Приговор № 38524886, 20.03.2014, Каховський міськрайонний суд Херсонської області

Справа № 658/3018/13-к

(провадження № 1-кп/658/4/2014)

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2014 року м. Каховка

Каховський міськрайонний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: Рахімової О.В.

при секретарі: Завізьон С.А.

за участю прокурора: Палагнюка О.І..

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника: ОСОБА_2

розглянувшиувідкритому судовому засіданні, в залі суду м. Каховка, кримінальнепровадження№12013230000000113 за обвинуваченням:

- ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Каховка, Херсонської області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1, раніше судимого 01.11.2007р. Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.186 ч.2,357 ч.1, 357 ч.3 КК України до 4 років позбавленя волі на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки ; 01.06.2009 р. Чаплинським районним судом Херсонеської області звільнений від кримінальної відповідальності за ст.309 ч.1 КК України на підставі ст. 7,248 КПК України у зв»язку із зміною обстановки; вироком Новокаховського міського суду від 21.03.2013 року за ст. 309 ч.2 КК України призначено покарання - три роки шість місяців позбавлення волі на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком три роки (за даним вироком з обліку КВІ по закінченню випробувального терміну ОСОБА_1 не знятий);

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України,

встановив:

1. ОСОБА_1 . на початку липня 2009 року незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, у невстановленому місці в м. Каховка Херсонській області, придбав шляхом зриву рослини маку, яку переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, де без мети збуту, шляхом подрібнення, випаровування і висмаження придбаної макової рослини, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 1,286 г. , без мети збуту, який зберігав в медичному шприці об»ємом на 20мл. за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції в ході проведення обшуку, що мав місце 17.07.2009 р. в період часу з 13.15 год. до 19.15 год.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 за вказаним епізодом визнав себе винним повністю та пояснив, що дійсно в 2009р. у нього вдома за адресою: АДРЕСА_1 під час обшуку було вилучено ацетильований опій, який він придбав шляхом зриву рослини маку та шляхом подрібнення, випаровування і висмаження зірваної макової рослини, та зберігав його вдома до моменту вилучення. Дату обшуку не пам»ятає, бо пройшло багато часу.

Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в судовому засіданні за даним епізодом пояснили, що вони, виступаючи в якості понятих були присутніми при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, в ході якого були вилучені грошові кошти, шприці з прозорою рідиною та рідиною темного кольору, в тому числі шприц об»ємом 20мл. повністю заповнений рідиною темного кольору.

Крім того, винність ОСОБА_1 по вищевказаному епізоду підтверджується матеріалами справи:

- Протоколом обшуку від 17.07.2009р., проведеного в квартирі АДРЕСА_1, згідно якого було виявлено та вилучено грошові кошти, мобільний телефон «LG», медичні шприці одноразового використання об»ємом 20мл., 5мл., та 2,5мл. та виконані змиви з рук ОСОБА_1( т.3 а.п.133)

- Висновком експерта №1170-х від 17.08.2009р., з якого вбачається, що надана на дослідження рідина коричневого кольору з запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину - 1,286г.; в інших шприцах наркотичної речовини не виявлено. (т.3 а.п.147-154);

- Оглянутими та дослідженими в судовому засіданні речовими доказами: медичні шприці одноразового використання об»ємом 20мл., 5мл., та 2,5мл., вилученими у ОСОБА_1 під час обшуку;

Оцінивши докази в їх сукупності, суд у відповідності до вимог ч.3 ст.337 КПК України, приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 по вказаному епізоду необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Доводи досудового слідства про те, що наркотичний засіб ОСОБА_1 зберігав з метою збуту не підтверджені, умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів не доведений, інших доказів на підтвердження направленості умислу обвинуваченого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу матеріали справи не містять, а тому кваліфікація його дій за даним епізодом за ч.2 ст. 307 КК України є невірною.

2. Органами досудового слідства ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 23.06.2009р. о 9.15год., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля перехрестя вул. Будівельників та Просвітлення у м. Каховка, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_5 одноразовий медичний шприц, градуйований на 5мл., який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 0,013г.

Дії обвинучаеного за даним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

3.Також ОСОБА_1 звинувачується в тому, що він 24.06.2009р. о 20.00год. знаходячись у західній частині м. Каховка, Херсонської області, шляхом зриву рослини роду «мак», придбав інгредієнт для виготовлення наркотичного засобу, який переніс та зберігав на березі річки Дніпро у м. Каховка, після чого 26.06.2009р. переніс його до квартири АДРЕСА_2 та виготовив ацетильований опій масою в розрахунку на суху речовину 0,084г. Частину вказаного наркотичного засобу, вагою 0,8г. виніс в під'їзд для особистого вживання, іншу частину 0,04г. зберігав у вказаній квартирі до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції, що мало місце 26.06.2009р. в період часу з 11.50год. до 12.40год. в ході проведення огляду місця події.

За вказаним епізодом органами досудового слідства дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

4. Крім того, ОСОБА_1 звинувачується в тому, що він 17.07.2009р. о 09.10год., будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля під»їзду за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, повторно, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_5 придбаний при невстановлених обставинах одноразовий медичний шприц, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 0,058г.

Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене потворно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України.

Обвинувачення ОСОБА_1 за вказаними епізодами ( №2-4)на досудовому слідстві обґрунтовано поясненнями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, працівників міліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14, протоколами процесуальних дії за участю вказаних свідків; висновками експертиз; речовими доказами.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них і обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 за вказаними епізодами винним себе не визнав, пояснив, що обвинувачення у збуті а також і зберіганні наркотичних засобів від 24.06.2009р. сфальсифіковано працівниками міліції, які підкинули йому наркотичні засоби. На досудовому слідстві спочатку визнавав провину під тиском працівників слідства,(т.5 а.п.4-5) в подальшому відмовився від надання показів взагалі.(т.11 а.п.164-166)

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що 17.07.2009р. він разом з ОСОБА_16 заїхали за ОСОБА_1, мали намір поїхати в м.Берислав для придбання бетономішалки, однак по дорозі в районі посту ДАІ «Шилова балка» їх наздогнали співробітники міліції, ОСОБА_1 повезли додому проводити обшук а їх відвезли до районного відділку міліції.

Свідок ОСОБА_16 в суді підтвердив викладені обставини, додавши що він особисто не бачив будь- яких протиправних дій з боку ОСОБА_1 щодо зберігання чи продажу ним наркотичних засобів того дня, хоча з 07.00год. ранку був завжди з ним поруч.

Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснили, що 17.07.2009р. були запрошені співробітниками міліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, в ході якої при них був оглянутий закупник, зроблені копії наданих закупнику грошових коштів, складений відповідний акт. Після чого вони разом з працівниками міліції та закупником поїхали в мікрорайон Светлово, де біля будинку по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 збув закупнику медичний шприц, а закупник передав йому помічені грошові кошти та повернувся в автомобіль й видав співробітникам міліції отриманий медичний шприц.

Свідок ОСОБА_12 в суді пояснив, що він як оперуповноважений ВБНОН УМВС України в Херсонській області особисто приймав участь у проведенні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 17.07.2009р., разом з понятими був присутнім при огляді закупника ОСОБА_5, при самій закупці, яка відбулась біля будинку мешкання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, бачив як останній збув медичний шприц ОСОБА_5, після чого затримував обвинуваченого на автодорозі в напрямку м. Берислав.

Явка інших свідків обвинувачення за даним епізодом №4:ОСОБА_17 ОСОБА_11, ОСОБА_18 в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України до суду не забезпечена.

Присутність свідків обвинувачення за епізодами №2-3: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_19, також не забезпечена в судових засіданнях.

Вжиті судом заходи щодо примусового привіду свідків( ухвали про привід, листи на адресу Каховського міжрайонного прокурора, прокурора Херсонської області) залишись без реагування.

Ухвали суду від 10.12.2013, 23.12.2013р.15.01.2014р.,10.02.2014р., 25.02.2014р. про привід свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14 в режимі відео конференції не виконані через невиконання приводів та неявку до суду свідків.

З оголошених та досліджених в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_7 у відповідності до п.8 Перехідних положень розділу Х1 КПК 2012 року, слідує, що його в якості понятого 23.06.2009 року близько 07.00 години було запрошено до ОБНОН Суворовського РВ УМВС України в Херсонській області, де йому було представлено незнайомця, який повинен буде здійснити закупку наркотичного засобу в м. Каховка біля бетонного забору по пр.-ту Будівельників громадянина ОСОБА_1 Закупнику - ОСОБА_5 видано було грошові кошти на загальну суму 100 гривень ( з яких було зроблено ксерокопії), та оглянуто на відсутність сторонніх предметів та складено акт огляду, де підписався свідок та інший понятий, також закупнику було надано шприц ємністю 5 мл. Після чого усі присутні на машині ВАЗ 21099 виїхали до м. Каховка, по дорозі ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_1 та домовився про зустріч на перехресті вулиць Просвіти та Будівельників, м. Каховка. Під»їхавши до цього місця, закупник вийшов та почав чекати, до нього підійшов ОСОБА_1 і гром-н ОСОБА_5 передав йому шприц та кошти, а ОСОБА_1 щось передав ОСОБА_5. Закупник повернувшись до машини, присів до нього та видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об»ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2мл. Закупник пояснив, що це « ширка», яку він тільки що, придбав у ОСОБА_1 за кошти які йому було надано працівниками міліції. Даний шприц було упаковано, прошито нитками з контрольними талонами, на якому свідок з іншим понятим поставили свої підписи. Потім усі поїхали для дачі пояснень до м. Херсон.( т. 3 а.с. 82-84);

Відповідно до ст. ст. 84-85 КПК України , доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновків експертів.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_12, які приймали участь в оперативній закупці від 17.07.2009р., то вони не можуть бути прийняті судом як прямі докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України, оскільки такими можуть бути лише в сукупності з іншими матеріалами справи.

В той час перевірити достовірність й можливість використання інших доказів, зокрема акту огляду покупця від 07.07.2009р. (т.3 а.п.94-95) протоколу оперативної закупки від 17.07.2009р. ( т.3 а.п. 96) неможливо через відсутність пояснень свідка ОСОБА_5 в судовому засіданні та наявності клопотання захисника про особистий допит ОСОБА_5

На підставі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета кримінального правопорушення.

Суд аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження вини ОСОБА_1 за епізодом збуту наркотичних засобів від 17.07.2009р.(№4), вважає, що вони є недостатніми, оскільки окрім показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_12, жодним доказом не підтверджені.

Інших належних і допустимих доказів, які б вказували на винність ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів 17.07.2009р. стороною обвинувачення не наведено.

За епізодами №2,3 обвинувачення ОСОБА_1 окрім пояснень свідків, що не з»явились до суду, протоколу оперативної закупки, протоколу огляду (проведених за участю цих же свідків) ґрунтується також на висновках експертів №2987-х від 08.07.2009р., №244 від 20.07.2009р.. №243-х від 20.07.2009р.(т.3 а.п.70-71, т.8 а.п.33-35, т.8 а.п.39-42), однак за аналогічними підставами, суд вважає їх недостатніми для підтвердження винності ОСОБА_1 у збуті та зберіганні наркотичних засобів, що мали місце 23.06.2009р. та 24.06.2009р.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не забов»язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру обвинуваченого є недопустимим на підтвердження винуватості.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду "Про виконання судами Українизаконодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розглядукримінальних справ і постановленнявироку" неприпустимимобвинувальнийухил при вирішенніпитання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

За таких обставин, ОСОБА_1 за епізодами збуту наркотичних засобів від 23.06.2009р. та 17.07.2009р.( №2,4) та епізоду зберігання наркотичних засобів від 24.06.2009р.(№3) слід виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_1 суд враховує характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України належить до категорії злочинів середньої тяжкості; особу винного, який характеризується посередньо, скоїв злочин у період відбуття покарання за іншим вироком суду; стан його здоров»я ( а.с. 65 т. 6) , перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря психіатра не перебуває на обліку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Обставинами, які пом'якшують покарання суд визнає: повне визнання своєї вини, тривале досудове розслідування та розгляд справи.

Враховуючи викладене суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, що буде достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання»: у разі особи винною у вчиненні кількох злочинів про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України. Коли особа , щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі належить відбувати реально, застосування принципів поглинення , часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області витрати за проведення судової експертизи №1170-х від 17.08.2009р.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, постанови Пленуму Верховного суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, -

засудив:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_7 визнати винним у вчиненнікримінальногоправопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України - виправдати.

В строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати час утримання під вартою з 20.07.2009 р. по 08.02.2011р.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 березня 2012 року за ст. 309 ч.2 КК України відносно ОСОБА_1 виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд до набрання вироком законної сили - залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь:

- Держави (НДЕКЦ при УМВД Украині в Херсонській області судові витрати за проведення експертизи №№1170-х від 17.08.2009р. ) в сумі 375,36грн.

- Речові докази по справі ( а.с. 47-48 т.6)- знищити.

На вирок можебути подана апеляційна скарга протягом 30 днів з дня проголошення до апеляційного суду Херсонськоїобласті через Каховський міськрайонний суд Херсонської області.

Суддя: О. В. Рахімова