Решение № 137693298, 25.06.2026, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2026 р. № 400/10603/24 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Дерев`янко Л.Л. за участю секретаря судового засідання Токарської Г.В. розглянув у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомДержавного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області", просп. Миру, 34,м. Миколаїв,54004,

до відповідачаПівденного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54005,

треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю "Європейська дорожньо-будівна компанія", вул. Декабристів, 4, оф.1,м. Васильків,Київська обл., Обухівський р-н,08601,

провизнання протиправною та скасування вимоги від 20.09.2024 року № 151405-14/1534-2024,

ВСТАНОВИВ:

І. Зміст позовних вимог

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" (далі Позивач) до управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі Відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейська дорожньо-будівна компанія"(далі третя особа), в якій позивач просив суд:

визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 20 серпня 2024 року № 151405-14/1534-2024 «Щодо усунення порушень законодавства».

ІІ. Виклад позицій учасників справи

Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що відповідачем за результатами перевірки закупівель за предметом: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області» складено Акт № 15-14-11/56 від 02.07.2024 , в якому зафіксовано та відображено ряд порушень. В подальшому відповідач на підставі зазначеного акту сформував вимогу «Щодо усунення порушень законодавства», яку позивач оскаржує в цій справі в частині висновків. Так, позивач не погоджується з висновком, що при виконанні будівельних робіт на об`єкті на етапі визначення договірної ціни до договору від 06.07.2021 №27/КР/Б, ним безпідставно замінено РЕКН ЕН27-30- 3/ЕН27-30-5 на СА9-2-15-1/СА9-2-15-9, ЕН27-29-1. СА9-2-16-1, що в свою чергу призвело до завищення вартості будівельних робіт на суму 4324060,98 грн (з ПДВ) при виконанні комплексу будівельних робіт з улаштування цементобетонного покриття. Позивач зазначає, що заміна технології відбулась за ініціативою підрядника, узгоджена з проєктувальником, до збільшення вартості учасника, що визначена результатами закупівлі в системі Ргоzоrrо не призвела. Щодо завищення відстані транспортування матеріалів яке начебто призвело до завищення очікуваної вартості закупівлі по об`єкту на загальну суму 22 088 795,94 грн у прямих витратах, що з врахуванням ПДВ становить 26 506 555,12 грн, позивач повідомив суд, що під час розроблення проєктно-кошторисної документації відстані транспортування на основні матеріальні ресурси були розраховані калькуляційним методом до найближчих виробників та погоджені з замовником. Всі ці відстані і було враховано в кошторисній документації, яка визначає ліміт коштів на виконання означених робіт, а кошторисна вартість будівництва, що визначається в складі інвесторської кошторисної документації, використовується для проведення процедури закупівлі по об`єкту (ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013, п. 5.1.1). Таким чином, транспортна складова не завищена, вона є фактичною, приведеною до реальних значень. Також, позивач не погодився з висновками заходу фінансового контролю в частині зміни істотних умов Договору № 27/КР/Б від 06.07.2021. Позивач стверджує, що зміна умов щодо забезпечення виконання договору проводилась у повній відповідності до Договору, Закону № 922, без будь яких порушень Постанови №668 (остання не містить заборони щодо зміни умов забезпечення виконання договору). При цьому, необхідність внесення змін обґрунтована обставинами непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, торгове ембарго, воєнні дії, протиправні дії третіх осіб тощо) у відповідності з чинним законодавством та у відповідності з умовами зазначених в Договорах. Отже, сторони внесли зміни до договору і замовник повернув банківську гарантію на підставі звернень підрядних організацій з посиланням на виникнення обставин непереборної сили та наданням документального підтвердження вказаного факту. Також, позивач наголошує, що вимога відповідача як акт індивідуальної дії є неконкретизованою. Крім того, вимога про відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, не може бути примусово стягнута шляхом вимоги, такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Отже, позивач просить позов задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив, у відзиві, який надійшов до суду 04.12.2024, зазначив, що при складанні кошторисної частини проектно-кошторисної документації проєктною організацією застосовано ресурсні елементні кошторисні норми (РЕКН) зі Збірника 27 «Автомобільні дороги» (ДСТУ Б Д.2.2-27:2016): EH27-30-3 «Улаштування цементобетонного покриття за товщини 26 см бетоноукладальником за ширини укладання 7,5 м» та ЕН27-30-5 «Улаштування цементобетонного покриття за товщини 26 см бетоноукладальником, за зміни товщини на кожні 0,5 см додавати або вилучати до/з норм 27-30-1 - 27-30-4 до 20 см» з коефіцієнтом К-12, які включають в себе повний перелік робіт по улаштуванню цементобетонного покриття. Разом з тим, ТОВ «Європейська дорожньо-будівна компанія» застосовано, а Агенцією прийнято не передбачені проектно-кошторисною документацією ресурсні елементні кошторисні норми: СА9-2-15-1 «Улаштування верхнього шару покриття з цементобетонної суміші бетоноукладачем WirtgenSP 1500 товщиною покриття 26 см, при ширині укладання 7,5 м», EH27-29-1 «Армування шарів цементобетонного покриття геотекстилем», CA9-2-16-1«Нарізання швів поперечних та повздовжніх у свіжоукладеному бетоні», тобто здійснена заміна РЕКН ЕН27-30-3/ EH27-30-5. Проведеним в ході перевірки закупівель зіставленням витрат трудових та матеріально-технічних ресурсів, прийнятих в РЕКН ЕН27-30-3/ЕН27-30-5 та в СА9-2- 15-1/ CA9-2-15-9, EH27-29-1, CA9-2-16-1 на той самий обсяг робіт (76 904 мІ) встановлено, що наслідком заміни ресурсної кошторисної норми на улаштування цементобетонного покриття, визначеної проєктно-кошторисною документацією, стало подорожчання вказаних робіт на загальну суму 4 323 065,63 грн (з ПДВ) за рахунок збільшення витрат. Відповідач вважає заміну норм протиправною. Щодо перевищення очікуваної вартості, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач не приводить жодних аргументів щодо суми перевищення очікуваної вартості за зведеним кошторисним розрахунком в розмірі 646 229,0 гривень. Відносно розрахунку витрат на доставку окремих матеріалів, за висновками відповідача завищені середні відстані перевезень. Так, згідно з підсумковими відомостями ресурсів до об`єктних кошторисів № 2-1 та № 2-2 у складі кошторисної частини проєктно-кошторисної документації замість передбаченої додатком В до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 відстані транспортування 80 км застосовано: для щебню (усіх фракцій) - 161 км, для розміточної фарби - 650 км, для піску 100 км. Завищення відстані транспортування матеріалів призвело до завищення очікуваної вартості закупівлі по об`єкту на загальну суму 22 088 795,94 грн у прямих витратах, що з врахуванням ПДВ становить 26 506 555,12 гривень. Крім того, перевіркою наявності забезпечення виконання Договору № 27 встановлено, що у Замовника відсутня надана Підрядником банківська гарантія, тоді як термін дії договору подовжено до 31.12.2024. До заперечень на акт перевірки позивачем надано додаткову угоду від 25.03.2022 № 5, якою в новій редакції викладено пункт 6.2. договору, та, зокрема, передбачено, можливість повернення підряднику гарантії за наявності обставин непереборної сили. На думку відповідача, забезпечення виконання договору банківською гарантією є істотною умовою договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б, а відтак, позивач порушив ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить у задоволенні позову відмовити.

Третя особа в поясненнях від 20.01.2025 підтримала позовні вимоги. В спростування підстав позову третя особа зазначила, що в жодному із перерахованих відповідачем нормативно - правових актів не визначено чіткого переліку підстав, якими мав би керуватись Позивач. Тому посилання Відповідача у вимозі про безпідставність заміни Позивачем РЕКН ЕН27-30- 3/EH27-30-5 на СА9-2-15-1/CA9-2-15-9, EH27-29-1, CA9-2-16-1, за відсутності переліку таких підстав, є необґрунтованими та є лише припущеннями Відповідача. В свою чергу, п. 1.4. СОУ Д.2.2-32794511-009:2011 визначені саме «умови», а не підстави, при яких може бути застосований РЕКН. Також, стосовно посилання Відповідача у своєму відзиві на позовну заяву про те що, при розрахунку витрат на доставку окремих матеріалів завищенні середні відстані перевезень, наведенні у Додатку В, ТОВ «Європейська дорожньо-будівна компанія» не згодна, оскільки 02.10.2014 року наказом №275 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України була внесена зміна №1 до ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013, якою було визначено, що витрати на доставку матеріальних ресурсів обчислюються або калькуляційним методом, або за усередними показниками вартості транспортних витрат на 1 т відповідного будівельного вантажу за середньою відстанню перевезень в конкретному населеному пункті (місто, селище міського типу, сільська місцевість), в якому передбачено будівництво. Отже, враховуючи вищевказані зміни, за позицією третьої особи відповідач помилково визначив позивачу порушення ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013, а саме: п. 5.5.1., адже це не відповідає дійсності.

Інших заяв по суті до суду не надходило.

ІІІ. Рух справи

Ухвалою від 18.11.2024 Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мельника О.М. відкрив спрощене провадження, встановив строки для подання сторонам заяв по суті, призначив судове засідання на 02.12.2024.

Ухвалою від 13.05.2025 суд перейшов із спрощеного позовного провадження до розгляду справи № 400/10603/24 за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до наказу голови суду від 17.02.2026 р. № 33-к суддю ОСОБА_1 відраховано зі штату Миколаївського окружного адміністративного суду, у зв`язку із звільненням його рішенням Вищої ради правосуддя від 17.02.2026 року № 215/0/15-26 у відставку.

На виконання розпорядження керівника апарату Миколаївського окружного адміністративного суду проведено повторний автоматизований розподіл справи за результатами якого головуючим суддею визначено Дерев`янко Л.Л.

Ухвалою від 24.02.2026 суд прийняв справу до свого провадження в порядку спрощеного позовного провадження.

Ухвалою від 11.03.2026 суд перейшов до розгляду справи у порядку загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 23.03.2026.

В підготовче судове засідання 23.03.2026 з`явились представники сторін.

В підготовчому судовому засіданні суд з`ясував питання, вирішення яких передбачено в межах підготовчого провадження.

Ухвалою від 23.03.2026 підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 09.04.2026.

В судове засідання 09.04.2026 з`явились представники сторін, які підтримали свої право позиції і надали пояснення по суті справи.

Суд продовжив розгляд справи у судових засіданнях 12.05.2026, 16.06.2026.

16.06.2026 в судовому засіданні за участю представників сторін суд закінчив розгляд справи, перейшов до стадії ухвалення рішення.

Вступну і резолютивну частину рішення проголошено 25.06.2026.

Повний текст рішення складено 25.06.2026.

ІV. Фактичні обставини справи, встановлені судом

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено перевірку закупівлі в Державному підприємстві «Агенція місцевих доріг Миколаївської області»:

- «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе (Казанка- (Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області» (ідентифікатор UA-2021-04-06-006141-b, за результатом проведеної закупівлі укладено З ТОВ «ЄДБК» договір від 06.07.2021 № 27/КР/Б);

- «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе (Казанка- (Р-47)) км 0+000 км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області. Додаткові роботи» (ідентифікатор UA-2021-11-22-003358-с, за результатом проведеної закупівлі укладено з ТОВ «Європейська дорожньо-будівна компанія» договір від 03.12.2021 № 79/КР/Б/ПП).

За результатами перевірки складено акт від 02.07.2024 № 15-14-11/56, за висновками якого встановлено, зокрема:

безпідставну заміну ресурсних елементних кошторисних норм (далі - РЕКН) EH27-30-3/ЕН27-30-5 на не передбачені проєктно-кошторисною документацією індивідуальні розцінки СА9-2-15-1/CA9-2-15-9, ЕН27-29-1, CA9-2-16-1, що призвело до завищення вартості будівельних робіт на суму 4324,06 тис. гривень;

прийняття та оплату робіт на суму 666,67 тис. грн за договором на додаткові роботи від 03.12.2021 № 79/КР/Б/ПП, які мали бути виконані за рахунок коштів на покриття ризику, врахованих в основному договорі від 06.07.2021 № 27/КР/Б;

завищення на 4009,33 тис. грн очікуваної вартості закупівлі за ідентифікатором UA-2021-04-06-006141-b;

безпідставну зміну істотних умов договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б щодо повернення банківської гарантії на суму 5647,65 тис. гривень.

Позивач скористався можливістю надіслати заперечення № 124 від 12.07.2024 на акт перевірки, які відповідачем не враховані.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області позивачу направлено вимогу щодо усунення порушень від 20.08.2024 № 151405-14/1534-2024 (далі за текстом Вимога), а саме:

1) відповідно до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) забезпечити відшкодування до Державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженою Наказом Міністерства фінансів України від 14.01.2011 № 11, незаконно перерахованих підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю «Європейська дорожньо-будівельна компанія» бюджетних коштів в сумі 4 324,06 тис. грн, або в рамках договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б забезпечити виконання підрядником ТОВ «Європейська дорожньо-будівна компанія» робіт на суму 4 324,06 тис. грн в рахунок відшкодування незаконно одержаних бюджетних коштів;

2) у відповідності до пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УП1 (далі - Закон № 922) зменшити ціну договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б на суму 4 676,0 тис.грн (з ПДВ). Дана вимога не підлягає виконанню у разу розірвання договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б згідно з чинним законодавством;

3) відповідно до норм статей 16, 203, 215, 651 ЦК України визнати недійсним пункт 1 додаткової угоди від 25.03.2022 № 5 до договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б та забезпечити наданням підрядником ТОВ «ЄДБК» забезпечення виконання цього договору і тендерною документацією. Дана вимога не підлягає виконанню у разу розірвання договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б згідно з чинним законодавством.

11.11.2024 позивач звернувся до суду з цим позовом про визнання протиправним і скасування вимоги від 20.08.2024 № 151405-14/1534-2024.

V. Джерела права

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами З, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Пунктами 7, 10, 13 статті 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43).

Пунктом 1 Положення № 43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з пунктом 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їхній розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Відповідно до пункту 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок №550), акт ревізії - це документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Пунктом 2 Порядку № 550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку. Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

У силу пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку. Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога органу державного фінансового контролю є правовим актом індивідуальної дії, спрямованим на усунення виявлених порушень, та підлягає обов`язковому виконанню у разі її законності.

VІ. Оцінка суду

Щодо вимоги забезпечити відшкодування до Державного бюджету незаконно перерахованих підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю «Європейська дорожньо-будівельна компанія» бюджетних коштів в сумі 4 324,06 тис. грн

В цій частині Вимога ґрунтується на висновках акту перевірки, якими встановлено заміну позивачем як замовником будівництва по об`єкту ««Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області» ресурсних елементних кошторисних норми (РЕКН) ЕН27-30-3/EH27-30-5 на СА9-2-15-1/CA9-2-15-9, ЕН27-29-1, CA9-2-16-1.

За твердженням відповідача така зміна призвела до невідповідності робіт проєктно-кошторисній документації, а також має наслідком подорожчання визначених обсягів робіт на загальну суму 4 323,065 тис. гривень.

Позивач, в свою чергу, зазначає, що запропонована підрядником і прийнята замовником зміна кошторисних норм була узгоджена з проєктувальником, є більш ефективною і не призвела до збільшення вартості пропозиції учасника, що визначена результатами закупівлі в системі Prozorro.

Оцінюючи доводи сторін в цій частині суд враховує, що згідно з п.1.1, 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво) і носить обов`язковий характер при визначення вартості будівництва об`єктів будівництва, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до п.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва.

Пунктом 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Згідно п.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошторисні норми поділяються на такі види:

- державні стандарти України (державні кошторисні норми);

- стандарти організацій України (у тому числі галузеві кошторисні норми);

- індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми.

Державні кошторисні норми застосовуються всіма організаціями, установами і підприємствами незалежно від їх відомчої належності і форм власності при визначенні вартості будівництва будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, будівництво яких здійснюється із залученням державних коштів. До стандартів організацій України (в тому числі до галузевих кошторисних норм) належать кошторисні норми, які розробляються на спеціальні види робіт за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Норми застосовуються в тій організації або галузі, для якої вони розроблені. Ці норми можуть застосовуватися іншими організаціями за умови, що технологія та організація робіт згідно з проєктними рішеннями, витрати трудових та матеріально-технічних ресурсів не відрізняються від прийнятих у відповідних нормах, передбачених стандартами організації України. Стандарти організації України (в тому числі галузеві кошторисні норми) не повинні суперечити державним стандартам або дублювати їх.

Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми розробляються у складі інвесторської кошторисної документації на окремі конструкції та роботи, передбачені в проєктний документації на стадіях проєкт (далі - П) та робочий проєкт (далі - РП), за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм.

Ці норми затверджуються у складі проєктної документації на стадіях П та РП з обов`язковим проведенням відповідної експертизи і застосовуються тільки для об`єкта будівництва за даною проєктною документацією. Розроблення зазначених кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6.

Пунктом 5.1.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що при визначенні вартості будівництва до будівельних робіт відносяться роботи, передбачені в збірниках ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи, монтаж устаткування, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи.

Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи за об`єктами будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт типової" (примірна форма №КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та додатку У.

Згідно з п. 5.1.1 ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 кошторисна вартість будівництва, що визначається в складі інвесторської кошторисної документації, використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі.

Відповідачем до матеріалів справи надано локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-3 з розрахунками одиничної вартості, який є частиною проєктно-кошторисної документації.

В розділі І «Дорожній одяг» локального кошторису передбачено застосування ресурсних елементних кошторисних норм:

ЕН 27-30-30 Улаштування цементобетонного покриття за товщини 26 см бетоноукладальником за ширини укладання 7.5м,

EH27-30-5 K-120 Улаштування цементно-бетонного покриття за товщини 26 см бетоноукладальником, за зміни товщини на кожні 0,5 см додавати або вилучати доз норм 27-30-1-27-30-4 до 20 см.

Зазначені норми включають в себе повний перелік робіт по улаштуванню цементобетонного покриття, а саме: 1) установлення і зняття копірної струни; 2) укладання поліетиленової плівки; 3) укладання бетонної суміші та опорядження покриття; 4) установлення штирів у шви розширення; 5) улаштування шорсткості покриття; 6) нарізування швів в свіжеукладеному цементобетонному покритті; 7) догляд за покриттям.

Відповідно до цих норм в кошторисній частині проєктно-кошторисної документації за розцінкою ЕН27-30-3 окремо передбачено матеріальні ресурси (які в ресурсній нормі визначаються за проєктом): уповільнювач тужавіння по типу «TraffikF» в кількості 19,226 т; плівка полімерна трьохшарова армована 300 мм в кількості 83 060 м2; стержні арматурні А400 К Ф16 мм, L=0,8 м в кількості 14358 шт; стержні арматурні А240 Ф22 з полімерним покриттям L=0,5м в кількості 31 402 шт; диски FBC-HB 3K, діаметром до 350 мм в кількості 38,452 шт (0,0005*76904).

Кошторисна документація в складі проєктної за робочим проєктом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе (Казанка- (Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області», виконаної проєктною організацією ТОВ «Мостобуд-Д», пройшла експертизу, за результатними якої 10.07.2020 ДП «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» складено позитивний експертний звіт, що підтверджується відомостями експертного звіту про коригування (арк. справи 32, т. 3).

Зазначена кошторисна документація була і частиною тендерної документації.

Третя особа як учасник тендерної закупівлі в складі своєї тендерної пропозиції надала технічну специфікація, в якій перелік робіт відповідав технічній специфікація замовника і кошторисній частині проєкту.

В подальшому, після оголошення третьої особи переможцем закупівлі, на стадії укладання договору підряду, третя особа звернулась до позивача як замовника з пропозицією щодо заміни передбаченої в інвесторській кошторисній документації норми ЕН27-30-5 на норму СА9-2-15-1.

Склад робіт цієї норми включає: Очищення покриття перед початком виконання робіт. Буріння отворів для встановлення пікетажних кілочків. Розкладання упаковок закладних штирів (поперечних металевих гладких та поздовжніх металевих періодичного профілю) та плівкоутворювальної рідини в бочках. Установка колірних струн. Розподілення цементобетонної суміші екскаватором. Укладання бетонної суміші бетоноукладачем. Нанесення шорсткості та плівкоутворюючої рідини. Зняття колірних струн. Очищення бетоноукладача після закінчення роботи.

Позивач зазначає, що для розгляду цієї пропозиції він звернувся до проєктувальника - ТОВ «МОСТОБУД-Д» з листом від 05.07.2021 № 68, в якому просив розглянути лист переможця закупівлі ТОВ «ЄДБК» та повідомити за результатами розгляду щодо можливості застосування при складанні договірної ціни зазначених в листі норм, які повинні здійснюватися відповідно, але не виключно до державних стандартів, будівельних норм, технічних умов, інших нормативних документів, проєктної/проєктно-кошторисної документації.

У відповідь на вказаний лист ТОВ «МОСТОБУД-Д» своїм листом від 08.07.2021 № 56/1 повідомило Замовника про можливість застосування норм СА9- 2-15-1/СА9-2-15-9, ЕН27-29-1, СА9-2-16-1 замість РЕКН ЕН27-30-3/ЕН27-30-5 за умови дотримання всіх параметрів проєктних рішень.

Позивач зазначає, що дані документи за період з 01.02.2021 по 29.03.2022 частково були знищенні після руйнації орендованого приміщення та знищення майна підприємства, отриманого в наслідок ракетного удару, завданого 29 березня 2022 року збройними силами російської федерації по адміністративній будівлі Миколаївської обласної ради за адресою: вул. Адміральська, 22, м. Миколаїв, (об`єкт оренди за договором оренди № 028/ОР/2021 нерухомого майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Миколаївської області від 10.12.2021, який укладено між Миколаївською обласною радою та Державним підприємством «Агенція місцевих доріг Миколаївської області»).

Тому позивач відновив листування з третьою особою та проєктувальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «МОСТОБУД-Д» за об`єктом предмета закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області».

Також Замовник звернувся листом від 03.07.2024 №116 до профільної науково-дослідної установи в дорожній галузі ДП «НАЦІОНАЛЬНИЙ ІНСТИТУТ РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ» з проханням надати роз`ясненням щодо вищезазначеного питання, на яке було отримано відповідь від 12.07.2024 №19.1- 30-815, висновком якого теж є необхідність врахування технології виконання робіт сучасними машинами та механізмами та обґрунтоване застосування підрядною організацією РЕКН СА9-2-15- 1/СА9-2-15-9, СА9-2-16-І ЕН27-29-1, замість ЕН27- 30-3/ЕН27-30-5, під час розрахування договірної ціни по об`єкту виконання робіт.

Відтак, між третьою особою як підрядником і позивачем як замовником було передбачено в локальному кошторисі № 2- 1-3 на Дорожній одяг, який є додатком до договору підряду від 06.07.2021 №27/КР/Б, використання ресурсних елементних кошторисних норм, відмінних від передбачених проєктно-кошторисною документацією.

Надаючи оцінку правомірності такої заміни суд враховує, що локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів є частиною проєктної документації стадії «Робочий проєкт», який пройшов обов`язкову експертизу.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 31. Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які:1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, інженерно-технічних заходів цивільного захисту, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, перевезення небезпечних вантажів, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.

При цьому, клас наслідків об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області» - СС2.

Суд звертає увагу, що після надання експертною установою позитивного звіту щодо проєктної документації, позивач не звертався до експерта з запитом про розгляд змін в частині використання інших, ніж передбачено в Робочому проєкті, ресурсних норм.

Натомість, позивач посилається на листування з проєктувальником, який не заперечив таку заміну за умови дотримання всіх параметрів проєктних рішень.

Суд відхиляє це посилання, оскільки воно не спростовує той факт, що належної експертизи коригування проєктно-кошторисної документації в частині зміни ресурсних норм не відбулось.

Отже, оскільки державною експертизою, якою затверджена кошторисна вартість будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області» не передбачено застосування ресурсних норм СА9-2-15-1/СА9-2-15-9, ЕН27-29-1. СА9-2-16-1, суд вважає таку заміну протиправною.

Також, суд критично оцінює доводи позивача щодо того, що передбачені проєктно-кошторисною документацією і фактично застосовані норми є аналогічними, оскільки при співставленні складу норм встановлено, що застосування норми CA9-2-15-1 замість норми ЕН27-30-3 призвело до необхідності додаткового включення до договірної ціни норм «Армування шарів цементобетонного покриття геотекстилем», «Нарізання швів поперечних та повздовжніх у свіжоукладеному бетоні».

Зазначені роботи включені до акту виконаних робіт № 4 за жовтень 2021 року (арк. 92 т. 2).

За твердженням відповідача внаслідок заміни РЕКН відбулось завищення трудових та матеріальних ресурсів (порівняно з проєктом) на суму 4 324, 06 тис. грн

Суд зауважує, що позивач не спростував розрахунок відповідача як такий, пославшись на те, що зміни не призведуть до збільшення вартості учасника, що визначена результатами закупівлі в системі Рrоzоrrо.

Проте, на думку суду, те, що загальна вартість робіт за договором не буде перевищена, не є належним доказом відсутності завищення трудових та матеріальних ресурсів, оскільки на загальну вартість впливають і інші фактори.

За таких обставин, суд доходить висновку, що пункт перший Вимоги є правомірним.

Щодо вимоги зменшити суму договору від 06.07.2021 №27/КР/Б на суму 4676,0 тис грн

Порушення, які на думку відповідача, стали підставою для вимоги в цій частині, пов`язуються останнім з таким.

По-перше, при розрахунку витрат на доставку окремих матеріалів завищені середні відстані перевезень. Так, згідно з підсумковими відомостями ресурсів до об`єктних кошторисів № 2-1 та № 2-2 у складі кошторисної частини проектно-кошторисної документації замість передбаченої Додатком в до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 відстані транспортування 80 км застосовано: для щебню (усіх фракцій) - 161 км, для розміточної фарби - 650 км, для піску 100 км. Завищення відстані транспортування матеріалів призвело до завищення очікуваної вартості закупівлі по об`єкту на загальну суму 22 088 795,94 грн у прямих витратах, що з врахуванням ПДВ становить 26 506 555,12 гривень.

Натомість, позивач і третя особа зазначили, що відповідачем помилково не враховано зміни до ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013, які надають право замовнику визначати витрати на доставку матеріальних ресурсів калькуляційним методом.

При цьому позивач зазначає, що в зв`язку з відсутність постачальників у межах 80 км, витрати на транспортування визначені саме калькуляційним методом і розраховані до найближчих виробників.

В зв`язку з цим суд зазначає наступне.

Як на правову підставу встановленого порушення при складанні кошторисної частини проєктно-кошторисної документації, відповідач посилається на п. 5.5.1 розділу 5 «Визначення прямих витрат при складанні інвесторської кошторисної документації» ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 і цитує його в такій редакції: «витрати на доставку матеріальних ресурсів обчислюються або калькуляційним методом, або за усередненими показниками вартості транспортних витрат на 1 т відповідного будівельного вантажу за середньою відстанню перевезень в населеному пункті. Середню відстань перевезень наведено у додатку В».

Водночас, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 02.10.2014 № 275 внесено зміни № 1 до ДСТУ -НБД.1.1.-2.2013, якими п.5.5.1. розділу 5 викладено в такій редакції: «Витрати на доставку матеріальних ресурсів обчислюються або калькуляційним методом, або за усередними показниками вартості транспортних витрат на 1 т відповідного будівельного вантажу за середньою відстанню перевезень в конкретному населеному пункті (місто, селище міського типу, сільська місцевість), в якому передбачено будівництво. За відсутності таких даних середні відстані перевезень залежно від місця розташування будови можливо приймати за даними, наведеними в Додатку В».

Отже, після внесення зазначених змін, визначення транспортних витрат калькуляційним методом без застосування даних додатку В є альтернативно допустимим.

При цьому, відповідачем не спростовано твердження позивача щодо того, що постачальники фарби та скляних кульок для дорожньої розмітки розташовані за 650 км від місця проведення робіт; постачальники щебню (кар`єри) - розташовані на відстані 161 км; постачальники піску природного - на відстані 150 км. Одночасно з цим, постачальники сумішей бетонних та розчинів цементних - розташовані за 30 км; шлаків металургійних - за 12 км; землі рослинної - за 50 км.

Також, суд наголошує, що інвесторська кошторисна вартість є частиною проєктно-кошторисної документації, яка пройшла експертне оцінювання.

Згідно з п.15 Порядку затвердження проєктів будівництва і проведення їх експертизи, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проєктної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ8907).

Позитивний експертний звіт - про відповідність проєкту будівництва вимогам містобудівного законодавства України, будівельних норм, нормативних документів, містобудівній документації, містобудівним умовам і обмеженням (зокрема щодо відповідності містобудівних умов і обмежень містобудівній документації на місцевому рівні, дотримання вимог щодо допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення), технічним умовам та іншим вихідним даним на проєктування, законодавству про охорону культурної спадщини, правильність визначення техніко-економічних (технічних) показників, дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проєкту будівництва.

З цього випливає, що факт отримання позитивного експертного звіту щодо розгляду проєктної документації на будівництво від 10.07.2020, виконаного ДП «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ», засвідчує правильність визначення кошторисної вартості проєкту та є документальним підтвердженням правильності визначення очікуваної вартості об`єкту.

Зважаючи на вищенаведене, суд погоджується з доводами позивача, що зауваження щодо завищеної проєктно-кошторисної документації є безпідставними та необґрунтованими.

По-друге, до розділу 2 вимоги також включено вимогу про зменшення вартості робіт за договором від 06.07.2021 № 27/КР/Б в сумі 666.67 тис. грн, оскільки ці роботи вже прийняті і сплачені за договором 03.12.2021 № 79/КР/Б/ПП.

З інформації про закупівлю, розміщеної в мережі Інтернет за адресою:https://zakupivli.pro/gov/tenders/ua-2021-11-22-003358-c, суд встановив, що при виконанні робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області (договір 06.07.2021 № 27/КР/Б) виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робот, які попередньо не були передбачені проєктно-кошторисною документацією затвердженою наказом ДП «Агенція місцевих доріг Миколаївської області» № 6 від 24.03.2021 року на «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0151101 (Миколаїв - Херсон) - Любомирівка - Першотравневе - (Казанка-(Р-47)) км 0+000 - км 11+000, Вітовського району, Миколаївської області.», експертний звіт від 09 березня 2021 року № 114/е/21 ДП «Державний науково-дослідний та проєктно-вишукувальний інститут «НІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ».

За результатами закупівлі, яка відбулась за переговорною процедурою, між позивачем і третьою особою укладено договір від 03.12.2021 № 79/КР/Б/ПП (далі - Договір № 79).

При цьому, в кошторисній вартості за договором від 06.07.2021 № 27/КР/Б була передбачена витратна стаття «Кошти на покриття ризику» в сумі 3 222 888,0 грн (без ПДВ), що з врахуванням ПДВ становить 3 867 465,60 грн.

Відповідно до п. 6.1.5.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проєктуванні та уточняються при визначенні виконавця робіт (проведенні процедури закупівлі) або в процесі будівництва.

За твердженням відповідача, викладеним в акті перевірки від 02.07.2024, в рамках Договору № 79/КР/Б/ПП від 03.12.2021 на порушення норм п.6.1.5.3. ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, Замовником у складі «додаткових робіт» за результатами переговорної процедури ПА-2021 -11-22- 003358-с з ТОВ «ЄДБК» прийняті та оплачені роботи на суму 666,67 тис.грн (з ПДВ), які не потребують додаткового фінансування, оскільки мають бути виконані за рахунок коштів на покриття ризику, врахованих в сумі 3 867,47 тис. грн договірною ціною за основним договором від 06.07.2021 № 27/КР/Б. При цьому, ціна основного договору не зменшена на суму врахованих в ній ризиків

Позивач по суті ці твердження не спростував, звернувши увагу суду лише на той факт, що в спірній вимозі об`єднано вимоги, які складаються з двох сум по різним договорам.

Суд не поділяє ці позицію позивача, оскільки відповідач у вимозі вимагає зменшення вартості робіт в частині коштів на покриття ризику, передбачених кошторисною документацією саме за договором від 06.07.2021 № 27/КР/Б. При цьому, відповідач не вимагає повернення підрядником коштів, отриманих на додаткові роботи за договором № 79/КР/Б/ПП від 03.12.2021.

Отже, вимогу в частині зменшення ціни Договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б на суму 666 665,91 грн суд вважає обґрунтованою .

Щодо визнання недійсним пункту 1 додаткової угоди від 25.03.2022 № 5 до договору № 27/КР/Б від 06.07.2021.

Перевіркою наявності забезпечення виконання зазначеного договору встановлено, що на час проведення перевірки закупівель у Замовника відсутня надана Підрядником банківська гарантія, тоді як термін дії договору подовжено до 31.12.2024.

Позивач пояснив, що зважаючи на настання обставин непереборної сили (військова агресія російської федерації проти України) та керуючись нормами пунктом 4 частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», підприємством в договорі, який не міг виконуватися з цих підстав, укладено Додаткову угоду № 5 від 25.03.2022 до Договору № 27/КР/Б від 06.07.2021, якою передбачено право Підприємства у разі виникнення обставин непереборної сили, виникнення та строк дії яких визначено у Договорі, Підрядник може письмово звернутися до Замовника для повернення забезпечення виконання зобов`язань за договором. Замовником у випадку настання таких обставин може бути прийняте рішення про повернення забезпечення виконання зобов`язань за договором Підряднику.

При цьому, вказаною додатковою угодою визначено обов`язок підрядника після закінчення строку дії обставин непереборної сили протягом 15 календарних днів надати Замовнику нову гарантію відповідно до п. 6.1. Договору.

Після підписання Додаткової угоди Підрядник звернувся до Замовника з листом про повернення банківської гарантії на підставі п.6.2. Договору.

Замовник повернув банківську гарантію у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, торгове ембарго, воєнні дії, протиправні дії третіх осіб тощо) у відповідності з чинним законодавством та у відповідності з умовами зазначених в Договорах.

На думку позивача, умова про забезпечення не є істотною умовою договору підряду (на відміну від умов про предмет, якість, ціна і строк дії договору), зміна такої умови здійснюється за необхідності шляхом укладання додаткових угод.

Протилежну позицію займає відповідач, який наполягає на тому, що забезпечення виконання договору банківською гарантією є істотною умовою договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б, а, відтак, зміна цієї умови порушує вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що тендерною документацією закупівлі UA-2021-04-06-006141-b передбачено забезпечення виконання договору про закупівлю гарантією, виданою банком, страховою організацією, фінансовою установою.

Так, згідно з пунктом 6.6 тендерної документації (арк. 78, т.3) замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником переможцем умов договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 43 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідний розділ щодо забезпечення зобов`язань містить проєкт договору в складі тендерної документації.

Пунктом 6.1. Договору № 27 передбачено, що Підрядник (ТОВ «ЄДБК») зобов`язаний надати Замовнику (Агенція) забезпечення виконання договору у формі гарантії в розмірі 2% від вартості Договору, не пізніше дня підписання Договору (гарантії від 02.07.2021 № 24611 на суму 5 647 646,74 гривень).

Пунктом 6.2. Договору № 27 визначені випадки повернення Замовником забезпечення виконання Договору (після виконання Підрядником умов Договору; у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору недійсними; у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі невиконання або неналежного виконання Підрядником умов Договору.

У разі продовження строку дії договору та виконання зобов`язань за договором, Підрядник зобов`язаний продовжити строк дії гарантії або надати нову гарантію на тих самих умовах.

25.03.2022 сторони договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б уклали додаткову угоду № 5 до нього, якою в пункті 6.2. передбачили, що: «У разі виникнення обставин непереборної сили, виникнення та строк дії яких визначено у п. 19.4 Договору, Підрядник може письмово звернутися до Замовника для повернення забезпечення виконання зобов`язань за договором. Замовником у випадку настання таких обставин може бути прийняте рішення про повернення забезпечення виконання зобов`язань за договором Підряднику. При цьому, після закінчення строку дії обставин непереборної сили, Підрядник зобов`язаний протягом 15 календарних днів надати Замовнику нову гарантію відповідно до п. 6.1. Договору».

Вирішуючи позов в цій частині суд враховує, що відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частинами четвертою, п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами закупівлі, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому, відповідно до абзацу першого, другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Включення Замовником певних умов у проєкт договору є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами, щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди.

У силу статті 180 Господарського кодексу України (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга).

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя).

До того ж, згідно абзацу 9 пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

У відповідності до пункту 5 Постанови № 668 Договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проєктною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

З огляду на вказане вбачається, що під основними вимогами договору розуміється усі інші умови, що не визначені як істотні, втім основними/неістотними умовами можна вважати все те, що не було визначено, як істотні.

Визначаючи, чи є в даному випадку умова про забезпечення істотною, та чи міг замовник (позивач) змінювати цю умову після підписання договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б, суд наголошує, що тендерна документація визначала як обов`язкову умову укладення договору наявність відповідних гарантій терміном протягом дії договору.

Проєкт договору, який входив до складу тендерної документації, також містив умову про забезпечення виконання договору про закупівлю.

З урахуванням цих факторів, суд вважає, що умова про забезпечення у відносинах сторін, що склались за результатами процедури закупівлі, є істотною.

Між сторонами не є спірним, що на виконання вищенаведених умов тендерної документації учасником ТОВ «Європейська дорожньо-будівна компанія» було внесено забезпечення виконання договору - банківську гарантію.

Проте, додатковою угодою № 5 від 25.03.2022 до договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б замовник і підрядник змінили умови зазначеного договору, передбачивши можливість повернення забезпечення у разі виникнення обставин непереборної сили, що і було здійснено.

З пояснень позивача і третьої особи суд встановив, що внесення змін до договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б і повернення гарантії зумовлено зупиненням виконання робіт в зв`язку з військовими діями в районі виконання робіт.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість повернення забезпечення не передбачена ні законом, ні тендерною документацією.

При цьому, завдання, визначені вище вказаним договором, залишаються не виконаними, а дія договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б продовжена.

Таким чином, третя особа не підтвердила забезпечення виконання зобов`язань за договором 06.07.2021 № 27/КР/Б, яке б покривало ризик замовника від невиконання/неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії та позбавило замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з Державного бюджету.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З огляду на викладене, суд вважає, що наведені обставини свідчать про порушення позивачем приписів ст. 27 Закону № 922-VIII, відтак, вимога відповідача, якою, зокрема, зобов`язано позивача забезпечити наданням підрядником ТОВ «ЄДБК» забезпечення виконання цього договору і тендерною документацією, є правомірним.

Щодо посилання позивача на те, що спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є необґрунтованою і неконкретизованою.

Позивач зазначає, що вимога про відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, не може бути примусово стягнута шляхом вимоги, такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

В зв`язку щ цим суд звертає увагу на висновки, зазначені у постанові Верховного Суду від 17.06.2021 у справі №0440/6907/18, за якими орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень; при виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання; що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

З метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд має об`єктивно перевірити дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті вимоги в оспорюваній частині, зважаючи на те, що відповідач стверджує про обґрунтованість установлених під час ревізії порушень та відповідно законність цієї вимоги.

У контексті цього питання варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2018 року у справі №822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону №2939-XII, з якою кореспондується пункт 50 Порядку №550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі №820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі №826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі №160/5323/20, від 2 листопада 2021 року у справі №420/6808/19, від 12 травня 2022 року у справі №620/4169/20, від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17, від 21 березня 2023 року у справі № 560/4370/22, від 22.12.2023 № 826/18064/17.

Проаналізувавши зміст спірної вимоги, суд констатує, що вона не містить прямої вимоги про стягнення збитків, хоч і вказує на необхідність вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування завданої шкоди у відповідності до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України та статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України.

Отже, на думку суду, спірна вимога містить обов`язки підконтрольної особи, які є конкретними з посиланням на норми закону, які необхідно задіяти в ході вжиття заходів, що не виключає права підконтрольної особи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Подібні за змістом висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17.

VІІ. Висновки суду.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У відповідності до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Аналізуючи досліджені докази, суд дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх та допустимих доказів в підтвердження обґрунтованості та правомірності вимоги №151405-14/1534-2024 від 20.08.2024 в частині зменшення ціни договору від 06.07.2021 № 27/КР/Б на суму 4009,33 грн.

Отже, позов підлягає частковому задоволенню.

VІІІ. Розподіл судових витрат

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

За подання даного позову позивачем було сплачено судовий збір у сумі 3028,00 грн.

Враховуючи часткове задоволення позову, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню судовий збір в сумі 1009,33 грн.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Державного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" (просп. Миру, 34,м. Миколаїв,54004 ЄДРПОУ 43960127) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54005 ЄДРПОУ 40477150) задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 20 серпня 2024 року № 151405-14/1534-2024 «Щодо усунення порушень законодавства» в частині зменшення ціни договору № 27/КР/Б від 06.07.2021 на суму 4009,33 тис грн.

3. В іншій частині позову відмовити

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54005 ЄДРПОУ 40477150) на користь Державного підприємства "Агенція місцевих доріг Миколаївської області" (просп. Миру, 34,м. Миколаїв,54004 ЄДРПОУ 43960127) судові витрати в розмірі 1009,33 (одна тисяча дев`ять гривень 33 коп) грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Л.Л. Дерев`янко