№ 22285786, 22.03.2012, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1570/198/2012

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

          22 березня 2012 року                                                             м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.

секретар судового засідання Дудка С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового утримання, суд, -

В С Т А Н О В И В:

          До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України в якому позивач просить визнати незаконним наказ начальника Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України №291-ОС від 7 листопада 2011 року, а також наказ №304-ОС від 21.11.2011 року про звільнення з військової служби в запас та про виключення зі списків загону та всіх видів забезпечення, поновити позивача на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України, стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У своєму позові позивач зазначила, що з 2003 року проходила військову службу за контрактом в Котовському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, однак, наказом від 07 листопада 2011 року №291 –ос була звільнена з військової служби та наказом від 21.11.2011 року №304-ос виключена зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення на підставі підпункту «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»(у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), які, на думку позивача, приймались з численними порушеннями норм діючого законодавства України, а саме порушенням заборони щодо звільнення вагітних жінок, у зв’язку з чим є незаконними. Крім того, позивач вказує на необхідність вирішення судом питання про виплату їй грошового забезпечення за час вимушеного прогулу під час розгляду трудового спору про поновлення на роботі (посаді).

Відповідач –Котовський прикордонний загін Південного регіонального управління державної прикордонної служби України, надав до суду заперечення (а.с.45-54), в яких зазначив, що відносно ОСОБА_1 було видано наказ №291-ос від 07.11.2011 року про звільнення позивача з військової служби, та наказом №304-ос від 21.11.2011 року виключено позивача зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення на підставі підпункту «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»- у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, а саме у зв’язку з наявністю у позивача трьох не знятих дисциплінарних стягнень накладених наказами Котовського прикордонного загону від 25.03.2011 року №326, від 16.05.2011 року №549 та від 21.06.2011 року №712. На думку відповідача звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби. Крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач без поважних причин пропустила строк на оскарження накладених на неї дисциплінарних стягнень, а тому предметом розгляду справи є лише накази про звільнення та виключення позивача зі списків особового складу, які прийняті на підставі статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року «Про військовий обов’язок і військову службу», п.284 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджений Указом Президента від 29.12.2009 року №1115/2009. Крім того, відповідач зазначив, що позивач не повідомляла командування Котовського прикордонного загону з приводу своєї вагітності, звернувши увагу суду на обов’язок жінки військовослужбовця повідомляти керівництво про стан вагітності.

Ухвалою суду від 05 березня 2012 року залучено до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору –ОСОБА_2.

У судовому засіданні позивач підтримала вимоги та обґрунтування адміністративного позову у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, посилаючись при цьому на доводи, викладені у наданих до суду запереченнях.

Третя особа –ОСОБА_2 у судове засідання не з’явилась, попередньо звернувшись з клопотанням про розгляд справи за її відсутності (а.с.104).

Суд, заслухавши осіб, що з’явились в судове засідання, дослідивши доводи адміністративного позову та заперечень на нього, наявні матеріали справи та обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, встановив наступне.

Відповідно до довідки від 28.02.2012 року №702, виданої військовою частиною 2196 Державної прикордонної служби, старший сержант ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом в Котовському прикордонному загоні на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу з 28.01.2011 року по 21.11.2011 року (а.с.86).

Наказом від 21 листопада 2011 року №304-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»в редакції від 04.04.2006 року №359 –IV, «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 виключено зі списків загону та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу з 21 листопада 2011 року (а.с.6).

Підставою для видання зазначеного наказу став наказ від 07 листопада 2011 року №291-ос «По особовому складу», відповідно до п. 5.1 якого старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України згідно Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» за статтею 26 ч. 6 п. «и»(у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.7).

Відповідно до матеріалів справи оскаржуваний наказ від 07 листопада 2011 року №291-ос «По особовому складу»видано на підставі рішення атестаційної комісії Котовського прикордонного загону від 19.09.2011 року (витяг з протоколу №24 засідання атестаційної комісії Котовського прикордонного загону) (а.с.55) та подання начальника 2 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковника ОСОБА_3 від 07.11.2011 року (а.с.29-30).

У поданні від 07 листопада 2011 року начальник 2 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковник ОСОБА_3 вказує, що старший сержант ОСОБА_1 за час проходження служби на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу 2 прикордонного загону Південного регіонального управління Держаної прикордонної служби України зарекомендувала себе наступним чином: до виконання службових обов’язків ставилась поверхнево, не керується як в повсякденній діяльності так і в житті вимогами статуту Збройних Сил України.

Зі змісту назначеного подання вбачається, що позивач має 3 дисциплінарні стягнення, які оголошені наказами начальника прикордонного загону:

-          25.03.2011 року начальником прикордонного загону оголошено «сувору догану»(наказ начальника Котовського прикордонного загону №326 від 25.03.2011 року) –за незадовільну організацію служби контрольно –перепускному пункті (а.с.65);

-          16.05.2011 року начальником прикордонного загону оголошено «догану»(наказ начальника Котовського прикордонного загону №549 від 16.05.2011 року) –за слабкий контроль щодо порядку ведення службової документації (а.с.67);

-          21.06.2011 року начальником прикордонного загону оголошено «догану»(наказ начальника Котовського прикордонного загону №712 від 21.06.2011 року) –за порушення форми одягу (а.с.69).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу»від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ.

Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV затверджено «Дисциплінарний статут Збройних Сил України»(далі –Статут).

Відповідно до його преамбули, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов’язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Відповідно до статті 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов’язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов’язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»№ 2232-XII від 25 березня 1992 року контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно із п. 26, 267, 284 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого 29 грудня 2009 року Указом Президента України № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених, в тому числі, п. «и»зазначеного Закону. Військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для подання про звільнення позивача з військової служби та наказу про звільнення було систематичне невиконання умов контракту, тобто порушення умов встановлених Законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, несумлінне виконання вимог військових Статутів, проте приймаючи оскаржуваний наказ відповідачем взагалі не взято до уваги положення ч. 3 ст. 184 КЗпП України, оскільки як встановлено судом на момент звільнення позивач перебувала у стані вагітності, що підтверджується наявною в матеріалів справи довідкою №179 Котовської міської лікарні (а.с.8).

Як слідує зі змісту зазначеної довідки ОСОБА_1 знаходиться під диспансерним наглядом в жіночій консультації Котовської міської лікарні з 15.12.2011 року з діагнозом вагітність 11 тижнів, тобто судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваних наказів позивачка перебувала у стані вагітності близько 7 тижнів.

Слід зазначити, що норми КЗпП застосовуються субсидіарно, тобто в тій частині, які не врегульовані спеціальними нормативно –правовими актами.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»від 20.12.1991 № 2011-XII військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Також суд критично оцінює доводи відповідача, стосовно того, що він не знав про вагітність позивача при вирішенні питання щодо її звільнення.

Суд зазначає, що у зв'язку з імперативним способом викладу змісту ч. 3 ст. 184 КЗпП України, яка передбачає, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років –ч. 6 ст. 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням, а також відсутністю встановленого законодавством зв'язку між дією заборони на звільнення вагітних жінок з ініціативи власника або уповноваженого ним органу та наявністю повідомлення працівника про цю обставину чи документальним її підтвердженням на день звільнення. Тобто, ані КЗпП України, ані іншими нормативно-правовими актами не передбачено обов’язок працівника повідомляти роботодавця про стан вагітності, а отже доводи відповідача про те, що позивач повинна була повідомити відповідача про вагітність не приймаються судом до уваги, адже є не обґрунтованими.

Крім того, зазначені доводи відповідача спростовується також поясненнями допитаного в якості свідка ОСОБА_4, який підтвердити доводи відповідача про відсутність повідомлення позивача про стан вагітності на момент прийняття оскаржуваних наказів не зміг, вказавши лише, що не пам’ятає чи повідомляла його позивачка про те, що вона перебуває у стані вагітності.

Поряд з цим суд зазначає, наявність або відсутність будь-якої заяви жінки про те, що вона вагітна, не впливає на суть прийнятого судом рішення в частині визнання незаконним звільнення позивача, оскільки для позивача не встановлено законодавчого обов’язку повідомляти про свій стан вагітності.

Що стосується твердження відповідача стосовно пропуску строку звернення до суду позивачем, то суд не погоджується з таким твердженням з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту п. 292, 296, 297 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого 29 грудня 2009 року Указом Президента України № 1115/2009 про звільнення військовослужбовця з військової служби відповідною посадовою особою видається наказ. Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава для звільнення зміні не підлягає, якщо під час звільнення не було допущено порушення законодавства. Військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

З наведеного вбачається, що про звільнення військовослужбовця приймається наказ, після видання якого підстави про звільненню не підлягають зміні, та який може бути оскаржений військовослужбовцем відносно якого він прийнятий, проте судом встановлено, що позивач не була ознайомлена із оскаржуваними наказами та дізналась про їх існування із запізненням у зв’язку зі звернення, за власної ініціативи, до військомату. Твердження ж відповідача про відсутність нормативно закріпленого порядку, щодо обов’язкового ознайомлення позивача із оскаржуваними наказами спростовуються наведеними вище положеннями законодавства, а відтак доводи відповідача не підтвердженні належним доказами не дають суду підстав прийти до висновку, що про існування оскаржуваних наказів позивач дізналась раніше, ніж за місяць до часу звернення з даним позовом до суду.

Інших доводів та/або доказів щодо обґрунтування правомірності оскаржених позивачем наказів відповідачем суду не наведено та не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу начальника Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 листопада 2011 року №291-ос «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону.

Разом з тим, суд, зазначає, що оскільки наказ від 07 листопада 2011 року №291-ос «По особовому складу»в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону визнано таким що є протиправним та підлягає скасуванню, то прийнятий на підставі нього наказ від 21 листопада 2011 року №304-ос «По особовому складу»в частині виключення зі списків загону та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону також є протиправним та таким що підлягає скасуванню.

Згідно з п.п. 298, 299 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого 29 грудня 2009 року Указом Президента України № 1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Враховуючи зазначені вище висновки суду та керуючись вище вказаним приписами КАС України суд вважає необхідним задовольнити вимоги позивача шляхом визнання протиправними та скасування наказів начальника Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 листопада 2011 року №291-ос та від 21 листопада 2011 року №304-ос в частинні звільнення та виключення зі списків загону та всіх видів забезпечення позивача, поновлення її на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 21 листопада 2011 року по день поновлення на посаді, оскільки саме у такий спосіб права позивача будуть поновлені в повному обсязі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів –у межах суми стягнення за один місяць, а також негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі зазначеної норми суд вважає необхідним допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України, та в частині стягнення з Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69-72, 86, 94,158-163, 167, 186, 254 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового утримання –задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 листопада 2011 року №291-ос «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21 листопада 2011 року №304-ос «По особовому складу» в частині виключення зі списків загону та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України.

Стягнути з Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 21 листопада 2011 року по день поновлення на посаді.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника бюро перепусток комендантського взводу Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України - підлягає виконанню негайно.

Постанова суду в частині стягнення з Котовського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць –підлягає виконанню негайно.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 22.03.2012 року.

Суддя                                                                                                              С.М.Корой

22 березня 2012 року.