Решение № 126338235, 02.04.2025, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року ЛуцькСправа № 140/12556/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Волдінера Ф.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - в/ч НОМЕР_1 , відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору Військової частини НОМЕР_2 (далі - в/ч НОМЕР_2 , третя особа), відповідно до якого просить суд:

1) визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно поданого рапорту від 13.10.2024;

2) зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 невідкладно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 13.10.2024 з врахуванням висновків суду та звільнити його з військової служби в запас на підставі п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з наявністю на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

3) звернути рішення суду до негайного виконання в частині розгляду рапорту ОСОБА_1 від 13.10.2024.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Має трьох неповнолітніх дітей 2012 р.н, 2016 р.н. та 2024 р.н. 13.10.2024 він звернувся з відповідним рапортом до військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби за підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною 12 цієї статті (якщо військовослужбовець не виявив бажання продовжувати військову службу), а саме у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років. Після погодження даний рапорт 18.07.2024 передано до військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення. 21.07.2024 військовою частиною НОМЕР_1 надано відмову та не про погодження рапорт з посиланням: не було долучено подання про звільнення, копії аркуша бесіди та довідки про наявність (відсутність) заборгованості зі сплати аліментів, видану органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законодавством. Вказану відмову вважає необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам законодавства. З посиланням на вимоги Сімейного кодексу України, просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою судді від 04.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_4, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Додатком 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, а саме згідно пункту 5 даного Додатку, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються:

копія аркуша бесіди;

копія рапорту військовослужбовця;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років);

документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, а саме (в даному випадку згідно підпункту 13 пункту 5 Додатку):

- копія свідоцтва про народження дітей (трьох і більше) із зазначенням батьківства (материнства) особи;

- один з документів: копія свідоцтва про реєстрацію шлюбу з матір`ю (батьком) дітей (трьох і більше) або копія рішення суду про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей з батьком (матір`ю), або рішення органу опіки і піклування про визначення місця проживання з одним з батьків, або письмовий договір між батьками про те, з ким будуть проживати діти, та участь другого з батьків у їх вихованні, або рішення суду про встановлення факту перебування дітей на утриманні військовослужбовця відповідно до положень статті 315 Цивільного процесуального кодексу України, а також договір про сплату аліментів на дитину;

- довідка про наявність (відсутність) заборгованості зі сплати аліментів, видану органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законодавством.

Водночас повідомляємо, що 18.10.2024 за вхідним номером 27966, на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов лист військової частини НОМЕР_2 (від 14.10.2024 вихідний номер 829), яким надсилались на розгляд у встановленому порядку рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 , командира взводу зв`язку військової частини НОМЕР_1 , про звільнення з військової служби, з додатками:

1) Рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 ;

2) Копія паспорту № НОМЕР_3 ;

3) Копія свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_4 ;

4) Копія паспорту НОМЕР_5 ;

5) Копія Свідоцтва про народження серія НОМЕР_6 ;

6) Копія Свідоцтва про народження серія НОМЕР_7 ;

7) Копія Свідоцтва про народження серія НОМЕР_8 ;

8) Копія Посвідчення серія НОМЕР_9 ;

9) Витяг № 539 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 26.01.2024;

Таким чином, не було належним чином виконано вимоги Додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а саме разом із рапортом на звільнення з військової служби від13.10.2024 не було долучено наступних документів:

- подання на звільнення;

- копія аркуша бесіди;

- довідка про наявність (відсутність) заборгованості зі сплати аліментів, видану органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законодавством.

Крім цього, зазначає, що до рапорту на звільнення від 13.10.2024, позивачем не було долучено жодних документів які підтверджують факт утримання позивачем неповнолітніх дітей.

З долученого до рапорту від 13.10.2024 витягу № 539 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 26.01.2024, можливо тільки встановити, що позивач дійсно зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та за даною адресою там зареєстровані інші особи, що вказані у даному витязі. Таким чином фактичне місце проживання визначити неможливо.

Також варто зауважує, що позивач з 26.02.2022 зарахований на військову службу за призовом в особливий період під час мобілізації, та відповідно й надалі проходить військову службу, таким чином, за даних обставин він фактично не проживає за даною адресою.

У поясненнях щодо позову третя особа зазначила, що на виконання вимог чинного законодавства рапорт ОСОБА_1 з клопотанням командира в/ч НОМЕР_2 був направлений до в/ч НОМЕР_1 для подальшого опрацювання та прийняття рішення відповідно до наданих повноважень.

У додаткових поясненнях позивач додатково повідомив, що 26.10.2024 позивач повторно звернувся з рапортом «по команді» до командира в/ч НОМЕР_2 про своє звільнення з лав ЗСУ, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці, на підставі пп. «г» п.2, ч. 4, ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до довідки в/ч НОМЕР_2 від 25.08.2024 №162 старший сержант ОСОБА_1 перебуває на військовій службі під час мобілізації у в/ч НОМЕР_2 .

13.10.2024 ОСОБА_1 звернувся з відповідним рапортом до військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби за підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною 12 цієї статті (якщо військовослужбовець не виявив бажання продовжувати військову службу), а саме у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.

Після погодження даний рапорт 14.10.2024 передано до військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення. 20.10.2024 військовою частиною НОМЕР_1 надано відмову та не про погодження рапорт з посиланням: не було долучено подання про звільнення, копії аркуша бесіди та довідки про наявність (відсутність) заборгованості зі сплати аліментів, видану органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законодавством.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби, позивач звернуся до суду з даним позовом.

Розглядаючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі - Закон №2232).

Цей же Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби та звільнення з військової служби.

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 Закону №2232-ХІІ , зокрема, встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232 та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24.02.2022 р..№2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався та діє по даний час.

Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби , яку проходить позивач (а саме за мобілізацією під час військового стану) підстави звільнення з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 у редакції що діяв на час виникнення спірних правовідносин, тобто станом на 13.10.2024.

Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232( у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Так, пунктом 3 частиною 12 вказаної статті вказано, що у воєнний стан військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

Отже, необхідною умовою для звільнення позивача зі служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин та норми Закону, що діяла на час виникнення спірних правовідносин є перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

Відповідно до пункту 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (зі змінами), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_4, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, визначеного додатком 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Окрім того в Примітках до додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначено, наступне:

у випадку подання до звільнення документів за ініціативою командування копія рапорту військовослужбовця не подається;

за необхідності з Поданням можуть бути подані інші додаткові документи, що підтверджують відповідну підставу до звільнення з військової служби військовослужбовців.

Як слідує з адміністративного позову позивачем до рапорту про звільнення подано наступні документи:

паспорт позивача та його дружини;

свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_4 від 14.07.2015;

свідоцтво про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

свідоцтво про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

свідоцтво про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

копія посвідчення багатодітної сім`ї НОМЕР_9 від 29.09.2024;

витяг про зареєстрованих у житловому будинку осіб №539.

Так, надані до позову та до рапорту документи підтверджують те, що позивач є батьком трьох дітей до 18 років та утримує їх відповідно до вимог Сімейного кодексу України.

Зазначеним Законом №2232-ХІІ не визначено поняття «утримання дітей», проте такі правовідносини є предметом регулювання Сімейного кодексу України.

Відповідно до частин 2, 4 статті 3 Сімейного кодексу України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно зі статтею 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Статтею 180 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Обов`язок батьків утримувати своїх дітей виникає з моменту їх народження та зберігається до досягнення дітьми повноліття.

Обов`язок утримувати дитину є рівною мірою обов`язком як матері, так і батька, причому, обов`язком особистим, індивідуальним, а не солідарним. Батьки зобов`язані утримувати свою дитину незалежно від того, одружені вони чи ні, або чи розірвано їх шлюб.

Обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків (частиною 2 статті 166 Сімейного кодексу України).

У випадку невиконання батьками обов`язку утримувати неповнолітню дитину добровільно, аліменти можуть стягуватися за рішенням суду. При злісному ухиленні батьків від сплати аліментів вони підлягають притягненню до кримінальної відповідальності, відповідно до статті 164 Кримінального кодексу України.

Отже, у батьків дитини зберігається обов`язок утримання своєї дитини з моменту її народження до досягнення нею повноліття, при чому такий обов`язок не залежить від факту зареєстрованого шлюбу між батьками, факту спільного проживання, визнання батьків недієздатними, тощо, а припиняється лише фактом смерті батьків.

Частинами 1-3 статті 181 Сімейного кодексу України встановлено, що способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Таким чином, на позивача як батька дітей, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 згідно з чинним законодавством покладено обов`язок утримувати своїх дітей.

Судом встановлено та відповідачем не спростовано, що у позивача заборгованість зі сплати аліментів на користь дітей відсутня.

Відповідно до частини 2 статті 188 СК України батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину тільки за рішенням суду. Якщо дитина перестала отримувати дохід або її дохід зменшився, заінтересована особа має право звернутися до суду з позовом про стягнення аліментів.

Матеріали адміністративної справи не містять рішення суду, згідно з яким позивача звільнено від обов`язку утримувати своїх дітей.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку, що обставини перебування на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років та відсутність заборгованості зі сплати аліментів знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

При цьому суд вважає, що у спірних правовідносинах відповідач допустив протиправні дії шляхом прийняття рішення про відмову у звільненні позивача з військової служби шляхом проставлення резолюції командиром військової частини НОМЕР_1 , відтак в даній частині позовні вимоги підлягають задоволенню, а саме шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років.

Стосовно належного способу відновлення прав позивача.

Відповідно до пункту 241 Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_4 за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, право позивача на звільнення у зв`язку із перебуванням на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років кореспондується із обов`язком відповідача звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Суд зауважує, що в даному випадку у відповідача немає дискреційних повноважень, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин. Обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним та не суперечить закону.

Як наслідок, з метою поновлення порушених прав позивача, відповідача належить зобов`язати прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за абзацом 4 підпункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

Щодо звернення до негайного виконання рішення суду в частині розгляду рапорту позивача, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 371 КАС України суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення: 1)у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті; 2) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності громадського об`єднання; про примусовий розпуск (ліквідацію) громадського об`єднання; 3) про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства; 4) про встановлення обмеження щодо реалізації права на свободу мирних зібрань.

Разом з тим, положеннями КАС України не передбачено негайне виконання всіх судових рішень.

Більш того, статтею 371 КАС України передбачає вичерпний перелік судових рішень, які виконуються негайно. Так, негайному виконанню підлягає, зокрема, судове рішення, яким присуджено заробітну плату, інше грошове утримання у відносинах публічної служби, тобто задоволено вимогу позивача про стягнення конкретно визначеної суми заробітної плати, іншого утримання, з якої і виокремлюється сума стягнення за один місяць.

Так, судове рішення у цій справі має зобов`язальний характер, однак не відноситься до судових рішень, які підлягають негайному виконанню, а тому відсутні підстави для задоволення вимоги позивача про звернення рішення до негайного виконання.

Згідно частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач-2, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваних дій, бездіяльності.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у п.36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами статті 90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково.

Згідно пункту 12 частини першої статті 5 Закону України від 27.02.2020 №3674-VI «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, тому підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 72-77, 244-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за абзацом 4 підпункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_10 ).

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_11 ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_12 )

Суддя Ф. А. Волдінер