Решение № 136325458, 07.05.2026, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5535/25

07 травня 2026 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Фаранюк О.Л.,

представника позивача Голованова С.А.,

представників відповідача Грицаюк В.В., Чайківської М.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Агрополіс до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Агрополіс (далі Товариство, ТОВ «Агрополіс», позивач) через представника звернулося до суду з позовом до Головного управління ДПС у Тернопільській області (далі ГУ ДПС, ГУ ДПС у Тернопільській області, відповідач), у якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення (далі - ППР) ГУ ДПС від 12.06.2025 №00077762300 (форма Д), яким донараховано податок з доходів іноземних юридичних осіб на суму 65119553,00 грн та застосовано штраф у розмірі 16279888,00 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуване ППР від 12.06.2025 прийняте на підставі акта перевірки № 6453/19-00-23-00/30834410 від 14.05.2025 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрополіс» (код ЄДРПОУ 30834410)» (далі - Акт перевірки). Згідно з висновками Акта перевірки встановлено порушення пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України (далі ПК України), а саме звільнення від оподаткування суми доходу у формі дивідендів, виплачених на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 , Королівство Нідерланди) в розмірі 434130356,00 грн, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15% від суми доходу за 2018 рік на загальну суму 65119553,00 грн.

Товариство не погоджується з такими висновками контролюючого органу та вважає, що донарахування податкових зобов`язань і застосування штрафних санкцій зумовлені хибним твердженням відповідача щодо порушення позивачем податкового законодавства та пункту 7 статті 10 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилянь стосовно податків на доходи і майно, яка ратифікована державою Україна згідно з Законом України №332/96-ВР від 12.07.1996 (далі - Конвенція).

Позивач вказує на обставини виплати дивідендів у 2018 році на користь резидента Королівства Нідерландів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) та одночасно акціонера Товариства відповідно до статутних документів і рішення учасників Товариства за 2009 рік, 2011 рік, 2014-2017 роки. Всього нараховано та виплачено з 01.01.2018 по 31.12.2018 дивіденди нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на загальну суму 434130355,92 грн.

Товариство у період 2015-2018 років було платником єдиного податку 4 групи та відповідно до пункту 297.1 статті 297 ПК України звільнялося від обов`язку нарахування, сплати та подання податкової звітності з податку на прибуток підприємств, а згідно з підпунктом 57.1-1.2 пункту 57.1-1 статті 57 ПК України - від сплати авансового внеску з податку на прибуток при виплаті дивідендів. Впродовж 2011 та 2013 років ТОВ «Агрополіс» було платником фіксованого сільськогосподарського податку і відповідно до пункту 307.1 ПК України не було платником податку на прибуток підприємств.

Проте, як зазначено в Акті перевірки, податкова декларація з податку на прибуток підприємства за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 у Чортківську ДПІ ГУ ДПС подана своєчасно. Додаток ПН до рядка 23 ПН Податкової декларації з податку на прибуток підприємства поданий своєчасно, суми виплачених доходів (прибутків) нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 , Королівство Нідерланди), відображено вірно.

Позивач зазначає, що при виплаті доходу нерезиденту діяв відповідно до вимог згаданої Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно; виплачувані на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) дивіденди оподатковуються тільки в Нідерландах та не підлягали оподатковуванню в Україні податком на репатріацію (тобто податком з доходів нерезидентів). Для застосування норм Конвенції згідно з пунктом 103.2 ПК Україна ТОВ «Агрополіс» отримало від ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) нотаріальну копію Довідки, яка підтверджує статус податкового резидента Нідерландів.

Конвенцією між Україною і Королівством Нідерландів встановлено, що понижена ставка застосовується за умови, якщо отримувач дивідендів є їх бенефіціарним (фактичним) власником (пункт 2 статті 10 Дивіденди).

Проте Конвенцією додатково передбачена окрема норма, коли статус отримувача дивідендів, як бенефіціарного власника, не береться до уваги, зокрема, це стосується випадку, коли учасник зробив інвестицію в сумі 300 тис. доларів у підприємство, яке виплачує дивіденди (пункт 3 статті 10 Дивіденди), а саме:

«Незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, дивіденди, що сплачуються компанією-резидентом Договірної Держави, компанії-резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в другій Договірній Державі за умови, якщо резидентом є компанія (інша ніж партнерство):

і) яка володіє прямо щонайменше 50 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, і передбачається, що інвестицію в розмірі щонайменше 300.000 доларів США або їх еквівалент у національній валюті Договірної Держави було внесено в капітал компанії, що виплачує дивіденди або ».

У відповідності до цього положення Конвенції ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснило інвестицію в Товариство як внесок у статутний капітал у 2017 році у розмірі 8865282,00 грн, що складає еквівалент 320181,52 дол. США і володіє 99 відсотками статутного капіталу ТОВ «Агрополіс».

Позивач зазначає, що норми міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, превалюють над нормами ПК України, а тому положення пункту 103.4 статті 103 ПК України щодо підтвердження статусу бенефіціарного отримувача доходу, не застосовується, так як Конвенцією передбачено інші положення, ніж ті, які вказані в Кодексі. В Акті перевірки ГУ ДПС не наведено зауважень чи спростування щодо: оформлення протоколу про виплату дивідендів, отримувача дивідендів ОСОБА_2 , підтвердження статусу ОСОБА_3 як податкового резидента Королівства Нідерланди кінцевого власника доходу у вигляді дивідендів.

Також ТОВ «Агрополіс» вважає хибним твердження ГУ ДПС про наявність у резидента Королівства Нідерландів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) постійного представництва в Україні, що є основним доводом перевіряючих щодо необхідності донарахувань та застосування штрафних санкцій до позивача, бо контролюючий орган не навів жодного належного доказу в розумінні статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) щодо наявності у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) в Україні місць, які могли б вважатися офіційно зареєстрованим постійним представництвом згідно з Конвенцією.

З метою перевірки достовірності таких тверджень позивач провів пошук в українських базах даних інформації щодо наявності у ОСОБА_1 /С.а.р.л. (Jerste B.V./S.a.r.l.) будь-яких представництв в Україні, як станом на дату виплати дивідендів (2018 рік), так і загалом за максимально можливий період пошуку, однак такий пошук результатів не дав, що дає підстави стверджувати про відсутність у ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) за весь період його існування офіційно зареєстрованого постійного представництва в Україні.

Перевіряючими в Акті перевірки висловлено припущення, що за сукупністю фактів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) має в Україні постійне місце діяльності (функції управління), однак така реєстрація проведена не була. В якості аргументів згадується про представника ОСОБА_1 (Jerste B.V.) громадянку України ОСОБА_4 , яка приймала участь у загальних зборах ТОВ «Агрополіс» та приймала участь в ухваленні рішення щодо виплати дивідендів на користь учасників позивача, такі представницькі функції ототожнено відповідачем з місцем часткового або повного здійснення (управління) господарською діяльністю компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

У цьому контексті позивач зазначив, що згідно з наявними документами, наданими його учасником ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), у період щонайменше з 20.10.2015 по 30.12.2018, який охоплює період, в якому приймалися рішення про розподіл чистого прибутку і виплату дивідендів, збільшення статутного капіталу ТОВ «Агрополіс», затвердження збільшеного розміру статутного капіталу (протокол від 26.12.2027), оформлені протоколами загальних зборів учасників позивача від 27.02.2018, 07.03.2018 та 30.05.2018, в якому здійснювалася виплата дивідендів, у компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) діяв колегіальний виконавчий орган - рада директорів у складі директора А ОСОБА_4 та директора В Інтертраст ОСОБА_5 (Intertrust (Netherlands) B.V.), юридична особа, зареєстрована в торговому реєстрі Торгово-промислової палати Нідерладнів. Згідно зі статутом ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) управління компанією здійснюється радою директорів, яка складається з одного або більше виконавчих директорів А та одного або більше виконавчих директорів В; водночас щонайменше половину складу ради директорів мають становити виконавчі директори В, які повинні бути податковими резидентами Нідерландів; директори А та В представляють компанію спільно. Директори ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у період з 20.10.2015 по 30.12.2018 могли діяти від імені ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) виключно спільно. Від ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на загальних зборах учасників ТОВ «Агрополіс» була присутня директорка А ОСОБА_4 , яка діяла на підставі статуту та довіреності від 23.02.2018, ця довіреність була короткостроковою, строком на 6 місяців, повноваження за довіреністю були вузькими та мали обмеження, визначені в рішенні ради директорів ОСОБА_1 , прийнятому від 12.02.2018. Тому рішення про розподіл чистого прибутку і виплату дивідендів, збільшення статутного капіталу позивача, затвердження збільшеного розміру статутного капіталу тощо не приймалися ОСОБА_4 від імені ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ) одноосібно і на власний розсуд.

З посиланням на положення підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України (яка містить перелік випадків, за яких діяльність нерезидента не вважається постійним представництвом), норми Конвенції (які вказують коли постійне представництво не розглядається як таке) та правила Модельної конвенції Організації економічного співробітництва та розвитку (щодо визначення допоміжної діяльності), представник позивача зазначає, що в даному контексті малоймовірно, що діяльність ОСОБА_4 в Україні з представництва ОСОБА_1 (Jerste B.V.) на загальних зборах Товариства щодо голосування про виплату дивідендів, мала значуще місце в діяльності нерезидента, та без участі якої не було б проведено таких зборів та, як наслідок, виплати дивідендів на користь учасників Товариства, а тому в даному випадку чітко прослідковуються інші дії допоміжного характеру, аніж ведення господарської діяльності на території України; отримання дивідендів не є наслідком ведення господарської діяльності.

Окремо представник позивача звертає увагу, що податкове законодавства у разі ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік передбачає застосування відповідальності до нерезидента, а не до українського платника податків.

Ще позивач вважає, що у ГУ ДПС були відсутні підстави для проведення перевірки на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України (отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу), бо на усі письмові запити податкового органу стосовно сплати дивідендів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ТОВ «Агрополіс» надавало своєчасну та обґрунтовану відповідь. Виходячи із Акта перевірки, фактичною підставою податкової перевірки є посилання на інформацію, що отримана від компетентних органів Королівства Нідерландів та Уряду Великого Герцогства Люксембург. Тому на переконання ТОВ «Агрополіс», відповідач мав би застосувати підпункт 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України (контролюючим органом після проведення документальної планової перевірки або документальної позапланової перевірки отримано інформацію та/або документи від іноземних державних органів, які стосуються питань, що були охоплені під час попередніх перевірок платника податків та свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи), або підпункт 78.1.22 цієї ж статті (у разі отримання у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, без взяття на податковий облік). Обставини щодо протиправності проведеної відповідачем перевірки мають наслідком протиправність оскаржуваного ППР.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.09.2025 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, призначено підготовче засідання.

Представник відповідача подала до суду відзив на позовну заяву, проти позову заперечує. Зазначає про наявність підстав для проведення перевірки ТОВ «Агрополіс» з посиланням на те, що контролюючим органом було направлено позивачу два запити від 13.03.2020 про надання інформації і документальне її підтвердження та від 08.12.2022 про надання копій довідок, які підтверджують, що нерезиденти є резидентами країни, з якими укладено міжнародний договір України. На обидва запити були надані відповіді ТОВ «Агрополіс» від 15.04.2020 та від 03.01.2023 відповідно. За таких обставин, вважає, що ГУ ДПС дотримані передумови здійснення документальної позапланової виїзної перевірки, передбачені підпунктом 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України, які полягають у направленні платнику податків запиту про надання пояснень та їх документального підтвердження.

Решта пояснень відзиву на позовну заяву містять витяги з Акта перевірки та його висновки, які зводяться до того, що компанія ОСОБА_1 (Jerste B.V.) має в Україні постійне місце діяльності (функції управління), через яке в значних обсягах здійснює діяльність на території України в розумінні пунктів 1, 5 статті 5 Конвенції та підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України. Виконання функцій контролю та управління за господарською діяльністю ТОВ «Агрополіс» та управління господарською діяльністю ОСОБА_1 (Jerste B.V.) шляхом прийняття ключових управлінських та комерційних рішень, управління банківськими рахунками здійснюється через одних і тих же фізичних осіб, які мають місце проживання в Україні (в тому числі громадяни України) ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 . Діяльність цих фізичних осіб не обмежується підготовчими діями, а говорить про фактичне місце управління (місце діяльності) на території України, через яке здійснюється підприємницька діяльність підприємства. Вказані дії в їх сукупності, становлять основний предмет господарської діяльності для компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 , Нідерланди) та створюють основне джерело доходів для компанії, створюють основні ризики для компанії.

Такі висновки зроблені з посиланням на інформацію, що отримана від компетентних органів іноземних країн Уряду Великого Герцогства та Королівства Нідерланди, згідно з якою єдиним акціонером ОСОБА_2 з 17.01.2008 зазначено компанію Kernel Holding S.A., директором ОСОБА_2 з 17.01.2008 - ОСОБА_9 . Компанія ОСОБА_2 є холдинговою компанією, що утримує значну частку корпоративних прав українських компаній, які входять до складу Групи Кернел - отримує дивіденди та здійснює інвестування в корпоративні права українських компаній; уповноваженими особами на здійснення транзакцій по банківським рахункам компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) були громадяни України ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Аналізом наявних баз даних в органі ДПС, а також відкритих джерел встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_8 є посадовими особами в українських підприємствах і отримували дохід у вигляді заробітної плати, входять до складу ради директорів групи Кернел, основні виробничі потужності та операційний офіс якої розташовані в Україні. Рішення щодо виплати дивідендів були прийняті загальними зборами учасників ТОВ «Агрополіс», які відбувались у м. Києві, компанія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) як учасник була представлена її директором громадянкою України ОСОБА_4 , яка діяла на підставі статуту та довіреності від 23.02.2018.

Враховуючи той факт, що ТОВ «Агрополіс» є пов`язаною особою із компанією ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 , Нідерланди) (в тому числі з огляду на спільного бенефіціара ОСОБА_7 ), а фізичні особи, зокрема, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , відіграють важливу роль в діяльності Групи Кернел, то відповідач вказує, що відомості про той факт, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснює діяльність через постійне представництво, не могли бути невідомі ТОВ «Агрополіс».

З посиланням на висновки про те, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснює діяльність в Україні через постійне представництво і такі обставини не могли бути невідомі ТОВ «Агрополіс», ГУ ДПС вважає, що позивач безпідставно не утримав (не сплатив) податок при виплаті доходів на репатріацію за ставкою 15%, що призвело до заниження податку за 2018 рік на загальну суму 65119553,00 грн.

Одночасно з цим представник відповідача у відзиві зазначає, що ТОВ «Агрополіс» здійснювало виплату дивідендів на користь компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), такі виплати здійснювались безпосередньо на користь компанії нерезидента, а не на користь його постійного представництва на території України; положення міжнародного договору з країною резиденції компанії ОСОБА_1 (Jerste B.V.) не передбачають іншого. В описаній ситуації законодавство (зокрема, підпункт 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України) вимагає сплати податку саме податковим агентом, а відтак перенесення обов`язку щодо сплати податку безпосередньо на отримувача доходів (компанію ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )) не є виправданим.

У відповіді на відзив представник позивача наполягає на тому, що Товариством дотримано всіх необхідних умов, передбачених пунктом 103.4 статті 103 ПК України, та пунктом 3 статті 10 Конвенції, які висуваються при звільненні від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, а відповідач безпідставно ототожнює громадянство одного з директорів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), а також його участь в якості представника ОСОБА_1 (Jerste B.V.) у загальних зборах учасників ТОВ «Агрополіс» із наявністю у резидента Королівства Нідерландів постійного представництва в Україні.

З посиланням на судові рішення Верховного Суду (постанова від 24.07.2025 у справі №320/17773/21) зазначає, що основою для тверджень податкового органу про наявність постійного представництва юридичної особи нерезидента в Україні має бути факт виявлення наявності господарської діяльності, що має бути зафіксовано актом перевірки, фактом взяття його на податковий облік й притягнення останнього до відповідальності. При цьому під господарською діяльністю необхідно розуміти виробництво та реалізацію продукції, виконання робіт, надання послуг, дохід від яких виникає внаслідок вчинення правочину. Під правочином розуміється дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

У свою чергу, ОСОБА_4 не вчиняла жодних правочинів на території Україні на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), а отримані кошти останнім, внаслідок розподілу прибутку ТОВ «Агрополіс», не підпадають ані під поняття господарська операція, ані під поняття вчинення правочину.

Представник ГУ ДПС у запереченні на відповідь не погоджується з аргументами Товариства. Щодо підстав для проведення перевірки додатково зазначила про те, що надані документи на запити податкового органу не були достатніми для підтвердження застосування зменшеної ставки податку або звільнення від оподаткування, а також спростування наведених у запиті встановлених фактів про те, що компанія Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) і компанія Kernel Holding S.A. здійснюють діяльності в Україні через постійне представництво. Так як платник податків не надав достатніх пояснень та документальних підтверджень на письмовий запит ГУ ДПС, то це стало підставою для призначення документальної позапланової перевірки на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.l статті 78 ПК України. Вважає помилковим посилання позивача на те, що відповідач мав би застосовувати підпункт 78.1.21 цієї ж статті ПК України, бо контролюючим органом не проводилася попередньо перевірка, в результаті якої отримано інформацію та/або документи від іноземних державних органів, що свідчать про порушення ТОВ «Агрополіс» податкового, валютного та іншого законодавства, а така інформація отримана від компетентних органів іноземних країн.

Ще відповідач зазначає, що представлення інтересів компанії нерезидента здійснювалося через директора - резидента України, а також в сукупності з іншими встановленими фактами, діяльність, яка здійснювалася в Україні через фізичних осіб (громадян України) в інтересах ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), становить предмет господарської діяльності компанії нерезидента і не може вважатися діяльністю допоміжного характеру.

Учасниками справи подавалися ще додаткові пояснення з огляду на подані і зібрані в ході підготовчого провадження докази.

У підготовчих засіданнях оголошувалася перерва, а підготовче провадження у цій справі з метою належної підготовки справи до розгляду по суті відповідно до частини четвертої статті 173 КАС України неодноразово продовжувалося через поважні причини такі як: витребування додаткових доказів та пояснень від учасників справи, тривала затримка контролюючого органу у поданні офіційного перекладу документів, отриманих від іноземних компетентних органів, використаних при перевірці Товариства (такий офіційний переклад був відсутній на момент перевірки та був зроблений лише після витребування таких доказів судом), витребування доказів у Державної податкової служби України (не сторони у справі), які не зміг надати відповідач запитів до іноземних компетентних органів, несвоєчасне подання доказів. Також в одному випадку підготовче судове засідання не відбулося через неможливість здійснення фіксування судового засідання за допомогою ЄСІТС «Електронний суд» та «Відеоконференцзв`язок» з причин технічної несправності у системі та відсутності доступу до неї з незалежних від суду причин.

Протокольною ухвалою суду від 19.03.2026 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судових засіданнях по розгляду справи по суті, які відбувалися у цій справі, представники позивача Голованов С.А., Лисенко О.М., кожен зокрема, підтримали позовні вимоги та акцентували увагу на тому, що відповідач неправильно визначив підстави для проведення документальної перевірки та помилково прийшов до висновку про постійне представництво ОСОБА_1 (Jerste B.V.) в Україні. При цьому ТОВ «Агрополіс» дотримані умови, визначені пунктом 103.4 статті 103 ПК України та Конвенцією, для звільнення від оподаткування при виплаті дивідендів нерезиденту. ОСОБА_4 (один з двох директорів нерезидента) не проводила господарську діяльність в Україні, жодних рішень самостійно не приймала, бо не була уповноважена на це, а лише за спільним рішенням з іншим директором нерезидента, що перебував у Нідерландах і є резидентом Королівства Нідерланди. Дії щодо прийняття рішення про виплату дивідендів не є правочином в його класичному розумінні, а свідчить про виконання тих функцій, які передбачені статутом, і виплату тих коштів, які за наслідками господарської діяльності заробило ТОВ «Агрополіс» для свого учасника. ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) не виконувало функцій по укладенню будь-яких договорів на території України, не здійснювало будь-якої взаємодії з контрагентами на території України. Інформація, отримана від іноземних компетентних органів, не містить жодної згадки про те, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснювало діяльність на території України чи іншої країни. Податковий орган належним чином не довів наявність постійного представництва ОСОБА_1 (Jerste B.V.) в Україні. Реалізація інвестиційних прав у вигляді отриманих дивідендів не перетворює інвестора на суб`єкта, який веде господарську діяльність в Україні; законодавство розрізняє процес інвестування та процес ведення господарської діяльності об`єкта інвестування, в який вкладено кошти; територіальний орган ДПС підміняє поняття інвестиційна діяльність (володіння капіталом з метою отримання пасивного доходу) з поняттям господарська діяльність (створення вартості). Основна діяльність ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у вигляді корпоративних прав обслуговується в країні реєстрації цього суб`єкта господарювання та не виходить за межі юрисдикції цієї країни. Відсутність прямого впливу представника нерезидента ОСОБА_4 на господарську діяльність як ТОВ «Агрополіс», так і інших суб`єктів господарювання, а також відсутність дій, спрямованих на ведення господарської діяльності в Україні нерезидентом, свідчить про безпідставність доводів контролюючого органу.

Представники позивача просили позов задовольнити.

Представники відповідача ОСОБА_12 , Чайківської М.Я., кожен зокрема, заперечили проти позову, вказуючи, що підстави для проведення перевірки вказані правильно (підпункт 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України), бо позивач не надав достатні пояснення на запит контролюючого органу про надання пояснень та їх документального підтвердження, застосування підпункту 78.1.21 цієї ж статті ПК України можливе лише за умови проведення попередньої перевірки платника податків за це й же період.

Щодо суті порушення, то вважали, що викладені в Акті перевірки сукупність фактів, які встановлені з відповідей іноземних компетентних органів, зібрані відповідачем з відкритих джерел та баз даних ДПС України, таких як: єдиний акціонером ОСОБА_2 є компанія Kernel Holding S.A.; компанія ОСОБА_2 є холдинговою компанією, що утримує значну частку корпоративних прав українських компаній, які входять до складу Групи Кернел - отримує дивіденди та здійснює інвестування в корпоративні права українських компаній; призначення директором нерезидента ОСОБА_2 громадянки України ОСОБА_13 , яка уповноважена на здійснення транзакцій по банківським рахункам компанії ОСОБА_2 ; діяльність ОСОБА_4 та ОСОБА_8 в Україні пов`язані з Групою Кернел, в яких вони займають керівні управлінські посади; ОСОБА_14 не отримувала доходів з джерел за межами України; її участь у загальних зборах щодо розподілу прибутку ТОВ «Агрополіс»; проведення загальних зборів ТОВ «Агрополіс» про виплату дивідендів у місті Києві, свідчать про те, що компанією ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснювала діяльність на території України у вигляді постійного представництва. ОСОБА_4 вела діяльність у вигляді незареєстрованого постійного представництва в Україні, у тому числі інвестиційну діяльність. Додатковим свідченням цього є рішення Антимонопольного комітету України щодо надання дозволу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на придбання частки у статутному фонді інших товариств. Інвестиційна діяльність є різновидом господарської діяльності, яка здійснюється з метою отримання прибутку.

Представники відповідача просили у позові відмовити.

У судовому засіданні 29.04.2026 після судових дебатів суд оголосив про перехід до стадії ухвалення судового рішення та встановив час його проголошення у судовому засіданні 07.05.2026.

Заслухавши вступне слово, пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ТОВ «Агрополіс» (код ЄДРПОУ 30834410) з 02.11.2011 зареєстроване як юридична особа; перебуває на обліку як платник податків у Головному управлінні ДПС у Тернопільській області (том 2 а.с.13-21).

28.04.2025 в.о.начальника ГУ ДПС у Тернопільській області видано наказ №925-п «Про проведення документальної позапланової виїзної документальної перевірки» щодо позивача. За змістом цього наказу з метою здійснення контролю за дотримання вимог податкового законодавства, керуючись нормами підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, підпункту 69.2-2 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, відповідно до матеріалів, отриманих від компетентних органів Уряду Великого Герцогства Люксембург та Королівства Нідерландів щодо взаємовідносин з нерезидентом ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) та на підставі доповідної записки начальника відділу трансфертного ціноутворення ГУ ДПС Ольги Буць від 28.04.2025 №88/19-00-23-00-09, прийнято рішення провести позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Агрополіс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування та сплати податків при виплаті нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) (Королівство Нідерланди) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2018 по 31.12.2018 (том 1 а.с.19).

Матеріали перевірки оформлені актом «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Агрополіс» (код ЄДРПОУ 30834410)» від 14.05.2025 № 6453/19-00-2300/30834410 (том 2 а.с.126-135).

Перевіркою підтверджено, що ТОВ «Агрополіс» за період, що перевірявся, задекларувало в рядку 2 «Дивіденди» суму 434130356,00 грн виплаченого доходу нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 , Королівство Нідерланди) у додатку ПН до рядка 23 ПН Податкової декларації з податку на прибуток підприємства (№9310632157 від 20.02.2019).

Товариством застосовано статтю 10 Конвенцію між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995, дата ратифікації Україною 12.07.1996, дата набрання чинності для України 02.11.1996.

Під час перевірки ТОВ «Агрополіс» надало нотаріально завірену копію Довідки про підтвердження резидентства, видану 16.01.2018 податковою адміністрацією міста Арнхем (APA/ATR) Нідерланди за підписом інспектора пані І.М.М. Дерксен (Y.M.M. Derksen), якою засвідчується, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) протягом 2018 року є резидентом Королівства Нідерландів згідно статті 4 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Королівством Нідерландів. Справжність підпису інспектора пані І.М.М. Дерксен (Y.M.M. Derksen) у м. Гаага 24.01.2018 за номером L2018/1343 засвідчено від імені Міністра фінансів заступником Голови податкової та митної адміністрації В.Й.Г. ван Даюн (W.J.G. van Duijn). Свідоцтво засвідчено апостилем 24.01.2018 у м. Гаага №2018-855, підпис ОСОБА_15 (V.O.Timmerman).

У ході перевірки встановлено, що розмір внеску ОСОБА_2 (м. Амстердам, Нідерланди) до статутного капіталу ТОВ «Агрополіс» становить 8865282,00 грн, що складає 320181,52 доларів США (курс НБУ станом на 31.12.2018 27,6883 грн). Додатковий вклад у статутний капітал Товариства на загальну суму 8853600,00 грн ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснило відповідно до платіжного доручення №1 від 28.12.2017.

В Акті перевірки зазначено, що платник податків обґрунтовує своє право на застосування звільнення від оподаткування відповідно до пункту 3 статті 10 Конвенції при виплаті доходів нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) наявністю відповідної довідки як це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країною резиденції особи, на користь якої здійснюється виплата.

Далі контролюючий орган вказує, що правовий статус резидента Королівства Нідерланди, який підтверджений свідоцтвом, виданим уповноваженим органом цієї країни, на фоні наявного міждержавного договору у сфері взаємин з уникнення подвійного оподаткування, самостійно не утворює правової підстави для застосування податкової преференції, про яку йдеться в міждержавній угоді про уникнення подвійного оподаткування.

У ході перевірки використана інформація, що отримана від компетентних органів іноземних країн: від компетентних органів Уряду Великого Герцогства Люксембург за № 2020-0786-S4 MG від 17.12.2020 та № 2020-0786-S8 MG від 17.02.2021 на запит ДПС України від 04.09.2020 за № 9417/5/99-00-01-06-01-05 (вх. ДПС №60610/5 від 21.12.2020, вх. ДПС №12489/5 від 22.02.2021 відповідно); від компетентних органів Королівства Нідерланди за № HEF15456-V від 17.03.2021 на запит ДПС України №8892/5/99-00-01-06-01-05 від 28.08.2020 та за № HEF15111-V від 11.03.2021 на запит ДПС України №8890/5/99-00-01-02-01-05 від 28.08.2020.

З такої інформації контролюючий орган з`ясував, що назва компанії ОСОБА_2 була змінена на Jerste S.a.r.l. 31.12.2018, зареєстрований офіс з Нідерландів перенесено до Люксембургу. Серед директорів компанії Jerste була, зокрема, пані ОСОБА_14 . У період з 2015 року до дати перенесення зареєстрованого офісу включно компанія Jerste не мала співробітників. Компанія Jerste мала статус платника податків-резидента.

Відповідно до витягу із Реєстру Торгово-промислової палати: єдиним акціонером Jerste B.V. з 17.01.2008 зазначено компанію Kernel Holding S.A.; директором ОСОБА_2 з 17.01.2008 - ОСОБА_9 , початок (чинних) повноважень з 20.10.2015.

Відповідно до копії фінансової звітності та податкових декларацій з корпоративного податку за 2015-2018 роки, компанія ОСОБА_2 є холдинговою компанією, що утримує значну частку корпоративних прав українських компаній, які входять до складу Групи Кернел - отримує дивіденди та здійснює інвестування в корпоративні права українських компаній. Компанія ОСОБА_2 є дочірньою компанією люксембурзької Kernel Holding S.A. (єдиний акціонер).

Послуги з розміщення компанії Jerste S.a.r.l. у період з 31.12.2018 по 18.06.2019 у Нідерландах надавала Компанія Arendt Services SA. Компанія продовжує мешкати у Нідерландах і продовжує бути діючою зареєстрованою у Нідерландах компанією. Головний офіс та персонал (але не зареєстрований для цілей голландського корпоративного законодавства офіс), а також місце ефективного управління компанії були перенесені з Нідерландів до Великого Герцогства Люксембург. Компанія обрала форму «товариства з обмеженою відповідальністю (S.a.r.l.)» згідно із законодавством Люксембургу. Рішення про зміну назви та юрисдикції було прийняте та затверджене єдиним акціонером згідно з законодавством Люксембургу та Нідерландів. Містер ОСОБА_16 та місіс ОСОБА_14 були призначені як члени ради керівників компанії Jerste S.a.r.l. рішенням єдиного акціонера від 28.12.2018 та були підтверджені їхніми мандатами на позачергових зборах акціонерів проведених 31.12.2018 та 05.04.2019. Статус податкового резидента Люксембургу було отримано 31.12.2018. Компанія Jerste B.V. є приватною компанією з обмеженою відповідальністю згідно із законодавством Нідерландів, в якій Kernel Holding SA є єдиним акціонером.

Ще одна інформація стосувалася інформації про відкритий банківський рахунок нерезидента - уповноваженими особами на здійснення транзакцій по банківським рахункам компанії Jerste B.V. були громадяни України ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Також Акт перевірки містить проведений аналіз наявних баз даних в органі ДПС та відкритих джерел, яким встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_8 є одночасно посадовими особами в українських підприємствах (бенефіціарним власником яких є ОСОБА_17 , головний акціонер Групи Кернел), обоє відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб платників податків ДПС України (центральний рівень) про суми та джерела отриманих доходів отримували доходи у 2018-2019 роках з таких джерел: заробітна плата та дохід від ТОВ «Кернел-Трейд» (код ЄДРПОУ 31454383, що зареєстроване за адресою: 01001, м. Київ, пров. Тараса Шевченка, 3).

Ще Акт містить інформацію по Групі Кернел, яка складається з 29 підприємств, 24 з яких розташовані в Україні, а їх основною діяльністю є виробництво соняшникової олії, зберігання та вирощування сільськогосподарської продукції. Компанія ОСОБА_2 є холдинговою компанією, що утримує значну частку корпоративних прав українських компаній, які входять до складу Групи Кернел.

В Акті перевірки закцентована увага на тому, що рішення щодо виплати дивідендів були прийняті загальними зборами учасників ТОВ «Агрополіс», які відбувались у м. Києві 27.02.2018, 07.03.2018, 30.05.2018 і на яких компанія ОСОБА_2 (як учасник) була представлена її директором громадянкою України ОСОБА_4 , яка діяла на підставі статуту та довіреності від 23.02.2018.

На підставі таких фактів у їх сукупності, ГУ ДПС зроблено висновок про те, що компанія ОСОБА_1 (Jerste B.V.) має в Україні постійне місце діяльності (функції управління), через яке в значних обсягах здійснює діяльність на території України в розумінні пунктів 1, 5 статті 5 Конвенції та підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України. Виконання функцій контролю та управління за господарською діяльністю ТОВ «Агрополіс» та управління господарською діяльністю ОСОБА_1 (Jerste B.V.) шляхом прийняття ключових управлінських та комерційних рішень, управління банківськими рахунками здійснюється через одних і тих же фізичних осіб, які мають місце проживання в Україні (в тому числі громадяни України) ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 . Діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру.

Приймаючи до уваги, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ТОВ «Агрополіс» сплачувало доходи у вигляді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо на користь нерезидента, то ГУ ДПС виснувало, що при виплаті відповідних дивідендів позивач мав утримати з суми такого доходу податок на репатріацію за ставкою 15% як податковий агент. В описаній ситуації законодавство (зокрема, підпункт 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України) вимагає сплати податку саме податковим агентом, а відтак перенесення обов`язку щодо сплати податку безпосередньо на отримувача доходів (компанію ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) не є виправданим.

За висновком Акта перевірки проведеною перевіркою встановлено порушення пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, а саме звільнення від оподаткування суми доходу у формі дивідендів, виплачених на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в розмірі 434130356,00 грн, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15% від суми доходу за 2018 рік на загальну суму 65119553,00 грн.

ТОВ "Агрополіс подало заперечення №149 від 28.05.2025 (вх. ГУ ДПС № 34250/6 від 30.05.2025) на Акт перевірки від 14.05.2025. Комісією із розгляду заперечень та пояснень до актів перевірок та спірних питань прийнято рішення, що висновки, викладені в Акті документальної позапланової виїзної перевірки, є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України.

На підставі Акта перевірки ГУ ДПС прийнято ППР від 12.06.2025 №00077762300, яким ТОВ «Агрополіс» визначену суму податкового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб на 65119553,00 грн, застосовано штрафні санкції у розмірі 16279888,00 грн (том 1 а.с.15-17).

За наслідками адміністративного оскарження відповідно до рішення ДПС України від 27.08.2025 №24945/6/99-00-06-01-01-06 скаргу платника податків залишено без задоволення, а ППР від 12.06.2025 №00077762300 без змін (том 1 а.с.42-57).

Предметом оскарження у цій справі є ППР від 12.06.2025 №00077762300.

Враховуючи висновки контролюючого органу, які зводяться до того, що компанія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) здійснювала свою діяльність в Україні через постійне представництво (яке не зареєстроване), а тому при виплаті дивідендів такому учаснику ТОВ «Агрополіс» мало утримати з суми доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%, суд має надати відповідь на питання чи підпадає діяльність ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) в Україні під постійне представництво, яке було не зареєстроване, і чи наявний/відсутній у позивача обов`язок сплачувати податок на доходи фізичних осіб при виплаті дивідендів за умовами міжнародного договору.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулює Податковий кодекс України, який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України або постійними представництвами нерезидентів в Україні.

Згідно з абзацом другим підпункту 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 ПК України для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюється також платіж у грошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).

За змістом пункту 141.4.2 статті 141 ПК України резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.5 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Відтак, безпосередньо наведені норми в сукупності та взаємозв`язку вказують, що податок за ставкою 15% сплачується, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України.

При цьому, як визначено пунктом 3.2 статті 3 ПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 103 ПК України регламентовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

За змістом пункту 103.1 статті 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 103.2 статті 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Згідно з пунктом 103.3 статті 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України, зокрема, до процентів нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Як установлено пунктом 103.4 статті 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (пункт 103.5 статті 103 ПК України).

Так, у момент виплати доходу на користь нерезидента достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, і така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

У статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

24.10.1995 між Урядом України і Королівством Нідерландів підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка ратифікована державою Україна згідно з Законом України №332/96-ВР від 12.07.1996.

Відповідно до статті 1 Конвенції дія цієї Конвенції поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.

Оподаткування дивідендів визначає стаття 10 Конвенції.

Відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

У пункті 2 статті 10 Конвенції зазначено, що однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником дивідендів, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 відсотків валової суми дивідендів, якщо фактичним власником є компанія (інша ніж партнерство), що володіє щонайменше 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди;

b) 15 відсотків валової суми дивідендів у всіх інших випадках.

За приписами пункту 3 статті 10 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, дивіденди, що сплачуються компанією-резидентом Договірної Держави, компанії-резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в другій Договірній Державі за умови, якщо резидентом є компанія (інша ніж партнерство):

і) яка володіє прямо щонайменше 50 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, і передбачається, що інвестицію в розмірі щонайменше 300.000 доларів США або їх еквівалент у національній валюті Договірної Держави було внесено в капітал компанії, що виплачує дивіденди або .

За нормами пункту 6 статті 10 Конвенції термін "дивіденди" при використанні у цій статті означає доход від акцій, від "користування" акціями чи "користування" правами, акцій гірничодобувної промисловості, акцій засновників або інших прав, які не є борговими зобов`язаннями, що дають право на участь у прибутку, а також доход від інших корпоративних прав, який підлягає такому ж оподаткуванню, як доходи від акцій відповідно до законодавства тієї Договірної Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

Відповідно до пункту 7 статті 10 Конвенції, положення пунктів 1, 2 та 3 цієї статті не застосовуються, якщо особа, що фактично має право на дивіденди, яка є резидентом однієї Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво або надає у цій другій Договірній Державі незалежні особисті послуги з розташованої в ній постійної бази, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, дійсно відноситься до такого постійного представництва або постійної бази. У такому випадку застосовуються положення статті 7 або статті 14 цієї Конвенції залежно від обставин.

Отже, можливість застосування підстав для оподаткування дивідендів тільки в другій Договірній Державі (пункт 3 статті 10 Конвенції) обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів комерційної (підприємницької) діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво і дотримання умов, визначених у підпункті «і» пункт 3 статті 10 Конвенції.

Зміст поняття «постійне представництво» розкрито в пунктах 1 та 2 статті 5 Конвенції, відповідно до яких для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає:

a) місце управління;

b) відділення;

c) контору;

d) фабрику;

e) майстерню;

f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів;

g) склад або будь-які приміщення, що використовуються як місце продажу.

Згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, незалежно від попередніх положень цієї статті, термін «постійне представництво» не розглядається як такий, що включає:

a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки товарів або виробів, що належать підприємству;

b) утримання запасу товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки;

c) утримання запасу товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;

d) утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або збирання інформації для підприємства;

e) утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має допоміжний або підготовчий характер;

f) утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою будь-якої комбінації видів діяльності, згаданих у підпунктах від а) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця комерційної діяльності, що є результатом такої комбінації, носить допоміжний або підготовчий характер.

Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства і має і постійно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, це підприємство буде розглядатись як таке, що має постійне представництво у цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, якщо тільки діяльність такої особи не обмежена тією, яка згадана в пункті 4 цієї статті, яка, якщо і здійснюється через постійне місце комерційної діяльності, не робить з цього постійного місця діяльності постійного представництва відповідно до положень цього пункту.

За змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.

Наведені норми міжнародного та українського законодавства підтверджують висновок про те, що представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (далі - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Суд вважає за необхідне використати для цілей справи також і положення Коментарів ОЕСР до Модельної конвенції (далі - Коментарі ОЕСР). На такі положення посилається ГУ ДПС в Акті перевірки.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась до цієї Конвенції згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою» від 14.04.1986 № 2077-XI) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до їх звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

За загальним правилом (пункт 1 статті 5 Модельних конвенцій ОЕРСР і ООН), постійним представництвом вважається постійне місце діяльності, через яке нерезидент повністю або частково здійснює свою господарську діяльність. Також постійним представництвом вважається особа, яка має і звичайно використовує повноваження укладати договори від імені нерезидента. Виключення (пункт 4 статті 5 Модельних конвенцій) стосується декількох випадків, коли навіть за наявності місця діяльності або уповноваженої особи, діяльність нерезидента не вважається такою, що створює постійне представництво. До таких випадків, зокрема, відносяться випадки, коли у певному місці здійснюється виключно діяльність, яка має для підприємства (нерезидента) допоміжний характер.

При вирішенні спору щодо характеру діяльності представництва, важливо враховувати:

а) наявність постійного місця діяльності нерезидента в Україні або наявність в Україні особи, яка має і зазвичай використовує повноваження щодо укладання контрактів від імені нерезидента;

б) наявність у нерезидента ділової мети в утриманні відповідного місця діяльності;

в) функціонал представництва, на підставі якого має бути визначено характер взаємовідносин між представництвом і підприємством з погляду принципу окремої податкової правосуб`єктності;

г) оцінку того, наскільки виконувані представництвом функції становлять суттєву або істотну частину діяльності нерезидента;

ґ) визначення того, чи виконує представництво функції виключно відносно підприємства (нерезидента), чи також у відношенні інших осіб.

Найважливішим критерієм, яким характеризується діяльність постійного представництва, - комерційна мета діяльності.

Визначення терміну «комерційна мета діяльності» не наведене в Конвенції, а Модельна конвенція визначає термін у невиключний спосіб - лише шляхом згадування, що цей термін включає також і професійні послуги.

З цього приводу пунктом 10.2 Коментарів до статті 3 зазначено, що цей термін, відповідно до пункту 3.2 повинен мати значення, яке надається йому національним законодавством країни, що застосовує відповідну конвенцію.

Таким чином, з`ясування характеру господарської діяльності нерезидента має значення з огляду на визначення постійного представництва. Якщо навіть певний нерезидент і має в Україні місце діяльності, але сама діяльність нерезидента не має характеру господарської діяльності, то відповідне місце діяльності не буде вважатись постійним представництвом.

Термін «господарська діяльність» визначено в підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 ПК України як діяльності особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відтак, господарська діяльність характеризується, насамперед, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо). Фактичне отримання доходу у певному податковому періоді не має вирішального значення для визначення діяльності як господарської.

Питання наявності/відсутності підстав вважати, що нерезидент здійснює господарську діяльність на території України через постійне представництво неодноразово було предметом розгляду у Верховному Суді, висновки та загальні підходи до розмежування між «постійним» і «непостійним» представництвом, підлягають врахуванню під час вирішення цього спору відповідно до положень частини п`ятої статті 242 КАС України.

Так, у постанові від 24.02.2026 у справі №600/6890/23-а Верховний Суд зазначив, що для розмежування основної діяльності та підготовчої чи допоміжної діяльності необхідно мати на увазі що:

підготовча чи допоміжна діяльність здійснювались на користь самої іноземної компанії, а не на рахунок третіх осіб;

під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації;

підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України;

допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Визначення того, чи є діяльність, яка здійснюється в певній країні, підготовчою або допоміжною, є порівняння функцій, які здійснюються в Україні, з функціями, які здійснюються в іншій країні. В будь-якому випадку, місце діяльності, основна мета якого збігається з основною метою підприємства в цілому, не становить підготовчої або допоміжної діяльності.

У постановах від 24.05.2019 у справі №826/3191/13-а, від 16.03.2020 у справі №826/7675/18, від 21.12.2022 у справі № 200/7051/20-а Верховний Суд вказував, що для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного) слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність некомерційного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності материнської компанії і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Водночас, постійним представництвом визнається особа, яка загалом здійснює діяльність, аналогічну материнській компанії, або якщо така діяльність є переважною. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 15.03.2016 у справі №826/14127/14, відповідно до якої у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є тотожною основній діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва, а його діяльність на території України оподатковується в загальному порядку.

Отже, одним із визначальних критеріїв для відмежування «постійного» представництва від «непостійного» є характер діяльності, що здійснюється материнською компанією і її представництвом у договірній країні. Якщо основний вид діяльності представництва є тотожним з видом діяльності материнської компанії, визначеним у статутних документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво.

Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.

Від таких висновків Верховний Суд не відступав, про що свідчать постанови Верховного Суду від 11.03.2026 у справі №320/47510/24 та від 26.01.2026 у справі №120/693/24.

Окрім того, у постанові від 21.12.2022 у справі №200/7051/20-а Верховний Суд зазначив, що сам факт видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі положеннями Конвенції не визначається як вчинення повіреним дій, які в будь-якому випадку свідчать про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції. Висновки про вчинення функцій постійного представництва мають ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника.

Повертаючись до обставин цієї справи, суд зазначає, що зі змісту Акта перевірки вбачається, що ГУ ДПС зроблено висновок про те, що діяльність, яка здійснювалася в Україні фізичною особою Усачовою А.І. в інтересах компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) вказує на прийняття нею ключових управлінських та комерційний рішень від компанії-нерезидента, а тому не може вважатися діяльністю допоміжного характеру.

При цьому, на переконання відповідача, доказами цього та провадження компанією Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) ведення господарської діяльності на території України є те, що її представляла за довіреністю громадянка України ОСОБА_4 , яка проживає в Україні, є членом ради директорів, виконавчим директором Групи Кернел, отримує дохід від український роботодавців та вчиняла юридично значимі дії від імені нерезидента: брала участь у здійсненні розподілу прибутку ТОВ «Агрополіс», брала участь у загальних зборах при придбанні частки в ТОВ «Агрополіс», такі збори проводилася у місті Києві.

У свою чергу, позивач наполягає на тому, що діяльність представника не утворювала постійного представництва, самостійно жодного рішення Усачова А.І. від імені компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) не приймала, бо виконавчий орган такої компанії складали два директори (один з яких є юридичною особою зареєстрованою в Нідерландах Інтертраст (Нідерланди) Б.В. (Intertrust (Netherlands) B.V.) і рішення приймалися спільно, діяльність ОСОБА_4 в Україні носила допоміжних характер; контролюючим органом не доведено, що діючи спільно директори компанії (виконавчий орган) приймали рішення на території України, укладали угоди або проводили іншу господарську діяльність від імені компанії ОСОБА_1 (Jerste B.V.).

Отож визначальне значення у цій справі матиме оцінка характеру діяльності нерезидента ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) та наявності/відсутності ознак постійного представництва на території України.

Судом встановлено, що компанія Єрсте Б.В. (Jerste B.V.), на користь якої протягом 2018 року ТОВ «Агрополіс» сплачувало дивіденди, було резидентом Королівства Нідерландів у спірний період, основним видом діяльності якої були фінансові холдинги (фінансова холдингова діяльність).

Відповідно до даних з витягу із реєстру Торгово-промислової палати Нідерландів компанія Jerste B.V. заснована 25.05.2007, вид діяльності фінансова холдингова діяльність, з 01.01.2012 діють директор А ОСОБА_4 , директор В Інтертраст (Нідерланди) Б.В. (Intertrust (Netherlands) B.V.), мають повноваження колективно діяти разом з іншими директорами згідно зі статутом, початок чинної представницької компетенції 20.10.2015 (том 1 а.с.119-120, том 2 а.с.65-66).

Такий порядок діяв і після 2018 року, коли компанія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) змінила місцезнаходження та переведена до Великого Герцогства Люксембургу. Директори з 17.01.2008 ОСОБА_18 , початок повноважень 20.10.2015, ОСОБА_19 , дата вступу на посаду 31.12.2018, повноваження директорів спільне право підпису разом з іншими директорами. Такий характер діяльності підтверджується інформацією компетентних органів Королівства Нідерландів, а саме, відповідно до відомостей, зазначених у виписі з торгового реєстру від 02.03.2021 (том 2 а.с.62). Проте період з 01.01.2019 виходить за межі спірних правовідносин, які стосуються періоду з 01.01.2018 по 31.12.2018.

Матеріали справи містять копію статуту компанії ОСОБА_1 (Jerste B.V.) (далі Статут), у редакції прийнятій 30.12.2016 (том 1 а.с.126-139).

Стаття 3 Статуту нерезидента вказує на мету діяльності Компанії: отримувати, володіти та відчужувати частки в інших компаніях та підприємствах, які працюють в сільському господарстві; отримувати, володіти та відчужувати частки в інших компаніях та підприємствах; надавати фінансування таким компаніям та підприємствам, брати і надавати позики, укладати угоди та надавати гарантії, покладати зобов`язання на Компанію або на її активи на користь третіх осіб, враховуючи компанії, з якими Компанія об`єдналась в групу; набувати, використовувати та відчужувати зареєстровану та іншу власність; надавати адміністративні, канцелярські та інші послуги іншим компаніям та підприємствам; набувати, використовувати та відчужувати патенти, торгові назви, торгові марки, ноу-хау, роялті та права на інтелектуальну і/або промислову власність, а також надавати відповідні ліцензії, набувати та користуватися ліцензіями, враховуючи, що всі вказані операції пов`язані з діяльністю, про яку в широкому розумінні йдеться у попередніх пунктах або які можуть бути необхідними для ведення такої діяльності.

Згідно зі статтями 10, 12 Статуту правління Компанією покладено на Раду директорів, до якої входить один або більше Виконавчих Директорів А та один або більше Виконавчих Директорів В за умови, що принаймні половина Ради директорів буде складатись з Виконавчих Директорів В, які повинні бути податковими резидентами Нідерландів. Рада директорів уповноважена представляти Компанію. Компанію можуть також спільно представляти діючі Виконавчий Директор А та Виконавчий Директор В.

Отже, у період з 20.10.2015 по 30.12.2018 директором А компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) була Анастасія Усачова, уповноважена діяти від імені компанії лише спільно з іншим директором, а директором В компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) була компанія Інтертраст (Нідерланди) Б.В. (Intertrust (Netherlands) B.V.), юридична особа, зареєстрована в торговому реєстрі Торгово-промислової палати Нідерландів, податковий нерезидент Нідерландів, уповноважена діяти від імені компанії спільно з іншим директором.

Директори ОСОБА_1 (Jerste B.V.) у період з 20.10.2015 по 30.12.2018, який охоплює період, коли на загальних зборах учасників ТОВ «Агрополіс» приймалися рішення про розподіл чистого прибутку і виплату дивідендів, могли діяти від імені ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) виключно спільно.

Також судом встановлено, що нерезидент ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) володів корпоративними правами у статутному капіталі ТОВ «Агрополіс». Так, відповідно до статті 4 статуту ТОВ «Агрополіс» (нова редакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників 26.12.2017, статутний капітал Товариства складається із вкладів учасників. Розмір статутного капіталу Товариства дорівнює сумі вкладів його учасників і становить 8865400,00 грн. Відповідні вклади учасників до статутного капіталу Товариства є такими: ОСОБА_1 - вклад на загальну суму 8865282,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Украгробізнес» - вклад на загальну суму 118,00 грн. Вклади, здійснені учасниками до статутного капіталу Товариства, складають їх відповідні частки і у відсотковому відношенні є такими: ОСОБА_1 - 99,9987 відсотків; Товариство з обмеженою відповідальністю «Украгробізнес» - 0,0013 відсотків (том 2 а.с.113-119).

Рішення про збільшення статутного капіталу ТОВ «Агрополіс» прийняте відповідно до протоколу загальних зборів учасників від 26.12.2017, на яких представником нерезидента була ОСОБА_4 , яка діяла на підставі довіреності від 23.08.2017 та статуту, зокрема, вирішено збільшити статутний капітал Товариства за рахунок додаткового грошового вкладу учасника ОСОБА_1 у розмірі 8853600,00 грн та затвердити статутний капітал Товариства у розмірі 8865400,00 грн (том 1 а.с.64-65, том 2 а.с.200-201).

Додатковий вклад у статутний капітал Товариства на суму 8853600,00 грн нерезидент здійснив платіжним дорученням №1 від 28.12.2017 (том 2 а.с.110). Загальний внесок (інвестиція) ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у статутний капітал ТОВ «Агрополіс» становить 8865282,00 грн, що складає еквівалент 320181,52 дол. США.

Надалі у 2018 році проводилася виплата доходу нерезиденту ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) відповідно до протоколів загальних зборів учасників ТОВ «Агрополіс» від 27.02.2018 (прийнято рішення про нарахування та виплату дивідендів за 2014, 2015 та 2016 роки), від 07.03.2018 (прийнято рішення про нарахування та виплату дивідендів за 2017), від 30.05.2018 (прийнято рішення про нарахування та виплату дивідендів за 2009 та 2011 роки) (том 1 а.с.66-74).

Усього за період, що охоплювався податковою перевіркою (з 01.01.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) отримало дохід у вигляді дивідендів, виплачених ТОВ «Агрополіс» як доходи від участі в капіталі на суму 434130355,92 грн.

На загальний зборах ТОВ «Агрополіс», на яких вирішувалося питання про розподіл прибутку та виплату дивідендів учасникам, від ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) була присутня директор ОСОБА_20 , яка діяла на підставі Статуту та довіреності від 23.02.2018.

Відповідно до змісту довіреності від 23.02.2018 така видавалася на період з 23.02.2018 по 23.08.2018, повноваження ОСОБА_4 за довіреністю мали обмеження, визначені в рішенні ради директорів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) (том 1 а.с.75, 77-78).

Цією довіреністю Усачовій А.І. було надано повноваження представляти ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на загальних зборах, але конкретні повноваження з певними обмеженнями були визначені в рішенні ради директорів ОСОБА_1 , яке видавалося під таку довіреність. І довіреність, і рішення могли видаватися, прийматися та підписувалися спільно обома директорами ОСОБА_1 (Jerste B.V.).

Як зазначено у рішенні від 08.02.2018, довіреність видавалася за умови, якщо:

1) повірений буде завчасно, щонайпізніше перед початком загальних зборів, інформувати ОСОБА_21 , співдиректора ОСОБА_1 , щодо усіх питань, що розглядаються;

2) основні документи та відповідна інформація щодо загальних зборів будуть надаватись вчасно;

3) будь-які та всі пропозиції загальних зборів, що приводять до операцій або суміжних операцій, які перевищують суму в 100000,00 євро, повинні отримати попереднє підтвердження обох директорів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) (том 1 а.с.77-78).

Суд погоджується з тим, що рішення про розподіл чистого прибутку і виплату дивідендів, оформлені протоколами загальних зборів учасників ТОВ «Агрополіс» від 27.02.2018, від 07.03.2018, від 30.05.2018 не приймалися ОСОБА_4 від імені ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) одноосібно і на власний розсуд. Такі рішення приймалися спільно директором А ОСОБА_4 та директором В Інтертраст (Нідерланди ОСОБА_22 (Intertrust (Netherlands) B.V.).

На час виплати доходу у вигляді дивідендів ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) володіло корпоративними правами у статутному капіталі ТОВ «Агрополіс» у розмірі, що становить більше 50 відсотків капіталу компанії, яка сплачує дивіденди (99 відсотків), та здійснило інвестицію у статутний капітал Товариства у сумі, що перевищує еквівалент в розмірі 300000 доларів США.

Отже, ТОВ «Агрополіс» мало право на звільнення від оподаткування доходів із джерелом походження з України при виплаті дивідендів на користь свого учасника ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), оскільки така виплата підпадала під всі критерії передбачені підпункту "і" пункту 3 статті 10 Конвенції між Україною та Королівством Нідерландів про усунення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і майно та попередження податкового ухилення і уникнення від 24.10.1995.

У свою чергу, представник відповідача зазначила, що виходячи з інформації наданої компетентними іноземними державами нерезидент ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) відобразив отримання дивідендів у фінансовій звітності.

Перевіряючи обґрунтованість висновків контролюючого органу про наявність у нерезидента постійного представництва в Україні, суд виходить з того, що ключовим є не формальне існування корпоративних зв`язків чи представництва інтересів нерезидента, а встановлення факту здійснення ним власне підприємницької (господарської) діяльності на території України через постійне представництво у розумінні статті 5 Конвенції.

Акт перевірки від 14.05.2025 містить посилання на те, що нідерландська компанія Jerste B.V. є дочірньою компанією люксембурзької Kernel Holding S.A. з 17.01.2008. Kernel Holding S.А. є акціонерним товариством, зареєстрованим у Люксембурзі. Бенефіціарним власником ОСОБА_2 (Нідерланди) є ОСОБА_7 . Jerste B.V. (Нідерланди) контролюється зареєстрованою в Люксембурзі Kernel Holding S.A., яка володіє 100% акцій Jerste B.V. Кінцевою контролюючою стороною Компаній є ОСОБА_7 .

З приводу цього суд зазначає, що сама собою наявність корпоративного контролю, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника, не впливає на спірні правовідносини, бо у даному випадку порядок оподаткування доходів (передбачений підпункту "і" пункту 3 статті 10 Конвенції) не пов`язаний за вказаних у розглядуваному випадку умов з бенефіціарним власником.

У спірних правовідносинах вирішальне значення має дійсний юридичний і фактичний статус ОСОБА_1 (Jerste B.V.) як особи, що безпосередньо володіє корпоративними правами та отримує дохід у вигляді дивідендів, а не структура контролю над нею у межах міжнародної групи компаній.

При цьому перевіркою не встановлено отримання ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) інших видів доходів (окрім дивідендів), у тому числі від комерційної діяльності (реалізації товарів, виконання робіт чи надання послуг) на території України.

Також під час проведення перевірки контролюючим органом не виявлено фактів укладення від імені та в інтересах ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на території України будь-яких правочинів, які б свідчили про залучення нерезидента до здійснення комерційної діяльності на території України.

Щодо доводів ГУ ДПС про діяльність ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) в Україні через уповноважену особу ОСОБА_4 , то сам факт видачі нерезидентом довіреності фізичній особі положеннями Конвенції не визначається як вчинення повіреним дій, які в будь-якому випадку свідчать про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції. Висновки про вчинення функцій постійного представництва мають ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника.

Участь ОСОБА_4 у загальних зборах учасників ТОВ «Агрополіс», підписання протоколів загальних зборів, прийняття рішень щодо розподілу прибутку та виплати дивідендів є формою реалізації корпоративних прав учасника Товариства і не може розцінюватися як здійснення комерційної (підприємницької) діяльності на території України. При тому, що одноособово ОСОБА_4 як директор А не мала права вчиняти жодних дій та приймати рішення без погодження з директором Б Інтертраст ( ОСОБА_23 (Intertrust (Netherlands) B.V.), податковим резидентом Нідерландів.

Такі дії, за своєю правовою природою, не підміняють господарських договорів, не спрямовані на одержання доходу від провадження діяльності в Україні та не містять розпорядчих чи управлінських функцій щодо операційної діяльності позивача, а відтак мають підготовчий та допоміжний характер. Участь у загальних зборах, прийняття рішень щодо розподілу прибутку та виплати дивідендів, а також підписання протоколів зборів є формами реалізації статутних повноважень власника корпоративних прав і не утворюють господарської діяльності у розумінні статті 5 Конвенції.

Не знайшли свого підтвердження і доводи контролюючого органу про те, що розпорядження коштами ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) протягом 2018 року в банківських установах здійснювала ОСОБА_4 . Окрім того, суд не вважає це переконливою обставиною ведення господарської діяльності нерезидентом в Україні.

Також суд не вважає визначальною обставиною для висновку про наявність постійного представництва ОСОБА_1 (Jerste B.V.) в Україні посилання контролюючого органу під час розгляду справи у суді на рішення Антимонопольного комітету України, якими надавався дозвіл компанії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на придбання частки у статутному капіталі підприємств (том 2 а.с.136-138). Суд зазначає, що жодних договорів купівлі-продажу частки у статутному капіталі, укладених в Україні за участі ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), контролюючий орган не надав, не з`ясовував хто і де укладав такі договори від нерезидента, які були повноваження в осіб, які їх укладали, якщо такі укладалися, тощо. Окрім того, такі обставини не бралися до уваги під час проведення перевірки ТОВ «Агрополіс» та не впливали на висновки контролюючого органу. Тобто такі рішення та аргументи суб`єкта владних повноважень не враховувалися при прийнятті оскаржуваного ППР. Адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Контролюючий орган в акті перевірки та під час розгляду справи у суді наводить ряд відомостей, які він зібрав про ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) як від іноземних компетентних органів, так і з баз даних ДПС України та доступних у відкритому доступі джерел, проте усі вони містять лише посилання на існування корпоративних зв`язків, представництво інтересів нерезидента. Відповідач не надав жодних належних і допустимих доказів, які б свідчили про здійснення нерезидентом, його представником істотних, самостійних та систематичних дій, спрямованих на провадження підприємницької діяльності на території України або на реалізацію повноважень, характерних для постійного представництва у розумінні статті 5 Конвенції.

Окрім того, контролюючий орган використав інформацію від іноземних компетентних органів вибірково, тобто не вказав інформації про наявність протягом 2018 року у компанія Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) двох директорів, які мали діяти лише спільно і приймати рішення спільно, а акцентував увагу лише на директорі А Усачовій А.І. без згадки про директора В - Інтертраст (Нідерланди) Б.В. (Intertrust (Netherlands) B.V.) до 31.12.2018. Також відповідач в Акті перевірки використав відомості про компанію ОСОБА_1 (Jerste B.V.) за період, який не стосуються спірного періоду (2018 року).

Суд надав оцінку інформації від компетентних органів Королівства Нідерландів, яка викладена у листі HEF15456-V від 17.03.2021 на запит №8892/5/99-00-01-06-01-05 від 28.08.2020, бо саме резидентом цієї країни була компанія ОСОБА_1 (Jerste B.V.) у 2018 році (том 2 а.с.59 ), а також проаналізував запитувану інформацію Державною податковою службою України (том 2 а.с.209-219). Інформація компетентних органів Королівства Нідерландів містить посилання на те, що з 05.04.2019 зареєстровано перенесення юридичної адреси компанії до Великого Герцогства Люксембург, ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) змінила найменування на Єрсте С.а.р.л. (Jerste S.a.r.l.). Компанія була заснована ОСОБА_21 (Intertrust (Netherlands) B.V.) до 31.12.2018, Анастасією Усачовою з 20.10.2015, ОСОБА_24 з 31.12.2018. Протягом періоду з 2015 року до дати перенесення юридичної адреси Jerste не мала штатних працівників. Jerste мала статус резидента-платника податків. Результати оподатковувалися за стандартною ставкою корпоративного податку, надавалися копії податкових декларацій за 2015-2018 роки, проте такі контролюючим органом не надані суду. Також зі змісту відповіді слідує, що податкові декларації за 2017/2018 та 2018/2019 роки показують, що Jerste отримала прибуток від акцій у розмірі відповідно 321876630 доларів США та 94566440 доларів США.

Суд зауважує, що прибутку, інших видів доходів, зокрема від реалізації товарів, виконання робіт чи надання послуг на території України, наведена інформація не містить, лише прибуток від акцій.

Відповідь від Уряду Великого Герцогства Люксембург №2020-0786-S4 MG від 17.12.2020 на запит від 04.09.2020 №9417/5/99-00-01-06-01-05 не стосується спірних правовідносин, бо містить відомості з 2019 року (том 2 а.с.55-57). До відповіді Уряду Великого Герцогства Люксембург № 2020-0786-S8 MG від 17.02.2021 на запит від 04.09.2020 №9417/5/99-00-01-06-01-05 долучені доручення для здійснення операцій з банківськими операціями за період 2019 року, що не стосується спірних правовідносин, які мали місце у 2018 році (том 2 а.с.42-43, 68).

Такі відомості, отримані від компетентних органів іноземних держав, не підтверджують жодним чином здійснення господарської діяльності нерезидентом в Україні та не спростовують допоміжного характеру дій повірених осіб.

Окрім того, суд з`ясував, що офіційний переклад на українську мову згаданої інформації від іноземних компетентних органів було здійснено лише після витребування таких доказів судом від відповідача, тобто на момент проведення перевірки офіційний переклад був відсутній і використовувався той, що був зроблений самим податковим інспектором, як пояснили представники відповідача.

Не є доказом постійного представництва компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) в Україні й та обставина, що за даними Державного реєстру фізичних осіб про суми виплачених доходів ОСОБА_4 у 2018 році отримувала доходи у вигляді заробітної плати від українських підприємств та не встановлено отримання доходу нею з джерел за межами України. Відомості Державного реєстру фізичних осіб про суми виплачених доходів свідчать про наявність доходу (заробітної плати) ОСОБА_4 в Україні та не стосуються предмету доказування у цій справі.

Також не впливає на вирішення питання наявності чи відсутності постійного представництва нерезидента в Україні та обставини, що протоколи загальних зборів ТОВ «Агрополіс» про розподіл чистого прибутку між учасниками, на яких брала участь від нерезидента ОСОБА_4 були складені та підписані у місті Києві. Складання та підписання таких протоколів чи то в Україні, чи в іншій країні не змінює змісту правовідносин, бо прийняття рішення про розподіл прибутку не є господарською операцією нерезидента в Україні. Тобто обставини перебування ОСОБА_4 чи ОСОБА_8 чи в Україні, чи за кордоном, на що звертав увагу представник відповідача, не впливають на висновки у цій справі.

Так само у цій справі не мають значення обставини, які наводять представники ГУ ДПС, що стосуються діяльності ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) поза межами періоду з 01.01.2018 по 31.12.2018, а саме перенесення компанії нерезидента у 2019 році до Люксембургу, оренда там приміщення для реєстрації місця діяльності, вручення чи невручення кореспонденції, яка направлялася туди у 2026 році тощо. Наявність або відсутність постійного представництва має оцінюватися з урахуванням обставин конкретного податкового періоду, а не шляхом узагальнення дій, що мали місце у різний час та за різних економічних умов.

За таких обставин суд вважає висновки контролюючого органу про наявність протягом 2018 року незареєстрованого постійного представництва ОСОБА_1 (Jerste B.V.) необґрунтованими та безпідставними, позаяк такі не підтверджені належними та допустимими доказами, а фактично ґрунтуються на припущеннях.

ГУ ДПС під час перевірки не встановило фактів, які могли б свідчити про здійснення нерезидентом підприємницької (комерційної) діяльності на території України. У періоді, що охоплювався податковою перевіркою, не встановлено, що нерезидент отримував інший дохід, окрім як у вигляді виплачених дивідендів; не встановлено обставин, фактів, відомостей тощо, які б свідчили про те, що довірена особа нерезидента ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) Усачова А.І. вчиняла будь-які правочини від імені нерезидента на території України в інтересах довірителя. Фактично діяльність ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) зводилась до опосередкованої участі в управлінні ТОВ «Агрополіс», шляхом направлення представника нерезидента для участі в загальних зборах учасників Товариства при тому, що такий представник мав обмеженні повноваження та приймав рішення лише спільно з іншим директором В - Інтертраст (Нідерланди) Б.В. (Intertrust (Netherlands) B.V.). Участь фізичних осіб у загальних зборах сама по собі не містить ознак постійного представництва, адже є реалізацією прав таких осіб як учасників. Суд уже зазначав, що участь ОСОБА_4 в загальних зборах учасників Товариства, підписання протоколів загальних зборів, прийняття рішень спільно з іншим директором щодо розподілу прибутку та виплати дивідендів є формою реалізації корпоративних прав учасника Товариства і не може розцінюватися як здійснення підприємницької діяльності на території України.

Ці дії є формами реалізації статутних повноважень власника корпоративних прав і не утворюють господарської діяльності у розумінні статті 5 Конвенції. У даному випадку ні Акт перевірки, ні матеріали справи не містять жодної інформації про обсяг дій, вчинених ОСОБА_4 в інтересах нерезидента, окрім зазначених вище.

Суд зазначає, що контролюючим органом вказуючи в Акті перевірки на сукупність фактів таких як: інформація про ОСОБА_25 , її акціонерів, посадових осіб товариств, що входили в цю групу, аналізу баз даних ДПС, відомостей про заробітну плату ОСОБА_4 , місцезнаходження підприємств, які виплачували заробітну плату ОСОБА_4 і іншим посадовим особам в Україні, а також наведену вище інформацію від іноземних компетентних органів, зроблено висновок про наявність незареєстрованого постійного представництва ОСОБА_1 (Jerste B.V.). У той час під час перевірки не здійснювався аналіз фактичних дій, які могли б свідчити про здійснення нерезидентом підприємницької діяльності на території України.

Суд звертає увагу, що відповідно до статті 5 Конвенції та правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 20.03.2025 у справі № 280/4264/21 та від 26.01.2026 у справі № 120/693/24, для визнання діяльності нерезидента такою, що здійснюється через постійне представництво, необхідно встановити регулярну, систематичну та економічно значущу діяльність, спрямовану на отримання доходу в Україні.

У цій справі дії довіреної особи нерезидента ОСОБА_4 мали підготовчий та допоміжний характер, не були тотожними основній діяльності компанії-нерезидента, не супроводжувалися укладенням контрактів з третіми особами та не призводили до виникнення доходу від господарської діяльності в Україні. Сам факт видачі довіреностей або підписання окремих правових документів не може свідчити про створення постійного представництва без доведення фактичної реалізації таких повноважень.

При цьому контролюючим органом не надано доказів того, що корпоративні права, щодо яких виплачувалися дивіденди, обліковувалися як активи можливого постійного представництва або використовувалися у межах діяльності, яка могла б бути кваліфікована як діяльність постійного представництва у розумінні статті 5 Конвенції.

Особливу увагу необхідно звернути на положення пункту 7 статті 5 Конвенції, яким встановлено, що той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави, або яка здійснює комерційну діяльність у цій другій Договірній Державі (або через постійне представництво або будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Приписи пункту 7 статті 5 Конвенції повністю нівелюють припущення та доводи контролюючого органу щодо наявності у Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) постійного представництва в Україні у зв`язку з частковою пов`язаністю вище вказаного нерезидента з ТОВ «Агрополіс».

Отже, діяльність компанії Єрсте Б.В. (Jerste B.V.) в Україні не підпадає під визнання постійного представництва, і за встановлених у цій справі обставин у позивача відсутній обов`язок сплачувати податок на доходи фізичних осіб при виплаті дивідендів цьому нерезиденту за умовами міжнародного договору.

Водночас не знайшли свого підтвердження доводи представника позивача про порушення порядку призначення документальної перевірки в частині неправильного зазначення підстав для проведення перевірки.

У відповідності до наказу на перевірку №925-п від 28.04.2025, підставою для її проведення є підпункт 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України, який визначає, що підставою для здійснення документальної позапланової перевірки є отримана податкова інформація, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту;

Запити щодо порядку оподаткування дивідендів, виплачених ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), направлялися ГУ ДПС до ТОВ «Агрополіс» 13.03.2020 та 08.12.2022, на які позивач надав відповіді 15.04.2020 та 03.01.2023 відповідно (том 1 а.с.191-197).

Контролюючий орган не вважав отриману від платника податків інформацію достатньою для висновку про підтвердження права Товариства на звільнення від оподаткування доходів при виплаті дивідендів нерезиденту, та враховуючи отриману від іноземних компетентних органів інформацію ініціював проведення документальної позапланової перевірки.

При цьому відсутні підстави для проведення перевірки ТОВ «Агрополіс» на підставі пунктів 78.1.21 чи 78.1.22 пункту 78.1 статті 78 ПК України, як помилково вважає представник позивача.

Пункт 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України підставою для проведення документальної позапланової перевірки визначає такі обставини: контролюючим органом після проведення документальної планової перевірки або документальної позапланової перевірки отримано інформацію та/або документи від іноземних державних органів, які стосуються питань, що були охоплені під час попередніх перевірок платника податків та свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Така перевірка проводиться виключно щодо питань, що стали підставою для проведення такої перевірки; а підпункт 78.1.22. - у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, без взяття на податковий облік.

У даному випадку попередньо документальна планова чи позапланова перевірка ТОВ «Агрополіс» не проводилася, що є обов`язковою умовою, передбаченою у пункті 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України для проведення документальної позапланової перевірки. А щодо другої підстави, то як вбачається з встановлених у цій справі обставин до початку проведення перевірки ГУ ДПС не отримував жодної інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, без взяття на податковий облік.

Відтак, суд не вбачає порушень контролюючого органу в частині підстав та порядку призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Агрополіс».

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що за результатами розгляду справи не знайшли свого підтвердження висновки ГУ ДПС про порушення позивачем пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України у правовідносинах щодо оподаткування суми доходу у формі дивідендів, виплачених на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), такі висновки контролюючого органу є безпідставними, необгрунтованими та спростовані Товариством. А тому позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом прийняття рішення про визнання протиправним та скасування ППР ГУ ДПС у Тернопільській області від 12.06.2025 №00077762300.

Звертаючись до суду із позовною заявою, позивач сплатив судовий збір у сумі 30280,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №14870 від 22.09.2025 (том 1 а.с.170).

У зв`язку із задоволенням позову, відповідно до частини першої статті 139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача належить стягнути документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 30280,00 грн.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Агрополіс (вулиця Івана Франка, 1, селище Заводське, Чортківський район, Тернопільська область, 48523, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 30834410) до Головного управління ДПС у Тернопільській області (вулиця Білецька, 1, місто Тернопіль, Тернопільська область, 46003, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу в ЄДРПОУ 44143637) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Тернопільській області від 12 червня 2025 року №00077762300.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Тернопільській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Агрополіс судовий збір у сумі 30280,00 грн (тридцять тисяч двісті вісімдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів до Восьмого апеляційного адміністративного суду з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений і підписаний 07 травня 2026 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.