Постановление суда № 43763628, 20.04.2015, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м.Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_______________

У Х В А Л А

"20" квітня 2015 р. Справа № 910/2781/15-г

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр"

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участі:

третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава",

представників сторін:

від позивача - Дубкова І.С. (адвоката),

від відповідача - Андрюка А.М. (представника за дорученням),

від 3-ї особи - не прибув,

про визнання частково недійсним рішення,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.12.2014р. № 93-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», а саме пункту 1 та 2 в частині, що його стосується, яким позивача визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі дизель-генератора, а також застосовано штраф у розмірі 68000 грн.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на тому, що:

1) позивач вважає, що обмін інформацією між учасниками щодо оформлення документів при підготовці власних пропозицій ніяким чином не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії. На його думку, правове значення має тільки фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка потягла спотворення результатів торгів;

2) за його твердженнями відповідачем не досліджувалися і не встановлені обставини чи мала місце цінова конкуренція між позивачем та третьою особою, що свідчило б про наявність чи відсутність антиконкурентних узгоджених дій; в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз співвідношення дій позивача та третьої особи щодо цінової конкуренції, їх співвідношення з цінами інших учасників;

3) протоколом № 17 від 08.11.2013 р. пропозиції трьох учасників торгів, у тому числі позивача та третьої особи, були відхилені, а саме як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів. В результаті відхилення позивач не був допущений до оцінки пропозицій конкурсних торгів, а тому не брав участі в конкурсному відборі щодо визначення переможця. Сам конкурс відбувся без участі позивача та третьої особи, у зв'язку з чим сам позивач не спотворював і не міг спотворити результати торгів.

4) оспорюване рішення підписано особою, посада якої зазначена "Голова Адміністративної колегії", проте, на думку позивача, така посада не передбачена Законом України "Про Антимонопольний комітет України" та Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 р. N 32-р.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються з посиланням на законність прийнятого рішення за наступних обставин:

1) замовником у документації конкурсних торгів передбачено подання учасниками своїх пропозицій у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника. За умовами торгів пропозиція має бути прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Згідно п. 3.1 розділу 3 документації «На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів» та наступне маркування: «Цінова пропозиція» «Не відкривати до 05.11.2013 р. 13-00 год.».

В даному випадку конверти учасників мали схожий зовнішній вигляд за оформленням документу та розміщенням тексту, а саме верхній правий кут конвертів обох учасників містив маркування «Не відкривати до 13 год. 00 хв. 5 Листопада 2013 р.». Так учасниками, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів та на відміну від наданих замовником шаблонів, календарна дата, а саме день зазначений цифрою « 5», замість загальноприйнятого позначення « 05» та назва календарного місяця після цифрового позначення дня надрукована з великої літери, що є нетиповим та не спостерігається у пропозиціях конкурсних торгів інших учасників Процедури закупівлі.

По центру конвертів учасників торгів у назві предмету закупівлі між словами «частини» та «(дизель-генератор)» відсутній розділовий пробіл, що суперечить загальновстановленим правилам написання речень та саме таке написання не передбачене замовником у документації.

Поряд з цим, у строчках із зазначенням місця знаходження замовника на обох конвертах присутня технічна описка у загальноприйнятому скороченні «вул.» від слова «вулиця». Так, на обох конвертах це скорочення надруковано наступним нехарактерним чином: «вуд.».

2) надані учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали виконуватися у довільній формі, мали схожі особливості, а саме розмір, оформлення основного тексту документа та його зміст були ідентичними. До того, у самій назві документів всупереч загальновстановленій практиці оформлення офіційних документів розділовий знак «крапка» розміщений через пробіл після найменування документа, що візуально мало такий вигляд: «Довідка .», при цьому, як правило, розділовий знак «крапка», після назви у подібних документах не застосовується та не спостерігається у документації, наданій іншими учасниками процедури закупівлі.

3) згідно вимог п. 13.2 розділу 13 документації учасники у складі своїх пропозицій мали надати документ від виробника, що підтверджує авторизацію постачальника дизель-генератора на Україні, а також сертифікат відповідності на дизель-генератор. Так, учасниками у складі документації надані одні й ті самі «Сертифікати відповідності» видані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України серії ВГ № ІІА1.066.0064808-13 (із додатками 1 та 2), а також листи Державного підприємства - Органу з сертифікації «УкрСЕПРОпромбуд» від 21.09.2010 р. за № 168/057-09. При цьому зазначений лист адресований саме директору ТзОВ «Кресс-Центр», хоча і поданий у складі документації безпосередньо ТОВ «Полтава-Інструмент-Центр». Крім того копії зазначених документів містять відбиток печатки ТОВ «Кресс-Центр». Тобто після завірення копій цих документів печаткою ТОВ «Кресс-Центр» та зняття повторних копій, вони були передані ТОВ «Полтава-Інструмент-Центр» для подання у складі своєї документації.

4) умовами державних закупівель замовник передбачив надання учасниками процедури закупівлі своїх дозволів або ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності. На цю вимогу учасники надали інформаційні повідомлення, складені у довільній формі, про відсутність потреби у отриманні таких дозвільних документів. При цьому зазначені «Листи повідомлення» обох учасників ідентичні між собою за графічним оформленням, текстовим змістом та орфографічними помилками, а саме: розділовий знак «крапка» після назви документу, що є нетиповою ознакою оформлення подібних листів, візуально викладене має наступний вигляд: «Лист повідомлення.»; згідно до положень навчального посібника «Українське ділове мовлення» під редакцією Шевчук С.В., у назві інформаційного документу «Лист-повідомлення» має міститися розділовий знак «дефіс», що не спостерігається у досліджуваному документі; у досліджуваному документі учасники використали однаковий мовний зворот та виклали його наступним чином: «Доводимо до Вашого відома, що (найменування Учасника не займається господарською діяльністю_яка потребує отримання дозволу або ліцензії.», припустившись при цьому спільних орфографічних помилок, а саме відсутність розділового знаку «кома» між словами у частині тексту «діяльністю яка», а також наявність розділових знаків у непередбачених правилами орфографії місцях речення, а саме - перед частками «не» та «або»;

5) у складі своїх пропозиції обидва учасники надали накази по підприємству, якими уповноважили своїх працівників на їх підготування та виконання представницьких функцій при проведенні процедури закупівлі. Зазначені документи учасників мали схожі риси, а саме: практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців); текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств Учасників); обидва накази датовані однією календарною датою, а саме « 11 жовтня 2013р.», тобто практично за календарний місяць до подання учасниками своїх пропозицій замовнику; у тексті обох наказів використане визначення «тендер», хоча Закон України «Про здійснення державних закупівель», у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі, а також документації замовника, заздалегідь направленої учасникам, не передбачалося такого визначення, а лише мали місце визначення «процедура закупівлі» та «конкурсні торги»;

6) замовником передбачалося надання учасниками у складі пропозицій документу, що підтверджує право уповноваженої особи представляти інтереси учасника на торгах. Надані учасниками у складі пропозицій довіреності на уповноваження своїх представників мали суттєві схожі особливості між собою, а саме: використання у назві документу нехарактерних для загальноприйнятих правил оформлення розділових знаків, а саме розділовий знак «крапка» та пробіл перед ним, що візуально виглядає наступним чином: «ДОВІРЕНІСТ Ь .»; практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців); текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників); обидва учасники припустилися спільних граматичних помилок, а саме замість передбачених «Тлумачним словником Української мови» слів «уповноважує» та «повноваження», зазначені слова у досліджуваних документах виконані наступним чином: «Вповноважує», та «Вповноваження», що згідно до правил української мови, є граматичною помилкою.

7) прийняте адміністративною колегією Відділення рішення № 93-р/к від 02.12.2014 відповідно до вимог норм чинного законодавства підписано головою адміністративної колегії та усіма членами цього колегіального органу.

Так, положеннями ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено порядок утворення і діяльності колегіальних органів Комітету, зокрема ч. 3 визначає, що адміністративна колегія територіального відділення Комітету утворюється та очолюється головою територіального відділення. Крім того, згідно з пунктом 7 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р за головою Відділення закріплено право створювати та очолювати адміністративні колегії територіального відділення.

Згідно з приписами зазначених нормативно-правових актів, наказом голови Відділення від 10.11.2014 № 39 з числа керівних працівників Відділення створено адміністративну колегію Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у складі голови та трьох членів. Головою Колегії призначено голову Відділення Ротову А. І.

Порядок діяльності Колегії, відповідно до ч. 13 ст. 12 Закону, визначається цим Законом, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі регламентами цих органів, що затверджуються Антимонопольним комітетом України. Так п. 59 «Регламенту адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України», затвердженого розпорядженням Комітету від 12.02.2002 № 25-р, передбачено, що розпорядження та рішення Колегії візуються особами, які були відповідальними за підготовку матеріалів на засідання, секретарем Колегії, юридичною службою Відділення, підписуються членами Колегії та головуючим. Окрім цього, п. 56 «Типової інструкції з діловодства в територіальних відділеннях Антимонопольного комітету України», затвердженої наказом Комітету від 15.07.2013 № 72, передбачено наступне: «документи колегіальних органів підписують голова колегіального органу, члени та секретар, наприклад: Голова колегії (підпис, ініціали), секретар колегії (підпис, ініціали) та члени колегії (підпис, ініціали)».

З урахуванням викладеного, Колегія Відділення, за приписами нормативно-правових актів та законодавства про захист економічної конкуренції є колегіальним органом, розпорядження й рішення якого підписує голова та члени саме цього органу.

Таким чином, на думку позивача, голова Відділення Ротова А.І., підписавши рішення Колегії від 02.12.2014 № 93-р/к, як «Голова адміністративної колегії», діяла у межах своїх повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Третьою особою підтримано позовні вимоги позивача з аналогічних обставин та мотивів, наданих позивачем.

Крім викладеного судом встановлено, що рішенням Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 93-р/к від 02.12.2014р. у справі № 72/2-14 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", діяння ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 05.11.2013р. Комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради по закупівлі дизель-генератора, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. До кожного з двох названих юридичних осіб застосовано штрафи у розмірі по 68 000 грн.

Безпосередньо в рішенні № 93-р/к від 02.12.2014р. (копія на а.с.22-25) ХОТВ АМК України дійшло висновку, що ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" при підготовці документів для надання їх у процедурі закупівлі за бюджетні кошти дизель-генератора КЗ "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради через запит цінових пропозицій обмінювалися інформацією та узгодили свої дії, що призвело до усунення конкуренції між ними. Узгодженість дій свідчить про обізнаність щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників закупівлі могла дозволити одному з них здобути перемогу в торгах. Такий результат не настав унаслідок інших недоліків документів цінової пропозиції ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", у зв'язку з якими (недоліками) замовником було відхилено їх пропозиції конкурсних торгів.

З тексту рішення слідує, що:

"1. Замовником у документації конкурсних торгів (ДКТ) передбачено подання учасниками своїх пропозицій у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника. За умовами ДКТ пропозиція має бути прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Згідно п.3.1 розділу 3 ДКТ "На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів" та наступне маркування: "Цінова пропозиція" "Не відкривати до 05.11.2013 р. 13-00 год."

Конверти учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту. А саме, верхній правий кут конвертів обох учасників містить маркування "Не відкривати до 13год. 00хв. 5 Листопада 2013р. Так учасниками, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів та на відміну від наданих замовником шаблонів, календарна дата, а саме день зазначений цифрою "5", замість загальноприйнятого позначення "05" та назва календарного місяця після цифрового позначення дня надрукована з великої літери, що є нетиповим та не спостерігається у ПКТ інших учасників процедури закупівлі.

По центру конвертів учасників, у назві предмету закупівлі між словами "частини" та "(дизель-генератор") відсутній розділовий пробіл, що суперечить загальновстановленим правилам написання речень та саме таке написання не передбачене замовником у ДКТ.

Поряд із цим, у строчках із зазначенням місця знаходження замовника, на обох конвертах присутня технічна описка у загальноприйнятому скороченні "вул." від слова "вулиця". Так, на обох конвертах це скорочення надруковано наступним нехарактерним чином: "вуд."

2. Надані учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів (ПКТ) довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі особливості, а саме: розмір, оформлення основного тексту документа та його зміст - ідентичні. До того ж, у самій назві досліджуваних документів, всупереч загальновстановленій практиці оформлення офіційних документів, розділовий знак "крапка" розміщений через пробіл після найменування документа, що візуально має такий вигляд: "Довідка .", при цьому, як правило, розділовий знак "крапка" після назви у подібних документах не застосовується та не спостерігається у ПКТ, наданих іншими учасниками процедури закупівлі.

3. Згідно вимог п.13.2 розділу 13 ДКТ учасники у складі своїх пропозицій мали надати документ від виробника ДЕС, що підтверджує авторизацію постачальника дизель-генератора на Україні, а також сертифікат відповідності на дизель-генератор. Так, учасниками у складі ПКТ надані одні й ті самі "Сертифікати відповідності", видані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України серії ВГ № UА1.066.0064808-13 (із додатками 1 та 2), а також листи Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд" від 21.09.2010р. за № 168/057-09. При цьому, зазначений лист адресований саме директору ТОВ "Кресс-Центр", хоча і поданий у складі ПКТ, зокрема, ТОВ "Інструмент-Центр Полтава". Окрім того копії зазначених документів, наданих у складі ПКТ обох учасників, містять відбиток печатки ТОВ "Кресс-Центр". Тобто, після завірення копій цих документів печаткою ТОВ "Кресс-Центр" та зняття повторних копій, вони були передані ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" для подання у складі своєї ПКТ. Таким чином, сертифікат відповідності (із додатками 1 та 2) та лист ДП ОС "УкрСЕПРОпромбуд", надані у складі ПКТ ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" завірені не лише печаткою цього суб'єкта господарювання, а й печаткою ТОВ "Кресс-Центр".

4.Умовами ДКТ замовник передбачив надання учасниками процедури закупівлі у складі своїх ПКТ дозволів або ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання таких дозвільних документів передбачено законодавством.

На цю вимогу замовника учасники надали інформаційні повідомлення, складені у довільній формі, про відсутність погреби у отриманні таких дозвільних документів. При цьому, зазначені "Листи повідомлення" обох учасників ідентичні між собою за графічним оформленням, текстовим змістом та орфографічними помилками, а саме:

- розділовий знак "крапка" після назви документу, що є нетиповою ознакою оформлення подібних листів, візуально викладення має наступний вигляд: Лист-повідомлення.";

- згідно до положень навчального посібника "Українське ділове мовлення" під редакцією Шевчук С.В., у назві інформаційного документу "Лист-повідомлення" має міститися розділовий знак "дефіс", що не спостерігається у досліджуваному документі;

- у досліджуваному документі учасники використали однаковий мовний зворот та виклали його наступним чином: "Доводимо до Вашого відома, що (найменування учасника), не займається господарською діяльністю_яка потребує отримання дозволу, або ліцензії.", припустившись при цьому спільних орфографічних помилок, а саме - відсутність розділового знаку "кома" між словами у частині тексту "діяльністю яка", а також наявність розділових знаків у непередбачених правилами орфографії місцях речення, а саме - перед частками "не" та "або".

5. У складі своїх ПКТ обидва учасники надали накази по підприємству, якими уповноважили своїх працівників на підготування ПКТ та виконання представницьких функцій при проведенні процедури закупівлі.

Зазначені документи учасників мають схожі риси, а саме:

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників);

- обидва накази датовані однією календарною датою, а саме, "11 жовтня 2013р.", тобто практично за календарний місяць до подання учасниками своїх ПКТ замовнику;

- у тексті обох наказів використане визначення "тендер", хоча Закон України "Про здійснення державних закупівель", у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі, а також ДКТ замовника, заздалегідь направлена учасникам, не передбачає такого визначення, а лише передбачає визначення "процедура закупівлі" та "конкурсні торги".

6. Замовником передбачалося надання учасниками у складі ПКТ документу, що підтверджує право уповноваженої особи представляти інтереси учасника на торгах.

Надані учасниками у складі ПКТ довіреності на уповноваження своїх представників мають суттєві схожі особливості між собою, а саме:

- використання у назві документу нехарактерних для загальноприйнятих правил оформлення розділових знаків, а саме розділовий знак "крапка" та пробіл перед ним, що візуально виглядає наступним чином: "Д О В І Р Е Н І С Т Ь .";

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників):

- обидва учасники припустилися спільних граматичних помилок, а саме, замість передбачених "Тлумачним словником Української мови" слів "уповноважує" та "повноваження", зазначені слова у досліджуваних документах виконані наступним чином: "Вповноважує" та "Вповноваження", що, згідно до правил української мови, є граматичною помилкою".

З викладеного вбачається, що узгоджені дії стосуються позивача та третьої особи.

При цьому суд констатує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава" самостійно оскаржило те ж рішення в частині, яка його стосується, та господарським судом Херсонської області у справі № 910/3551/15-г за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр" про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.12.2014р. № 93-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», 14 квітня 2015 року прийнято рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

На даний час рішення суду не набрало законної сили, але обставини, які ним встановлені мають преюдиційне значення для розгляду даної справи по суті у відповідності до приписів частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, за якою обставини, встановлені рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За таких обставин дана справа та справа № 910/3551/15-г є пов'язаними, у зв'язку з чим провадження у даній справі підлягає зупиненню до набрання рішенням у названій справі законної сили. Зокрема, за статтею 79 ГПК України суд зупиняє провадження у справі у разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

За змістом пункту 3.16. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, у зв'язку з одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами.

На підставі викладеного та керуючись статтями 79, 86 ГПК України,

у х в а л и в :

Провадження у справі зупинити.

Суддя М.К. Закурін