Решение № 38930921, 20.05.2014, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/1472/14 20.05.14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна"

до Аграрного фонду

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Судді: Васильченко Т.В. (головуючий),

Сташків Р.Б.

Босий В.П.

в присутності представників сторін:

від позивача: Пермяков Д.Ю. довіреність №16 від 29.01.2014;

від відповідача: Пронін О.А. довіреність №356 від 08.01.2014;

від третьої особи: не з'явилися.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державної спеціалізованої бюджетної установи "Аграрний фонд" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 1278 від 20.12.2013 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість за контрактом не є безспірною, так як виникла внаслідок настання обставин непереборної сили, що підтверджено довідкою Торгово-промислової палати України, а також оскільки в порушення ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідач не повідомив позивача про звернення стягнення на предмет застави, що є передумовою для звернення стягнення за предмет застави у позасудовому порядку за виконавчим написом нотаріуса.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.02.2014 порушено провадження у справі №910/1472/14, на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та призначено справу до розгляду.

03.03.2014 відповідач через відділ діловодства суду подав пояснення по справі, в яких зазначив, що спірний виконавчий напис вчинено відповідно до вимог чинного законодавства на підставі заяви про вчинення виконавчого напису та документів, що підтверджували суму заборгованості, у зв'язку з чим в задоволенні позову просить відмовити.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.03.2014 продовжено строк вирішення спору у справі №910/1472/14 на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи на 18.04.2014.

01.04.2014 від приватного нотаріуса ОСОБА_2 через відділ діловодства суду надійшла копія нотаріальної справи про вчинення спірного виконавчого напису та пояснення по справі, в яких вона заперечила проти позову, з підстав того, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений у відповідності до вимог чинного законодавства.

В судовому засіданні 18.04.2014, в зв'язку зі складністю справи, суд дійшов висновку про призначення колегіального розгляду даної справи.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 18.04.2014 призначено колегіальний розгляд справи №910/1472/14 в наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Грєхова О.А., Босий В.П.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2014 справу № 910/1472/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Грєхова О.А., Босий В.П. та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 20.05.2014 призначено колегіальний розгляд справи №910/1472/14 в наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Сташків Р.Б., Босий В.П., у зв'язку з відпусткою судді Грєхової О.А.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.05.2014 справу № 910/1472/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Сташків Р.Б., Босий В.П. та призначено розгляд справи.

В судовому засіданні 20.05.2014 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив задовольнити.

Відповідач, в свою чергу, заперечив проти позовних вимог в повному обсязі, просив відмовити.

Третя особа в судове засідання не з'явилася, про причини не явки суд не повідомила, хоча про час і місце судового засідання повідомлялась належним чином, заяв або клопотань до суду не надіслала.

Відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

При цьому, в судовому засіданні встановлено, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 28.10.2013 серії АГ №334388 належною назвою відповідача є Аграрний фонд, а не Державна спеціалізована бюджетна установа "Аграрний фонд", як вказує позивач, отже належною назвою відповідача по справі є Аграрний фонд.

В судовому засіданні 20.05.2014 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, які приймали участь під час розгляду справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

01.03.2013 між відповідачем (покупець) та позивачем (продавець) було укладено форвардний біржовий контракт №361Ф (далі - контракт), відповідно до умов якого (п. 1.1) продавець передає покупцю у власність товар: пшениця м'яка 2 класу (далі - товар), а покупець зобов'язується прийняти товар та оплатити його.

Термін поставки визначений сторонами до 01 жовтня 2013 року (п. 1.3 контракту).

Ціна контракту згідно п. 1.5 становить 954500,00 грн., у тому числі ПДВ 159083,33 грн. з подальшим корегуванням шляхом укладання додаткових угод.

При цьому, п. п. 1.6, 1.8 контракту сторони визначили, що вартість користування коштами (авансовим платежем) за контрактом становить 64905,00 грн., а сам авансовий платіж - 477250,00 грн.

За умовами п.п. 2.1, 2.2 контракту продавець поставляє покупцю товар на базисі поставки EXW Аскон, ПП, 72500, вул. Леніна, 68, смт. Якимівка, Запорізька обл., в термін до 01 жовтня 2013 року. Поставка вважається здійсненою в момент підписання акта передавання-приймання товару на базисі поставки відповідно до умов цього контракту.

Згідно п.п. 5.1, 5.3 контракту покупець упродовж п'яти робочих днів з моменту укладання контракту на торгах Аграрної біржі зобов'язується перерахувати кошти (авансовий платіж) у розмірі 50 відсотків вартості зерна, розрахованої на підставі мінімальної інтервенційної ціни на момент укладання контракту на поточний рахунок продавця, а остаточний розрахунок здійснюється впродовж п'яти робочих днів після поставки товару відповідно до цього контракту, надання документів, передбачених пунктом 3.3 та виконання пункту 4.1 контракту.

За невиконання продавцем умов контракту щодо обсягів поставки ним сплачується штраф у розмірі 20 відсотків вартості недопоставленого товару, виходячи з вартості товару за ціною фіксингу, що діяла на останній день поставки про що виставляється вимога (п.п. 7.2, 7.3).

Крім того, згідно п. 7.6 контракту у разі виконання покупцем пункту 5.1 та невиконання продавцем пункту 2.1 цього контракту з продавця стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості недопоставленого товару, з якого допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф в розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Додатковою угодою № 1 від 10.10.2013 до форвардного біржового контракту сторони змінили термін поставки товару на 01 грудня 2013 року. Вказана додаткова угода зареєстрована Аграрною біржею за № 1 (361Ф) від 10.10.2013, тобто згідно п. 3 набрала чинності для сторін.

В забезпечення виконання зобов'язань за контрактом (основний договір) сторони 01.03.2013 уклали договір застави, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за №265, за умовами якого позивач як заставодавець передає в заставу відповідачу як заставодержателю зерно, яке буде у власності заставодавця на момент виконання зобов'язання за основним договором, а також зерно, яке буде вирощено (зібрано) заставодавцем на площі посіву 202, 4292 га, на полях №№ 4, 5, 2 розташованих на території Володимирівської сільської ради Якимівського району Запорізької області (предмет застави).

За умовами п. 1.2 договору застави, сторони оцінюють предмет застави у 954500,00 грн.

Пунктом 3.1 договору визначено, що заставодержатель набуває право звернути стягнення на предмет застави та задовольнити за рахунок предмета застави вимоги за основним договором в повному обсязі в разі невиконання або порушення виконання заставодавцем умов основного договору або будь-яких умов цього договору.

Договір застави згідно п. 4.2 діє з моменту його нотаріального посвідчення і до повного виконання заставодавцем зобов'язань за основним договором.

На виконання умов контракту відповідач перерахував на користь позивача попередню оплату (авансовий платіж) в сумі 477250,00 грн., про що свідчить платіжне доручення №1043 від 05.03.2013, тоді як позивач умов договору з поставки товару не виконав, але надіслав на адресу відповідача повідомлення № 207 від 24.09.2013 про несприятливі погодні умови та незадовільну урожайність, у зв'язку з чим просив дозволу на повернення авансового платежу в розмірі 477250,00 грн. та передбачені контрактом штрафні санкції.

02.10.2013 у відповідь на лист позивача, відповідач надіслав розрахунок суми заборгованості ТОВ "Україна" перед Аграрним фондом, а саме: повернення авансового платежу - 238625,00 грн., плата за користування авансовим платежем згідно п. 1.6 контракту - 64905,00 грн. та штраф згідно п. 7.2 контракту - 160033,00 грн.

Платіжними дорученнями № 244 від 27.09.2013 та № 245 від 02.10.2013 позивач повернув частину авансового платежу в сумі 438625,00 грн.

Залишок авансового платежу в сумі 38625,00 грн. позивач повернув згідно платіжного доручення №2 14.01.2014.

Разом з тим, у зв'язку невиконанням позивачем своїх зобов'язань за контрактом та неповерненням авансового платежу в сумі 38625,00 грн. станом на 02.12.2013, відповідач звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису (№ 41-07/3246 від 17.12.2013).

До заяви відповідач додав копію контракту та додаткового договору до нього, платіжне доручення, договір застави, розрахунок заборгованості, копію виписки з ЄДР, положення про Аграрний фонд та письмове повідомлення про порушення зобов'язань.

20.12.2013 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (третя особа) було вчинено виконавчий напис за № 1278 про звернення стягнення на користь Аграрного фонду на зерно, яке є у власності ТОВ "Україна" в розмірі неповернутого авансового платежу у сумі 38625,00 грн., штрафу 20% в сумі 160037,00 грн., пені за непоставлений товар в сумі 8001,85 грн. та боргу за користування коштами у сумі 64905,00 грн., а у разі відсутності зерна у власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна", запропоновано задовольнити вимоги Аграрного фонду шляхом стягнення грошових коштів з рахунків Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна" та додатково стягнути витрати на вчинення виконавчого напису у сумі 1700,00 грн.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, так як вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість за контрактом не є безспірною, так як виникла внаслідок настання обставин непереборної сили, що підтверджено довідкою Торгово-промислової палати України, а також оскільки в порушення ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідач не повідомив позивача про звернення стягнення на предмет застави, що є передумовою для звернення стягнення за предмет застави у позасудовому порядку за виконавчим написом нотаріуса.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розглядаються за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Згідно частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою.

Правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою у відповідності до статті 589 Цивільного кодексу України є звернення стягнення на предмет застави. Так, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимог, якщо інше не встановлено договором.

Відтак, враховуючи, що позивач не виконав взяті на себе зобов'язання за основним договором у визначені цим договором терміни, відповідач, як заставодержатель, на підставі положень частини 2 ст.590 ЦК України набув право звернення стягнення на предмет застави.

Порядок звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження визначений Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна, де у ч. 1 ст. 24 зазначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

У ч. 3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», передбачено обов'язок обтяжувача, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Отже, ця імперативна норма покладає на обтяжувача обов'язок зареєструвати у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомості про звернення стягнення на предмет обтяження до початку процедури звернення в позасудовому порядку.

При цьому, позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вказані у статті 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ч. 1 якої визначено, що один із позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження є реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, згідно з приписами ст. 27 вказаного Закону, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження і повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

З правового аналізу вищезазначених норм вбачається, що передумовою для звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження є реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження та направлення письмового повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, що повинно передувати у часі реалізації заставодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Втім, відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували, що ним після настання строку поставки товару (01.12.2013) направлялося на адресу позивача будь-яке письмове повідомлення про порушення забезпеченого заставою зобов'язання та встановлювався 30 денний термін для виконання позивачем порушеного зобов'язання.

Повідомлення-вимога від 02.10.2013 не є належним доказом повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, оскільки на момент його направлення відповідачем позивачеві (02.10.2013) порушення строку зобов'язання по поставці товару ще не відбулося, а також вона не відповідає вимогам ч.2 статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

До того ж, відповідачем до моменту звернення з заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса не здійснено реєстрацію у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, що суперечить вимогам закону та свідчить про порушення процедури звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Разом з тим, згідно ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, визначено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При цьому, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 у справі № 15/5025/428/12).

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Тоді як, в даному випадку, спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом лише на підставі заяви про вчинення виконавчого напису з доданими до неї контрактом, додатковим договором до нього, платіжним дорученням, договором застави, розрахунком заборгованості, копією виписки з ЄДР, положенням про Аграрний фонд та письмовим повідомленням про порушення зобов'язань.

Втім, розрахунок заборгованості, який складений відповідачем в односторонньому порядку, не є первинними документами, які підтверджують безспірність вимог відповідача до позивача, оскільки як зазначалося вище належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". (Аналогічна правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 29.05.2012 р. у справі № 27/420, від 13.11.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012; від 03.10.2012 р. у справі №5028/18/27/2012; від 19.09.2012 р. у справі № 20/5025/293/12; від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 31.07.2012 р. у справі №5005/4385/2011; від 26.06.2012 р. у справі № 27/219; від 20.06.2012 р. у справі 33/284 та ін.).

Під час розгляду справи, відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо здійснення, зокрема, часткового погашення боргу з повернення авансового платежу (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), враховуючи, що у наданому нотаріусу повідомленні про порушення зобов'язань, яке до того ж було направлено відповідачем позивачеві до порушення строку зобов'язання по поставці товару, визначено заборгованість позивача за контрактом в сумі 702188,00 грн., у розрахунку заборгованості борг позивача визначено в сумі 271568,85 грн., а в заяві про вчинення виконавчого напису - в сумі 272568,85 грн., а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача (заставодавця) перед відповідачем (заставодержателем) є безспірним, оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка вимагається. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Надані матеріали нотаріальної справи також свідчать, що будь-яких первинних документів, на підставі яких нотаріусом у спірному виконавчому написі було визначено, що розмір заборгованості позивача складає саме 272568,85 грн., приватному нотаріусу відповідачем не надавалося та при вчиненні нотаріальних дій не витребовувалося.

Зазначене свідчить про те, що в будь-якому випадку відповідачем неоднозначно було визначено свої грошові зобов'язання, передчасно подано заяву до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково та передчасно зроблено висновок про те, що наявні правові підстави для вчинення оспорюваного напису та що заборгованість є безспірною.

Слід зауважити і на тому, що висновком Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини від 12.11.2013 №2758/05-4 визначено, що несприятливі погодні умови, які спричинили загибель сільськогосподарських культур товариства з обмеженою відповідальністю «Україна» станом на 17.11.2013, у зв'язку з чим, як зазначає позивач він і не зміг виконати умовами контракту, є форс-мажорними обставинами, а за умовами п. 8.1 форвардного біржового контракту та ст. 617 ЦК України сторони звільняються від відповідальності за неналежне виконання зобов'язань внаслідок обставин непереборної сили (форс-мажор).

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, в силу вимог ст. ст. 33, 34 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач та третя особа під час розгляду справи не надали суду належні та допустимі докази на спростування заявлених позовних вимог, а їх доводи викладені у поясненнях по справі спростовуються вищевикладеним.

За таких обставин, позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1278 від 20.12.2013 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з покладенням витрат по сплаті судового збору на відповідача, відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 43, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 20.12.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 1278 таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Аграрного фонду (01001, м. Київ, вул. Б.Грінченка, 1, ідентифікаційний код 33642855) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна" (72530, Запорізька обл., Якимівський район, с. Володимирівка, вул. Леніна, 71, ідентифікаційний код 03750581) судовий збір в розмірі 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. 00 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 26.05.2014.

Головуючий суддя Т.В. Васильченко

Судді Р.Б.Сташків

В.П.Босий