав ліжко. ОСОБА_11 розповів їм, що він з м. Херсону та перебуває у розшуку. Вони разом з цим чоловіком вживали продукти харчування, готували на вогнищі їжу та розпивали спиртні напої. Сварок та конфліктів між ними не було.

Потерпіла ОСОБА_24 при апеляційному розгляді пояснила, що її син - потерпілий ОСОБА_24 ОСОБА_25, був за віком 33 роки, і що прикмети, які назвав ОСОБА_4 щодо особи на ім'я ОСОБА_11, не співпадають даним щодо зовнішнього виду її сина, який мав зріст 178 см, був без бороди. Син не міг мати якесь ліжко в парку, чи там мешкати, оскільки мав постійне місце проживання, кожного дня вранці уходив з дому та кожного вечора повертався додому, вона здійснювала за сином нагляд. Крім того, потерпіла пояснила, що оскільки її син виносив речі із дому, то коли вона зранку кожного дня уходила на роботу, він теж ішов із дому і кожного дня увечері повертався в квартиру. У разі її від'їзду, син постійно перебував у квартирі закритим, та за ним приглядала сусідка. В період з 09.12.2013 до 17.12.2013 року включно вона була у відрядженні, і увесь цей час син був вдома закритим. Вже 18 та 19 грудня 2013 року ОСОБА_10 уходив з дому та ввечері повертався, а 20 грудня 2013 року приблизно о 06:40 разом з нею вийшов з квартири і більше додому не повернувся.

Отже, проаналізувавши показання обвинувачених та потерпілої, встановлено, що 17 грудня 2013 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 познайомилися з іншою особою, як стверджують обвинувачені, а не з потерпілим ОСОБА_10, оскільки останній перебував вдома і був зачинений у квартирі.

Органи досудового слідства не встановили особу на ім'я ОСОБА_11, про яку зазначали обвинувачені, а матеріали кримінального провадження не містять дані, які б свідчили, що ці доводи обвинувачених взагалі перевірялися.

Також при проведенні досудового розслідування не з'ясовано, коли саме покинув місце проживання потерпілий ОСОБА_10, його коло знайомств, з ким він спілкувався і де зазвичай перебував в період часу, коли залишав постійне місце проживання.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2870 від 28.01.2014 року, ступінь проявів трупних явищ свідчить про те, що з моменту смерті і до дослідження трупа пройшло близько 1,5-2 доби. Враховуючи дані протоколу огляду трупа, з моменту смерті потерпілого до моменту його виявлення пройшло близько 1- доби.

Як свідчать дані, вказані у висновку зазначеної експертизи, судово-медична експертиза розпочата о 09:10 23.12.2013 року, та згідно протоколу огляду трупу від 23.12.2013 року, цей огляд проводився з 10:00 до 12:10 (т.1, а.п. 172-177).

Отже, з цих висновків слідує, що смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 року.

Але, обвинувачені мають беззаперечне алібі, оскільки приблизно о 21 годині 20.12.2013 року вони уїхали з м. Миколаєва та постійно перебували за місцем постійного проживання в с. Жовтневе Новобузького району Миколаївської області до фактичного їх затримання працівниками міліції, яке відбулося 25.12.2013 року о 06:51, що підтверджується даними роздруківок телефонних розмов ОСОБА_5 по належному їй мобільному телефону, вилученому при її затриманні (т.2, а.п. 126,127, т.3, а.п. 47-48).

Між тим, при апеляційному розгляді судово-медичний експерт ОСОБА_13 уточнила висновки судово-медичної експертизи, зазначивши, що з урахуванням дії зовнішніх факторів на тканини трупу, з моменту смерті і до дослідження трупа пройшло близько, але не менш ніж 1,5-2 доби.

Відповідно до призначеної апеляційний судом додаткової судово-медичної експертизи, експерт дійшов висновку, що настання смерті ОСОБА_10 20 грудня 2013 року не виключається. З урахуванням дії зовнішніх факторів на тканини трупу, експерт дійшов висновку, що з моменту смерті і до дослідження трупа пройшло близько-не менш ніж 1,5-2 доби (нижня межа, коли могла настати смерть потерпілого), але може бути і більше, не виключно до 2,5-3 діб (т.4,а.п.57-60).

Перевіривши доводи обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, а також їх захисників при апеляційному розгляді про те, що 20 грудня 2012 року обвинувачені не були на місці виявлення трупу та не вчиняли вбивство ОСОБА_10, апеляційний суд дійшов висновку, що органами досудового слідства, а також прокурором не спростовані ці доводи.

Зокрема, обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що 20.12.2012 року вранці їх відпустили з Центрального РВ, вони пішки спочатку дійшли до Центрального ринку, потім направились трамваєм до вул. Кірова, після повернулися до ринку «Колос» на пр. Миру, де продали телефон, потім йшли пішки в напрямку залізничного вокзалу, де відпочивали на лавочках в районі воєнкомату, приблизно о 20 годині були вже на вокзалі, де працівники ППС перевіряли їх документи, а о 21 годині 20.12.2013 року залишили м.Миколаїв, направившись на потягу додому у с.Жовтневе Новобузького району Миколаївської області, куди прибули приблизно о 00:30 21.12.2013 року, та перебували вдома до моменту їх затримання працівниками міліції.

Як встановлено судом, в нічний час з 19 на 20 грудня 2013 року обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували в Центральному РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, про що свідчать дані журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до райвідділу про те, що обвинувачені були доставлені 19.12.2013 року о 23-36 годин та відпущені 20.12.2013 року о 02:30 (т.2, а.п.140-142).

Згідно даним роздруківки телефонних розмов, обвинувачені 20.12.2012 року перебували у Ленінському районі м. Миколаєва до 20:33, зокрема, в районі базових станцій МТС, розташованих по вул. Кірова, 240 а, (12:45, 12:46), потім в районі пр. Миру, 2 а, тобто в районі ринку «Колос» (14:05, 14:07), в районі автовокзалу «Миколаїв» (14:28, вул. М. Василевського) та в районі Ленінського РВ ММУ УМВС України та Ленінського РВК, розташованих по вул. 12 Повздовжня (20:32, 20:33).

Допитана судом свідок ОСОБА_26 підтвердила, що 20.12.2013 року після обіду на ринку «Колос» по пр. Миру в м. Миколаєві у ОСОБА_5 придбала мобільний телефон «Самсунг», та сфотографувала її дані паспорту.

В ході досудового розслідування не встановлено будь-яких достовірних даних про перебування ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в парку «Дубки», який розташований в м. Миколаєві між вул. Космонавтів та вул. Турбінна, а є об'єктивні дані на підтвердження того, що протягом 20 грудня 2012 року обвинувачені знаходилися на значній відстані від місця виявлення трупу ОСОБА_10

Таким чином, дані роздруківок телефонних розмов обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 свідчать на їх користь, а їх пояснення про те, що вони взагалі не знали ОСОБА_10, його не вбивали, та 20 та 21 грудня 2013 року не перебували на місці вчинення вбивства, не спростовані.

Обвинувачені пояснювали, що 20.12.2013 року після 20 години вони на станції Миколаїв-Пасажирський очікували потяг, та їх паспортні дані перевіряли працівники ППС.

Але ж ці дані не перевірені, хоча орган досудового слідства міг перевірити, з'ясувати, в якому стані перебували обвинувачені, в якому вони були одязі, чи мав їх одяг сліди злочину, та інші питання, пов'язані з розслідуванням вбивства.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що в лісосмузі парку «Дубки» у них було місце, де вони іноді ночували, та мали там диванчик, але ж воно знаходилось на значній відстані від того місця, де вони 17.12.2013 року відпочивали з чоловіком на ім'я ОСОБА_11, розводили там вогнище, готували їжу та вживали спиртні напої, та не є місцем, де був виявлений труп.

Ці доводи не перевірені органом досудового слідства та не спростовані прокурором при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зокрема, обвинувачена ОСОБА_5 апеляційному суду пояснила, що до складання протоколу та її затримання, під час її незаконного утримання в Ленінському РВ в період 25-26.12.2013 року без складання протоколу затримання, її у відсутність захисника вивозили до лісосмуги «Дубки», де вона показала місце, де ночувала з ОСОБА_4, та де вони мали диванчик, пояснювала слідчому, що це не є місцем у лісосмузі, де вони відпочивали з ОСОБА_11, і не є місцем, де знайдений труп ОСОБА_10

В цій частині пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 підтвердила свідок ОСОБА_12 (слідча), яка апеляційному суду пояснила, що без участі захисника та за згодою ОСОБА_5, остання вивозилася у лісосмугу, де показала місце, в якому були виявлені якісь речі, старе крісло, але ж це місце не співпадало з тим місцем, де був виявлений труп ОСОБА_10

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать на користь обвинувачених.

Згідно матеріалів кримінального провадження, біля трупу ОСОБА_10 знайдена велика кількість речей, які вилучені з місця події та були предметом експертного дослідження, а також відбиралися запахові сліди обвинувачених та зразки їх крові, встановлені генетичні ознаки крові обвинувачених (т.1, а.п. 216-217, 220-221, т.2, а.п. 31-35, 109-113).

Так, згідно протоколу огляду місця події від 22.12.2013 року (т.1, а.п.139-168) в лісосмузі парку «Дубки» біля трупу ОСОБА_10 виявлено та вилучено:

- обгорілі залишки светру сірого кольору, обгорілі залишки штанів синього кольору з синтетичного матеріалу, шкарпетки чоловічі. Згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 17 від 21.01.2014 року, на остатках светра виявлена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_10, а на інших речах кров не виявлена (т.1, а.п.214-215);

- чоловіча шапка, з якої вилучено змив речовини бурого кольору на марлеву серветку, на якій згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 7 від 14.01.2014 року виявлена кров, походження якої не виключається від ОСОБА_10 (т.1, а.п. 241-242);

- три недопалки цигарок, на яких згідно висновку цитологічної експертизи № 1 від 14.01.2014 року знайдені епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена (т.2, а.п. 57-58);

- кросівки, на яких згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 5 від 10.01.2014 року кров не виявлена (т.1, а.п. 211);

- складний металевий ніж, з якого вилучено запаховий слід, який відповідно до висновку судової одорологічної експертизи № 4 від 27.02.2014 року, не ідентичний запаховому зразку ОСОБА_5 та вірогідно не ідентичний запаховому зразку ОСОБА_4 (т.1, а.п.227-232);

- канцелярський ніж з рукояткою червоного кольору, на якому згідно висновків комплексної одорологічної та молекулярно-генетичної експертизи № 90-688 від 23.01.2014 року виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупу ОСОБА_10, а у запаховому сліді з цього ножа наявний запах людини, який ідентичний запаховому зразку ОСОБА_10 (т.2, а.п.18-28);

- металевий ніж, на якому згідно висновків комплексної одорологічної та молекулярно-генетичної експертизи № 89-687 від 23.01.2014 року виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупу ОСОБА_10, а у запаховому сліді з цього ножа наявний запах людини, який ідентичний запаховому зразку ОСОБА_10 (т.2, а.п.41-51).

Згідно висновку судово-медичної експертизи, на дослідження якої були надані усі три вищезазначені ножі, які виявлені біля трупу ОСОБА_10, на шкіряному клаптику з трупу потерпілого виявлено ушкодження, яке є різаною раною. Але ж ідентифікувати предмет як знаряддя травми з наданих ножів не виявилося можливим (т.2, а.п.54-56).

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 26.12.2013 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно видали працівникам міліції належні їм речі, які оглянуті слідчим, зокрема:

- речі ОСОБА_5: куртка темно-бардового кольору, жіночі черевики чорного кольору, жіночі джинси темно-синього кольору, в'язана жіноча кофта, в'язаний светр чорно-білого кольору, в'язаний жіночий светр чорного кольору, в'язана жіноча шапка, пара будівельних рукавичок чорного кольору, жіночий шарф білого кольору (т.2, а.п. 77, 116), на яких відповідно до висновку судово-медичної імунологічної експертизи кров не виявлена (т.1, а.п. 237-238);

- речі ОСОБА_4: шапка чорного кольору, светр вовняний чорного кольору, брюки, будівельна рукавичка помаранчевого кольору спортивні брюки чоловічі, на яких згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 18 від 20.01.2014 року кров не виявлена, а на чоловічій матерчатій куртці сіро-коричневого кольору виявлена кров людини на окантовці ворітника (т.2, а.п. 15-16, 78, 117). Щодо генетичних ознак виявленої крові на цій куртці та про її походження, до суду даних не надано.

Таким чином, жодна річ, яка знайдена на місці події 22.12.2013 року не містить слідів злочину, що підтверджує доводи апелянтів про непричетність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до умисного вбивства ОСОБА_10

Також не містить сліди крові ОСОБА_10 і вище зазначений одяг обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (який добровільно був виданий останніми та був на них одягнений 25.12.2013 року під час затримання), хоча внаслідок заподіяного потерпілому колото-різаного поранення шиї з пошкодженням судинно-нервово-м'язового пучка виникла гостра зовнішня кровотеча, і на місці вчинення злочину, як свідчать дані протоколів огляду місця події від 23.12.2013 року та від 24.12.2013 року, виявлені плями бурого кольору, схожі на кров, залишок синтетичної тканини з плямами бурого кольору, схожі на кров. І ці плями були рясними та розташовані навкруги вогнища, та ґрунті та на опалому листі дерев (т.1 а.с.139-168, 178-179, 187-189).

Як слідує з протоколу обшуку від 25.12.2013 року, за місцем проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 проведений обшук, в ході якого виявлені та вилучені наступні речі:

- належні ОСОБА_5: джинси блакитного кольору з наклейкою «LONG», гамаші коричневого кольору, майка рожевого кольору, гамаші чорного кольору, кофта жіноча, светр білого кольору, колготи з сріблястими вставками, а також джинси жіночі синього кольору фірми «LUGU». За поясненнями ОСОБА_11 (матері ОСОБА_4.), ці речі належать ОСОБА_5, і в них вона приїхала додому за тиждень до обшуку.

Також в ході обшуку виявлені належні ОСОБА_4 речі: рюкзак коричнево-зеленого кольору, який зі слів ОСОБА_11 мав при собі ОСОБА_4, коли приїхав з м. Миколаєва; курточку чоловічу чорного кольору, спортивну, з написом «ATOMIC»; пакет з написом «АТБ», в якому знаходився шарф бордового кольору; пара чоловічих чобіт на шнурках, в яких за поясненнями ОСОБА_11 був її син під час перебування в м. Миколаєві; джинси чорного кольору, в яких за поясненнями ОСОБА_11, був одягнений її син по приїзду з м.Миколаєва; спортивні брюки сірого кольору; светр коричневого кольору в полосу, дві кофти байкові, шапка в'язана. Також виявлена пара жіночих черевик коричневого кольору, в яких за поясненнями ОСОБА_11, її невістка ОСОБА_5 приїхала з м.Миколаєва.

Виявлено мобільний телефон «Vodafone», а також паспорти обвинувачених.

Як вбачається з протоколу обшуку від 25.12.2013 року, складеному ст.слідчим СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_35, цей протокол містить лише перелік вилучених речей з зазначенням їх індивідуальних ознак (кольору, найменування тощо). Проте, немає жодного посилання, чи виявлені на них будь-які сліди злочину.

При цьому, привертає увагу, що виявивши речі ОСОБА_5, вони були поміщені до спецпакету № 1986407, деякі поміщені в спец пакети №1986408, № 1986409, окрім, джинсів жіночих синього кольору фірми «LUGU», які упаковані до окремого спецпакету № 1873621, хоча за місцем проживання були виявлені дві пари джинсів.

Також в протоколі не міститься даних, чому з виявлених двох пар належних ОСОБА_5 брюк, лише одні брюки поміщені в спец пакет.

До суду не надано протоколів огляду вищезазначених речей та даних, чи були вони предметом експертного дослідження на предмет виявлення слідів злочину, окрім щодо джинсів жіночих синього кольору фірми «LUGU» та курточки чоловічої чорного кольору, спортивної, з написом «ATOMIC».

Як слідує зі змісту протоколу обшуку, серед виявлених та вилучених речей перебувала велика кількість тих речей, в яких були одягнені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час їх перебування в м.Миколаєві в період з 17 по 20 грудня 2013 року, в тому числі взуття та верхній одяг. Тому, з огляду на пред'явлене обвинувачення, з урахуванням спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, ці речі, вірогідно, могли б зберегти сліди злочину.

В той же час, до суду не надано даних, чи були ці речі предметом експертного дослідження. При цьому, як наведено вище, до суду надані відомості щодо речей обвинувачених, в яких вони були одягнені під час їх затримання, і на них теж не виявлено слідів злочину.

Ці дані свідчать на користь обвинувачених, які категорично стверджували про непричетність до вбивства ОСОБА_10

Що стосується виявленої при проведенні обшуку чоловічої куртки спортивної чорного кольору (т.2, а.п. 70-76), то згідно висновку судово-трасологічної експертизи № 97 від 21.02.2014 року, на поверхні правого рукава куртки наявні сліди термічного впливу, які виявлені зі зворотної сторони ближче до середини рукаву, та дані сліди виникли в результаті дії на поверхню правого рукава куртки високої температури (т.1, а.п.246-247).

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що 17.12.2013 року під час готування їжі на вогнище, разом з чоловіком на ім'я ОСОБА_11, він, перебуваючи у стані сп'яніння, похитнувся над кострищем та підпалив куртку.

Ці пояснення обвинуваченого не спростовані, хоча у органу досудового слідства також була можливість їх перевірити. Зокрема, з'ясувати, в якому одязі перебували обвинувачені в нічний час з 19 на 20 грудня 2013 року під час перебування їх в Центральному РВ, чи був на рукаві куртки ОСОБА_4 слід термічного впливу. Але цього не зроблено, і з огляду на те, що пройшов тривалий час, вичерпані можливості отримання достатніх доказів на підтвердження обвинувачення.

Крім того, враховуючи, що на куртці ОСОБА_4, в якій він перебував в м.Миколаєві з 17 по 20 грудня 2013 року, не виявлені сліди крові, апеляційний суд вважає, що цей доказ не вказує на причетність обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вбивства ОСОБА_10

Згідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №691 від 27.12.2013 року, на наданих на дослідження джинсових брюках, які були вилучені 25.12.2013 року при проведенні обшуку, виявлено клітини з ядрами з домішкою крові людини. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з домішкою крові людини на джинсових брюках, які збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупу ОСОБА_10 Встановлено, що клітини з домішкою крові людини на джинсових брюках, належних ОСОБА_5, походять від ОСОБА_10 (т.2, а.п. 2-10).

Відповідно до висновку судової медико-криміналістичної експертизи №11 від 23.01.2014 року, на передній поверхні брюк джинсової ткані синього кольору встановлена наявність слідів - накладень рідини бурого кольору у вигляді слабо насичених плям та помарок у верхній і нижній третині правої і лівої половини, помірно насичених слідів у вигляді бризок в середній третій правої половини, а також насічених слідів - накладень по краях дефектів тканини в середній третій лівої половини.

Сліди накладень у вигляді помарок і плям утворилися при контакті поверхні тканини з закривавленою поверхнею.

Сліди у вигляді капель та бризок є динамічними і могли утворитися при падінні капель перпендикулярно до поверхні тканини (каплі) або під кутом до поверхні тканини (бризки). Виникнення вказаних слідів могло утворитися при ударах по закривавленій поверхні, при розмахуванні закривавленим предметом, а також при фонтануванні крові (т.1, а.п. 207-208).

Як слідує з протоколу огляду предмету від 26.12.2013 року, складеному в період часу з 07:30 до 08:00, ст. слідча СВ Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_12 провела огляд жіночих брюк та зазначила, що предметом огляду є брюки з джинсової тканини синього кольору фірми «LUGU». Слідчий зазначила, що спереду на лівій штанині, відступивши від зовнішнього бокового шва на 12 см вліво та від нижнього краю штанини на 55 см доверху, виявлена пляма речовини бурого кольору невизначеної форми розмірами 0,8 х 1,1 см. Спереду на лівій штанині, відступивши від зовнішнього бокового шва на 11 см вліво та від нижнього краю штанини на 66 см доверху, виявлена пляма речовини бурого кольору невизначеної форми розмірами 0,6 х 0,8 см (т.2, а.п. 128).

При апеляційному розгляді встановлено, що вказаний протокол огляду предмету від 26.12.2013 року не складався при обставинах, зазначених у ньому.

Так, свідок ОСОБА_12 пояснила, що не була присутньою 25.12.2013 року при обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а, отже, не бачила та не могла бачити сліди злочину на виявлених та вилучених джинсах.

Також свідок ОСОБА_12 заявила суду, що протокол не складала 26 грудня 2013 року, як в ньому зазначено, а складала його в інший день, який назвати не змогла, але вже після проведення молекулярно-генетичної експертизи. Також пояснила, що характер слідів на брюках вона вказала з описової частини експертизи.

В той же час, як слідує з описової частини дослідження, експерт зробив вирізку з зазначених плям, які підлягали експертному дослідженню.

Тому, незважаючи на твердження свідка ОСОБА_12 та прокурора, що слідчим лише допущена помилка щодо дати складання протоколу, є достатні підстави вважати, що слідчою взагалі не оглядався цей речовий доказ, оскільки якщо вважати, що огляд вона проводила після проведення експертизи, то в протоколі вона повинна була відобразити ті дані, які нею встановлені при огляді. Але після проведення експертизи була порушена цілісність брюк, чого не відображено у протоколі.

З огляду на наведене, протокол огляду предмету від 26.12.2013 року апеляційний суд визнає не допустимим доказом, на який не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, оскільки він отриманий в порушення вимог ч.2 ст. 100, ч.1 ст. 104, ч.ч.1,7 ст. 237 КПК України стосовно порядку проведення огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, порядку огляду речових доказів та фіксування ходу і результатів проведення процесуальної дії у відповідному протоколі.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що, вилучивши при проведенні обшуку джинси жіночі синього кольору фірми «LUGU», не зазначивши підстави для поміщення їх в окремий пакет, без вказівки на наявність будь-яких слідів злочину або будь-яких відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, ст. слідчий СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_35 взагалі не провів огляд джинсів, що суперечить вимогам ч.2 ст. 100, ст. 237 КПК України, згідно яким передбачений порядок проведення огляду речових доказів та зазначено, що речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

В той же час, без складання протоколу огляду, в постанові від 26 грудня 2013 року про призначення молекулярно-генетичної експертизи, ст. слідчий ОСОБА_35 вказав, що на передній поверхні джинсів фірми «LUGU» наявні сліди речовини бурого кольору (т.1, а.п.248-249).

Проаналізувавши дані, які містяться у постанові від 26 грудня 2013 року про призначення молекулярно-генетичної експертизи, в протоколі обшуку від 25.12.2013 року щодо порядку вилучення речових доказів, та надавши їм оцінку у сукупності з іншими доказами, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до протоколу огляду трупу ОСОБА_10 від 23.12.2013 року, який проводився слідчим ОСОБА_36 в присутності експерта ОСОБА_13, слідчим вилучено в пеніцеліновий флакон кров трупу (т.1 а.с.180-186).

В суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_13 пояснила, що при огляді трупу ОСОБА_10 вилучала кров, яка залишалася в бюро медичних експертиз, оскільки в подальшому кров передається для проведення експертиз, які проводяться в обласному бюро судово-медичних експертиз (зокрема, судово-імунологічна, цитологічна).

Допитаний при апеляційному розгляді свідок ОСОБА_15 пояснив, що дійсно зазначив в протоколі про вилучення крові трупу. Але ж, посилаючись на недостатній досвід, заявив, що помилково вказав це, оскільки фактично флакон не вилучав.

Між тим, як вбачається з відповіді НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області від 19.01.2015 року, наданої на запит апеляційного суду, 23.12.2013 року до НДЕКЦ надійшла постанова старшого слідчого СВ Ленінського РВ ММУ ОСОБА_12 про призначення молекулярно-генетичної експертизи та об'єкт дослідження - зразок крові трупу ОСОБА_10 (т.4, а.п. 61).

Отже, зразок крові трупу ОСОБА_10 надходив як до обласного бюро судово-медичних експертиз, та і до іншої експертної установи НДЕКЦ, що підтверджує, що кров дійсно вилучалася слідчим ОСОБА_36, як це він і зазначив у протоколі.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що з 23.12.2012 року зразок крові потерпілого знаходився у розпорядженні слідчих.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також їх захисники вважають, що утворення капель крові на брюках, належних ОСОБА_5, виникло внаслідок штучного створення доказів, шляхом нанесення їх на поверхню брюк шприцом після їх вилучення під час обшуку.

Ці доводи апелянтів щодо можливого механізму утворення крові на брюках слідчим та прокурором не спростовані.

Крім того, при апеляційному розгляді оглянутий відеозапис з камер спостереження магазину «Путьовий», в якому ОСОБА_4 та ОСОБА_5 придбавали продукти харчування 17.12.2013 року, та встановлено, що ОСОБА_5 була вдягнена у довге пальто, яке закривало її коліна. В той же час, згідно даним судової експертизи та фототаблиць до неї (т.2, а.п. 2-10), кров потерпілого виявлена на джинсах у верхній частині, тобто вище колін.

Тому доводи захисника ОСОБА_6 про те, що на джинсах ОСОБА_5 не могла виникнути при зазначених в обвинувачені обставинах, заслуговують на увагу.

Враховуючи, що слідчими порушений порядок фіксування слідів злочину на речовому доказі - джинсових брюках, з огляду на те, що у обвинувачених виявлена велика кількість їх одягу, їх чоботи, зокрема, й ті речі, в яких вони були одягнені під час перебування в м. Миколаєві в період з 17 до 20 грудня 2013 року, але ж ніде кров ОСОБА_10 не виявлена, заслуговують на увагу доводи апелянтів про штучне створення цього доказу шляхом нанесення крові шприцом.

З огляду на наведене, апеляційний суд визнає недопустимим як доказ джинсові брюки, належні ОСОБА_5, які вилучені під час обшуку від 25.12.2013 року.

Також в основу обвинувачення покладений як доказ знайдений при проведенні огляду трупу поліетиленовий пакет від продуктів харчування з чеком магазину «Путьовий», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Арх. Старова, 6/4, із зазначенням дати «17.12.2013 р.» та найменування товару «Оторочка кур» (т.1 а.с.139-144, 168), які придбали ОСОБА_4 та ОСОБА_5 17.12.2013 року, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_27, протоколом впізнання ОСОБА_5 (т.2 а.с.31-63) та протоколом огляду лазерного диска з магазину «Путьовий» (т.2 а.с.59,60).

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не заперечували, що 17.12.2013 року придбали окорочка, і що ОСОБА_4 з'їв їх у парку «Дубки», залишивши залишки їжі на місці їх відпочинку в парку.

Доводи обвинувачених про те, що ці залишки їжі могли перенести інші особи до місця виявлення трупу, в тому числі чоловік на ім'я ОСОБА_11, який за поясненнями обвинувачених є особою без певного місця проживання, не спростовані.

Крім того, наявність у парку цього пакету про придбання товару 17.12.2013 року ОСОБА_5, який знайдений у смітнику біля трупу ОСОБА_10, не є доказом, який прямо підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Цей доказ лише свідчить про перебування в парку ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які 17.12.2013 року придбали окорочка та пояснили, що в парку їх з'їли, але цей доказ не підтверджує обвинувачення щодо способу позбавлення життя ОСОБА_10 та причетності до цього обвинувачених.

При апеляційному розгляді встановлено, що органами досудового розслідування порушені права обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, і основоположні свободи через отримання доказів внаслідок жорстокого поводження та погрози застосування такого поводження, а також порушення їх права на захист, про що свідчать наступні дані.

Так, згідно протоколу затримання, складеному ст. слідчим СВ Ленінського РВ ММУ України в Миколаївській області ОСОБА_28 26.12.2013 року о 23:20, ОСОБА_5 затримана 26 грудня 2013 року о 20 годині 40 хвилин на пл. Перемоги в м. Миколаєві, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України (т.2, а.п. 232-234).

Згідно протоколу затримання, складеному ст. слідчим СВ Ленінського РВ ММУ України в Миколаївській області ОСОБА_12 26.12.2013 року о 22:20, ОСОБА_4 затриманий 26 грудня 2013 року о 20 годині 40 хвилин на пл. Перемоги в м. Миколаєві, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України (т.2, а.п. 242-243).

Кожен з обвинувачених був забезпечений захисником лише з моменту складання протоколу про затримання, та одразу в інтересах ОСОБА_5 надійшли зауваження захисника ОСОБА_7, в яких була висловлена незгода з датою та обставинами затримання, заявлено про порушення права на захист, про тримання обвинуваченої понад 40 годин у райвідділі без складання протоколу, про застосування до неї психологічного тиску.

В подальшому, до прокуратури Ленінського району м. Миколаєва надійшли заяви захисника ОСОБА_6 (08.01.2014 року) та захисника ОСОБА_7 (13.01.2014 року) про перевірку заяв обвинувачених про їх незаконне затримання та застосування незаконних методів ведення слідства, відомості про злочин були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом зловживання службовим становищем службовими особами Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області під час затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і застосування до них недозволених методів досудового розслідування.

Згідно отриманих апеляційним судом відомостей, 05.05.2014 року та 17.10.2014 року слідчим прокуратури Миколаївської області Іщуком А.О. приймалися рішення про закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з встановленням відсутності в діях співробітників Ленінського РВ ММУ УМВС України складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Вказані рішення слідчого скасовані ухвалами слідчого судді від 11.06.2014 року та 18.11.2014 року за скаргою ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з посиланням на неналежну перевірку заяв, неповноту та надавалися відповідні вказівки, зокрема: надати оцінку наявним у ОСОБА_4 тілесним ушкодженням, а також провести належну перевірку щодо дати затримання, витребувати роздруківки телефонних розмов за період з 20.12.2013 року до 28.12.2013 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження містилися роздруківка лише за період з 17.12.2013 до 23.12.2013 року (т.3, а.п. 21, т.4, а.п.31).

Постановою ст. слідчого СВ прокуратури Миколаївської області Свірсою О.О. від 12 червня 2015 року кримінальне провадження №42014150040000001, внесене 08.01.2014 року до ЄРДР закрито у зв'язку із встановленням відсутності в діянні співробітників Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України (т.4, а.п. 101-107).

Заяви захисників та обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 про незаконні методи ведення слідства та порушення їх права на захист органами досудового слідства розглядалися тривалий час, понад розумні терміни (майже 1 рік 6 місяців).

Апеляційний суд вважає, що вище вказані заяви не найшли об'єктивного та законного вирішення, оскільки наявним в даному кримінальному провадженні даним, які також були предметом розслідування у кримінальному провадженні №42014150040000001, апеляційний суд надає іншу оцінки, виходячи з наступних даних.

Так, зазначені в протоколі дані стосовно дати, часу та місця затримання не відповідають дійсності, оскільки фактичне затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відбулося 25 грудня 2013 року, о 06 годині 51 хвилина, місце затримання: село Жовтневе, Новобузького району, Миколаївської області.

Ці висновки ґрунтуються на поясненнях обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які стверджували про їх затримання саме 25.12.2013 року приблизно о 7 годині, які об'єктивно підтверджуються даними роздруківки телефонних розмов, на які міститься посилання у постанові слідчого прокуратури від 12.06.2015 року (т. 4, а.п.101-107, 108-110), згідно яким:

- у період часу з 12:26 21.12.2013 року до 06:51 25.12.2013 року обвинувачені перебували на території с. Жовтневе Новобузького району Миколаївської області;

- у період часу з 11:46 25.12.2013 року до 21:24 25.12.2013 року обвинувачені перебували на території Ленінського району м.Миколаєва, в районі ретрансляції базових станцій, розташованих по вул. Гмирьова,1, та пр. Миру, 24 а.

Ці дані підтверджують перебування обвинувачених 25.12.2013 року саме в приміщенні Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, розташованому по вул. 12 Повздовжня, 42 а, тобто ця будівля теж знаходиться в межах дії вищевказаних базових станцій МТС.

Ця обставина не заперечується і органом досудового розслідування, і, як слідує зі змісту постанови слідчого прокуратури від 12.06.2015 року, при розслідуванні кримінального провадження №42014150040000001 допитані свідки - працівники Ленінського РВ ММУ УМВС України, а саме: ОСОБА_12 (слідча), ОСОБА_31 (слідча), ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34 (оперуповноважені СКР), які підтвердили, що дійсно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були запрошені до райвідділу, що їх доставили з с. Жовтневе, вони були опитані, надавали пояснення в каб. 104 СКР Ленінського РВ, у книзі доставлених, відвідувачів та запрошених 25.12.2013 року не записані, а записані лише 26.12.2013 року.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що під час проведення обшуку, який відбувся в нічний час з 25 на 26 грудня 2013 року, обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були присутні, і при його проведенні вона дізналася, що вони затримані.

Досліджені апеляційним судом матеріали кримінального провадження також свідчать про примусове перебування ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у райвідділі в період з 25 до 26 грудня 2013 року до складання протоколу про їх затримання,а саме:

- експериментальні зразки крові відбиралися 26.12.2013 року у денний час, про що кожному з обвинувачених оголошено відповідна постанова прокурора в цей день (т.1, а.п. 190, 191, 192, 193);

- ухвала слідчого судді про проведення обшуку надана ОСОБА_5 під розписку 25.12.2013 року (т.2, а.п.70);

- у клопотання про проведення обшуку від 25.12.2013 року прокурор посилається на пояснення ОСОБА_5 під час їх допиту по обставинам вбивства ОСОБА_10 (т.2, а.п. 114-115). Отже, ці відомості свідчать про те, що обвинувачені 25.12.2013 року допитані у відсутності захисника, і прокурор безпідставно обґрунтовує клопотання поясненнями ОСОБА_5, що вони нібито не заперечували своє знайомство саме з ОСОБА_10, хоча відсутні взагалі такі їх пояснення.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 категорично заперечували ту обставину, що вони після допиту їх в приміщенні Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області були відпущені.

Ці доводи не спростовані, а встановлені апеляційним судом дані про те, що в денний час до офіційного затримання обвинувачених доставляли до бюро СМЄ для відібрання зразків крові, ОСОБА_5 доставляли до парку «Дубки» (що не заперечувала слідча ОСОБА_12.), дані роздруківок телефонних розмов, підтверджують доводи обвинувачених в цій частині.

Зі змісту постанови про закриття кримінального провадження від 12.06.2015 року слідує, що свідок ОСОБА_32 надав пояснення про те, що у ранковий час у м. Новий Буг він разом з іншими працівниками СКР Ленінського РВ затримали обвинувачених, запропонували сісти у службовий автомобіль та доставили їх у м. Миколаїв до райвідділу (т. 4, а.п.101-107).

Будучи допитаною апеляційним судом свідок ОСОБА_12 стверджувала, що вперше побачила ОСОБА_4 під час складання нею протоколу його затримання 26.12.2013 року у нічний час, що категорично заперечував ОСОБА_4, пояснивши, що слідчій було відомо про їх перебування у райвідділі протягом 2 діб.

В той же час, зі змісту постанови слідчого прокуратури від 12.06.2015 року слідує, що під час допиту в рамках іншого кримінального провадження слідча ОСОБА_12 надала інші показання, підтвердивши, що ОСОБА_4 обидва були доставлені до райвідділу ще 25.12.2013 року.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З огляду на ці вимоги закону, слід вважати, що моментом затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є 25 грудня 2013 року, о 06:51 (здійснений останній телефонний дзвінок ОСОБА_5.), коли вони через підкорення наказу працівників міліції залишалися поряд з ними, були доставлені до райвідділу та примусово там утримувалися. Місцем затримання слід вважати: село Жовтневе, Новобузького району, Миколаївської області. Тому в цій частині вирок суду підлягає уточненню, з зазначенням фактичного моменту затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5

В протоколі затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також міститься посилання, що підставою для їх затримання є: «очевидець та сукупність ознак на тілі, одязі вказують, що саме ці особи вчинили злочин». Однак, які очевидці, не вказано, і в ході досудового слідства жодного очевидця злочину не встановлено.

Що стосується ознак на одязі, то ні під час фактичного затримання 25.12.2013 року, ні під час складання протоколу 26.12.2013 року таких ознак не було встановлено. При цьому, як вище наведено, обшук проводився в нічний час з 25 на 26 грудня 2013 року, при виявлені одягу про сліди злочину у протоколі не зазначено, а молекулярно-генетична експертиза проведена 27.12.2013 року.

Як видно зі змісту протоколу про затримання, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були затримані у зв'язку із підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, тобто у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Тобто, органами досудового слідства з моменту фактичного затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тобто з 25.12.2013 року з 06:51, не був забезпечений захисник, участь якого є обов'язковою. Зазначене свідчить про порушення права на захист, що є істотним порушенням прав та свобод людини, як це передбачено п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2051 від 27.12.2013 року, у ОСОБА_4 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області грудної клітини, які виникли від дії тупих твердих предметів з тупо обмеженою сферичною поверхнею, яким могла бути палиця, та за строком ці тілесні ушкодження виникли за 3-4 діб до його обстеження (т.2, а.п. 119).

Як слідує з пояснень ОСОБА_4, наданих під час обстеження, та при розгляді в суді, ці тілесні ушкодження спричиненні йому працівниками Ленінського РВ.

Обвинувачена ОСОБА_5 заявила про вчинений щодо неї психологічний тиск, а ОСОБА_4 - про застосування фізичного насильства, а також що під час перебування у райвідділі в період з 25 до 26 грудня 2013 року їм не надавався захисник, їх дані не були внесені у журнал доставлених до райвідділу, що підтвердилося при розгляді апеляційним судом даного кримінального провадження.

Також обвинувачені посилалися на нелюдське поводження, оскільки їх протягом двох днів не годували, а також в непередбачений законом спосіб проводили опитування на детекторі брехні, що підтвердила потерпіла ОСОБА_24, якій було відомо про цю обставину.

З огляду на наведене, при апеляційному розгляді кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування порушені права обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, і основоположні свободи через отримання доказів внаслідок жорстокого поводження та погрози застосування такого поводження, а також порушення їх права на захист.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як передбачено ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, у разі встановлення таких порушень.

Тому докази, отримані в період з 25 до 26 грудня 2013 року слід визнати недопустимими, оскільки вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки усі доказі, зокрема речові докази: належні ОСОБА_5 джинси та належна ОСОБА_4 куртка, які вилучені при проведенні обшуку 25.12.2013 року, тобто саме під час порушення їх права на захист, що визнано апеляційним судом як істотне порушення прав та свобод людини, то ці речові докази і протокол обшуку визнаються апеляційним судом недопустимими доказами з підстав, передбачених ч. 2 ст. 87 КПК України.

Відповідно до роз'яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України N 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи не винність підсудного.

Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, та враховуючи обґрунтовані сумніви у причетності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до інкримінованого злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення їх винуватості в суді, і можливість їх отримання вичерпна.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, визнані судом не допустимими та неналежними, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинувачених, що передбачено ст. 62 Конституції України, кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині обвинувачення за п. 12 ч.2 ст. 115 КК України підлягає закриттю на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 410, 411, 412, 417, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині їх засудження за п.12. ч.2 ст. 115 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_4 в частині обвинувачення за п.12 ч.2 ст. 115 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_5 в частині обвинувачення за п.12 ч.2 ст. 115 КК України закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Виключити посилання суду першої інстанції на наявність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України - повторність, а також посилання суду на наявність у неї судимості за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 липня 2010 року.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.

Уточнити дату та час затримання ОСОБА_4 та ОСОБА_4

Вважати моментом затримання: ОСОБА_4 - 25 грудня 2013 року, о 06 годині 51 хвилина, місце затримання: село Жовтневе, Новобузького району, Миколаївської області; ОСОБА_5 - 25 грудня 2013 року, о 06 годині 51 хвилина, місце затримання: село Жовтневе, Новобузького району, Миколаївської області.

Строк відбування покарання рахувати: ОСОБА_4 з 25 грудня 2013 року, ОСОБА_5 - з 25 грудня 2013 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити тримання під вартою, кожному.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року в частині стягнення з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь держави 14405 грн. процесуальних витрат, пов'язаних із проведенням експертиз, скасувати.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2014 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

Фаріонова О.М. Івченко О.М. Кваша С.В.