Решение № 120209010, 05.07.2024, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2024 року Справа № 320/4082/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтович І.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора

Офісу Генерального прокурора,

Київської міської прокуратури

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допусти до негайного виконання рішення суду,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 від 15 грудня 2022 р. №2 про неуспішне проходження атестації позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 25 січня 2023 р. №169к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та органів прокуратури у зв?язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- поновити позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва, з 1 лютого 2023 року;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1 лютого 2023 р. до дня винесення рішення у справі по суті;

- допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині поновлення на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва з 1 лютого 2023 року;

- допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Позиції сторін

Позивач вказує, що ним у жовтні 2020 та 31.08.2022 успішно пройдено два етапи атестації, проведення якої передбачено Законом України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами співбесіди прийнято рішення від 15.12.2022 № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказом керівника Київської міської прокуратури від 25.01.2023 № 169к позивача звільнено з обійманої посади та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 15.12.2022 № 2 вважає незаконним та необгрунтованим, оскільки протягом 2014-2015 років неодноразово надавались пояснення до прокуратури міста Києва щодо здійснення ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 294 КК України. Однак, про наявність висновку службового розслідування від 25.08.2015, на якому ґрунтується рішення Комісії від 15.12.2022, позивачу стало відомо лише під час проведення з ним співбесіди членами Чотирнадцятої кадрової комісії, що свідчить про порушення працівниками прокуратури міста Києва, які проводили службове розслідування та не ознайомили позивача вищезазначеним висновком, вимог п. 12 Інструкції «Про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України» затвердженої Наказом Генерального прокурора України 06.03.2012 № 20. Такі умисні дії працівників прокуратури міста Києва порушили право на захист позивача та призвели до втрати останнім можливості оскарження зазначеного висновку службового розслідування.

Чотирнадцята кадрова комісія поклала в основу свого негативного рішення щодо позивача саме наявність у висновку службового розслідування посилання на порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства та наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4 гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», за що позивач підлягав би притягненню до дисциплінарної відповідальності, однак сплинули строки притягнення.

Позивач звертає увагу, що рішення комісії не містить обґрунтувань, які саме норми кримінального процесуального законодавства та наказів Генерального прокурора України порушено позивачем, що унеможливлюють його подальшу роботу на посаді прокурора.

Під час співбесіди членом Комісії ОСОБА_3 наголошено позивачу, що ним не доведено ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України під час розгляду слідчим суддею клопотання щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 Та, така позиція члена Комісії явно виходить за межі її повноважень, оскільки члени Комісії не є суб`єктами, які можуть вдаватись до оцінки доказів у кримінальному провадженні та оцінки наявності таких ризиків, це є виключно дискреційними повноваженнями суду. А тому, і слідчим суддею під час розгляду клопотання про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу і в подальшому колегією суддів Апеляційного суду м. Києва надавалась оцінка доказів у кримінальному провадженні та наявності ризиків для обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 . За результатами перегляду запобіжного заходу ОСОБА_2 колегією суддів Апеляційного суду м. Києва рішення слідчого судді щодо застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визнано незаконним та не скасовано. Також, посилання Комісії у рішенні про невжиття позивачем заходів для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину, необґрунтовані, оскільки прямого запитання щодо вивчення матеріалів кримінального провадження позивачу не задавалось. Крім того, клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному надходить прокурору із матеріалами кримінального провадження, і позивачем ретельно вивчались при прийнятті відповідного ним рішення.

Також, позивач вважає, що звернення Комісії на наявність на розгляді у суду кримінального провадження за обвинуваченням позивача за ч. 1 ст. 364. ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 372 КК України, виходить за межі своїх повноважень та порушує основні принципи Конституції України та основних положень Європейської Конвенції з прав людини. Комісією безпідставно не прийнято до уваги практику Верховного суду України у аналогічних справах, надану під час співбесіди позивачем, a саме постанову Верховного суду України у справі №711/4218/15-к, відповідно до якої особу, за аналогічним позивачу обвинуваченням, визнано невинним за всіма статтями обвинувачення.

Позивач наполягає, що окремими членами Комісії порушено під час прийняття негативного рішення щодо позивача, в порушення вимог ч. 3 Порядку роботи кадрових комісій № 233, не були політично нейтральними, що призвело до порушення трудових прав позивача.

Також, позивач зазначив, що під час проведення із ним співбесіди, присутніми були чотири члени комісії, а саме: голова ОСОБА_4 , члени Комісії - Д. Гузир, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що фіксується протоколом № 71 від 5.12.2022. Секретар комісії ОСОБА_7 під час проведення співбесіди 15.12.2022 не був присутнім, протоколу про це не складено, заміни не проведено, однак його підпис наявний у самому рішенні Комісії від 15.12.2022 про неуспішне проходження атестації, чим порушено п. 6, п. 10 Порядку №233.

Чотирнадцятою кадровою комісією не дотримано встановлений порядок проведення співбесіди, не обговорювались на співбесіді результати щодо виконаного позивачем практичного завдання, не досліджено належним чином матеріали атестації, формально поставилась до з`ясування обставин, що мають значення для прийняття рішення про відповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що передбачено п. 5 розділу І, п. 12, п. 13 розділу IV Порядку №221.

ОСОБА_1 вважає, що ним було надано під час співбесіди вичерпну інформацію щодо наявного у нього та його близьких родичів майна. Сама співбесіда за доводами позивача, була фактично зведена до запитань окремих членів кадрової комісії, які свідчили про упереджене, негативне відношення до участі позивача під час Революції Гідності у кримінальному провадженні, підтримані ним клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу тримання під вартою учасника масових протестів.

Позивач відмітив, що комісією не досліджувались чи були порушення з боку позивача та чи вони є такими, наявність яких є достатньою підставою для твердження про невідповідність прокурора відповідним критеріям, відповідно не оцінювались його дій та допущені ним порушення. Позиція комісії щодо підтримання позивачем вочевидь необґрунтованого клопотання слідчого, є хибною, а висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам.

В свою чергу, ОСОБА_1 вказує, що він був самостійним, керувався вимогами закону, у тому числі під час підтримання клопотання слідчого, виконував свої обов`язки незалежно від будь-якого впливу, тиску та на стадії кримінального провадження він довів суду усі наявні докази обґрунтованості клопотання слідчого.

Додав, що Велика Палата Верховного Суду, Вища рада правосуддя хоч і дійшли висновку про відсутність мотивів застосування запобіжного заходи у вигляді тримання під вартою особи за клопотанням слідчого, при цьому не заперечували, що при встановлених обставинах були підстави застосувати суддями відносно підозрюваних більш м`які запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту.

Відмітив, що про відсутність рішень судів, які б підтверджували незаконні дії, як слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва, яка обирала підозрюваному запобіжний захід, так і суддів Апеляційного суду м. Києва, які переглядали зазначене рішення слідчого судді.

Оскільки рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 15.12.2022 № 2 є протиправним, не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності, ясності, чіткості, доступності та зрозумілості, а саме вимогам п. 1, 3, 4, 8 ст. 2 КАС України, враховуючи позиції Верховного Суду викладені у постановах від 05.10.2022 у справі № 620/3619/20 щодо порядку проведення атестації та висновків комісії, від 07.07.2022 у справі №560/214/20 щодо мотиваційної частини рішення комісії, яка має доповнюватись належними доказами, від 04.08.2022 у справі №160/12019/20 щодо обгрунтованості висновків комісії, таке підлягає скасуванню.

Оскільки спірний наказ керівника Київської міської прокуратури від 25 січня 2023 року №169к про звільнення з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, то, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Застосовуючи ст. 235 КЗпП України, ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядок обчислення середньої заробітної плати №100, позивач зазначає, що обчислення середньої заробітної має виходити з виплат за листопад-грудень 2022 року, а також, враховуючи що днем звільнення є 31.01.2023, то період за який підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу має бути визначено з 01.02.2023 по день прийняття рішення судом у даній справі. Вказуючи також на ст. 371 КАС України, зазначає щодо негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення суми заробітку за один місяць. До судових витрат позивач включив витрати по сплаті судового збору за заявлену вимогу немайнового характеру у сумі 1073,60 грн. згідно квитанції від 20.02.2023 № 9297-2530-3260-2999 та на правничу допомогу у розмірі 20 000,00 грн., які сплачені ним Адвокатському бюро «ОМЕЛЯН ЛОЙЕРС» згідно квитанції № 9297-2529-3462-2176 від 20.02.2023.

Відповідач Офіс Генерального прокурора не визнає позовні вимоги та просить суд відмовити в їх задоволенні за необґрунтованістю та безпідставністю їх заявлення.

Позивачем, на виконання пункту 10 розділу І Порядку № 221 Генеральному прокурору, 09.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Нормами п. п. 9, 10, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Вказуючи також на положення пункту 5 розділу І Порядку №221 зазначає, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до розділу ІV Порядку №221 визначено порядок проведення комісією співбесіди, дослідження інформації про прокурора, зокрема, 12, 13, 14, 15, 16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісій мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності.

Виходячи із змісту підпункту 3 пункту 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку № 221 критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, також близьких осіб задекларованим доходам, дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

Наслідки проведення співбесіди визначені пунктами 15, 16 розділу IV Порядку № 221 та вимоги до рішення кадрової комісії визначені в п. 12 Порядку №233.

Офіс Генерального прокурора відмітив, що позивачем було успішно пройдено два перші етапи атестації та за результатами проведення співбесіди 15.12.2022 кадровою комісією прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та, враховуючи пункт 6 розділу V Порядку №221, наказом керівника Київської міської прокуратури від 25.01.2023 № 169к відповідно до вимог статті 11 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та з органів прокуратури.

Як зазначено у рішенні Кадрової комісії від 15.12.2022 №2, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації є невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Вказані висновки який підтримав відповідач, додав відеозапис та зауважив, що на відповідному відео позивач, відповідаючи на запитання членів комісії щодо погодження клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «євромайдана» ОСОБА_2 , не зміг пояснити комісії, якими конкретними ризиками обґрунтоване вказане клопотання, як того вимагає ст. 177 КПК України, а лише вказав, що на його думку: «людина може переховуватись від органів досудового розслідування». Крім того, ОСОБА_1 не зміг пояснити, які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами такого провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину.

Офіс Генерального прокурора додав, що у провадженні Броварського міськрайонного суду Київської області перебуває кримінальне провадження № 42015000000000902 від 15.05.2015 за обвинуваченням ОСОБА_1 (судова справа № 361/1257/16-к). Крім того, у вищезазначеному кримінальному провадженні згідно з обвинувальним актом обвинуваченими є також і судді судів першої та апеляційної інстанції, що ухвалювали відповідні рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдана» ОСОБА_2 .

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що в січні 2014 року за відсутності будь-яких, передбачених законом, підстав ініціювання взяття під варту 1 особи, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, а також службовому підробленні, тобто у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, завідомо незаконному триманні під вартою, а саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 371 КК України. На даний час у вказаному провадженні триває судовий розгляд, а саме дослідження письмових доказів сторони обвинувачення.

Відповідач вважає безпідставними доводи позивача про те, що співбесіда зводилась до запитань окремих членів кадрової комісії щодо подій які відбувались під час Революції Гідності, оскільки з відеозапису такі питання мали найменше місце під час співбесіди, загальний час якої становив 44 хвилини.

Офіс Генерального прокурора наполягає на правомірності рішення чотирнадцятої кадрової комісії та зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні комісія жодним чинним нормативно-правовим актом не визначено, спірне рішення місить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Вказуючи на висновки Верховного Суду, окрім інших, у справі № 160/12019/20 щодо дій прокурора, професійної компетентності під час затримання активістів Революції Гідності та участі в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у справі № 640/33526/20 щодо визначення критеріїв доброчесності, авторитету, довіри, легітимної мети вимірювання доброчесності, у справі № 826/26007/15 та у справі №640/1846/20 щодо дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішень у межах їх компетенції.

Офіс Генерального прокурора вказує на безпідставність решти доводів позивача щодо порушення кадровою комісією п. 6 Порядку №233, позивачем не доведено належними доказами відсутність секретаря на засіданні кадрової комісії, який організовує підготовку матеріалів з питань, що розглядаються комісією, та за відсутності якого обов`язки за рішенням голови комісії або члена комісії, який виконує обов`язки голови, покладається на одного із її членів, про що зазначається в протоколі. З витягу із протоколу комісії вбачається, що секретар був заслуханий з приводу матеріалів ОСОБА_1 , наявний підпис секретаря, та спірне рішення №2 від 15.12.2022 також містить підпис секретаря.

Офіс Генерального прокурора в задоволенні позову просить суд відмовити.

Відповідач Київська міська прокуратура заперечує проти позову, вказує на те, що положення пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, який передбачає звільнення прокурора з посади за п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Дані положення Закону не встановлюють дискреційні повноваження керівника регіональної (обласної) прокуратури щодо звільнення прокурорів з підстав, передбачених цим пунктом, не дають права діяти на власний розсуд, а встановлюють відповідний обов`язок.

Дана норма носить імперативний характер. підставою звільнення та чітко визначена положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України віл 19.09.2019 № 113-ІX.

Юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача, було рішення № 2 від 15.12.2022 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження позивачем атестації.

Київська міська прокуратура наполягає на дотриманні принципу правової визначеності, вказує, що спірний наказ керівника Київської міської прокуратури № 169к від 25.01.2023 містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестацій. Також вказано підставу для його видання, а саме рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 15.12.2022. Дане рішення на момент видання наказу про звільнення та дотепер є чинним. Положення Закону №113-ІХ які визначають умови та підстави звільнення прокурора з посади за результатами атестації є спеціальними зокрема, по відношенню КЗпП України. Відповідач відмітив, що наслідки не проходження іспиту позивачу відомі, враховуючи подану ним заву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір проходження атестації.

Оспорюваний наказ від 25.01.2023 № 2 видано у відповідності з вимогами чинного законодавства, в межах повноважень та у спосіб, визначений законами України, а тому вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу задоволенню не підлягає. Відповідно до інших заявлених вимог, просить суд в їх задоволенні відмовити.

Відповідач Чотирнадцята кадрова комісія правом на подання до суду відзиву не скористалась.

Вчинені процесуальні дії та прийняті рішення у справі

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження (суддя Журавель В.О.).

10 липня 2023 року Київський окружний адміністративний суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі № 320/4082/23 та призначив судове засідання для розгляду справи по суті.

Згідно Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 12.01.2024 справу розподілено судді Войтович І.І.

01.02.2024, ухвалою суду прийнято до провадження дану адміністративну справу № 320/4082/23, розгляд справи визначено здійснювати одноособово суддею Войтович І.І. за правилами загального позовного провадження; розпочато підготовку справи до судового розгляду; призначено підготовче засідання на 28 лютого 2024 року о 11:30год.

28.02.2024 до суду надійшли пояснення від позивача.

28.02.2024 в підготовче судове засідання прибули позивач ОСОБА_1 , представники відповідача ОГП Вдовиченко Т.В. та відповідача КМП Рябов О.А.

Позивач позовні вимоги підтримав.

Представники відповідачів проти позову заперечували.

За згодою сторін, ухвалою суду від 28.02.2024 закрито підготовче провадження; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 08 квітня 2024 року о 10:30год.

06.03.2024 до суду надійшов відзив від відповідача Офісу Генерального прокурора.

08.04.2024 в судове засідання прибули позивач ОСОБА_1 , представник позивача Омелян І.В., представники відповідача ОГП Андрієнко О.О. та відповідача КМП Рябов О.А.

Судом на місці оголошено перерву з метою підготовки до стадії дослідження письмових доказів.

Наступне судове засідання призначено на 15.05.2024 об 11 год. 30 хвил., про що сторони по справі повідомлені належним чином.

15.05.2024 в судове засідання прибули позивач ОСОБА_1 , представник позивача Омелян І.В., представники відповідача ОГП Васківнюк С.М. та відповідача КМП Рябов О.А.

В судовому засіданні судом на місці оголошено задовольнити клопотання позивача про витребування від відповідача довідку про розмір середнього заробітку, у зв`язку із чим судом оголошено перерву для надання відповідачем зазначеного документу.

Наступне судове засідання призначено на 19.06.2024 о 09 год. 30 хвил., про що сторони по справі повідомлені належним чином.

19.06.2024 в судове засідання прибули позивач ОСОБА_1 , представники відповідача ОГП Андрієнко О.О. та відповідача КМП Горелик Р.М.

Позивач позовні вимоги підтримав та позов просив задовольнити.

Представники відповідачів проти позову заперечували, в задоволенні позову просили суд відмовити.

За відсутності заперечень сторін по справі, судом на місці ухвалено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів, враховуючи встановлені позиції сторін, наведені ними доводи та подані до суду докази.

Заслухавши сторін по справі, розглянувши подані ними докази, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, встановивши правову позицію позивача та відповідачів, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Встановлені обставини судом

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з вересня 2009 року.

Зокрема, з 15.12.2015, у зв`язку з успішним проходженням тестування, передбаченого п.п. 1 п. 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» призначений та працював прокурором Київської місцевої прокуратури № 3 м. Києва.

25.09.2019 набув чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113-ІХ).

Відповідно до зазначеного Закону №113-ІХ, 09.10.2019 позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Київську міську прокуратуру та про намір пройти атестацію відповідно до вимог п. 9 Порядку проходження прокурорами атестації.

У жовтні 2020 року та 31.08.2022 ОСОБА_1 успішно пройдено два етапи атестації, проведення якої передбачено Законом України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Згідно витягу із Протоколу №71 від 15.12.2022, за участю членів комісії: голова ОСОБА_4 , члени комісії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , за голосуванням «за» - три голоси, «проти» - два голоси, вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Київської міської прокуратури №3 міста Києва ОСОБА_1 . Протокол підписаний Головою кадрової комісії ОСОБА_4 та секретарем В. Плахотнік.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами співбесіди прийнято рішення від 15.12.2022 № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Рішення підписано головою комісії ОСОБА_4 , секретарем ОСОБА_7 , членами комісії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 .

Наказом керівника Київської міської прокуратури від 25.01.2023 № 169 позивача звільнено з обійманої посади та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У рішенні від 15.12.2022 № 2 Чотирнадцята кадрова комісія зазначила про те, що 06.11.2020, під час проходження другого етапу атестації, а саме анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав 88 балів. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 31.08.2021 був допущений до повторного складання вказаного тестування, яке пройшов успішне та був допущений до співбесіди з Чотирнадцятою кадровою комісією.

Комісією також було враховано обставини, у зв`язку з якими судовими рішеннями було скасовано рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

З метою перевірки відповідності прокурора критеріям доброчесності Комісія зазначила, що вправі, зокрема, здійснювати оцінку відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам та дотримання прокурором інших вимог законодавства у сфері запобігання корупції. Для цього вона має право отримувати відповідну інформацію від інших органів та осіб, а також ставити питання прокурору, який проходить атестацію.

Зокрема, щодо обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної компетентності, етики та доброчесності, Комісіє вказано, що

«В матеріалах атестації наявний висновок службового розслідування комісії прокуратури м. Києва стосовно ОСОБА_1 від 25.08.2015 року, яке було проведено у зв`язку із погодженням прокурором клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдана» ОСОБА_2 . Згідно висновку, прокурор ОСОБА_1 підписав зазначене клопотання як процесуальний керівник, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з особистих корисливих мотивів, всупереч інтересам служби та в порушення вимог ст. ст. 36, 276, 277 та 278 КПК України, без наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України. У висновку зазначено, що ОСОБА_1 підлягав би притягненню до дисциплінарної відповідальності, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України, однак оскільки з дня вчинення проступку сплинув річний строк, притягнуто до дисциплінарної відповідальності його не було.

Пізніше за вказаним фактом було проведене досудове розслідування та направлено до суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч.1. ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України. На час проведення атестації рішення у кримінальному провадженні судом не прийнято.

Під час співбесіди ОСОБА_1 надав Чотирнадцятій кадровій комісії пояснення, які повністю співпадали з описом фактичних обставин, викладених у вказаному вище висновку службового розслідування. Зокрема, підтвердив, що 22.01.2014 року він був включений до складу групи прокурорів, як процесуальний керівник у кримінальному провадженні щодо масових заворушень на АДРЕСА_1 . Цього ж дня слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Семесько надав йому для погодження клопотання щодо обрання у вказаному кримінальному провадженні підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. ОСОБА_1 не зміг пояснити Чотирнадцятій кадровій комісії, якими конкретними ризиками було обгрунтоване вказане клопотання, як того вимагає ст. 177 КПК України. Крім того, ОСОБА_1 не зміг пояснити, які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами такого провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину.»

Відповідно, аналізуючи у сукупності матеріали атестації та пояснення ОСОБА_1 під час співбесіди, Комісія такі оцінила критично, та у Комісії є обґрунтований сумнів у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Наказом Київської міської прокуратури №169-к від 25.01.2023, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31 січня 2023 року. Підстава: рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 15.12.2022.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Київської міської прокуратури протиправними, позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів з даним позовом до суду.

Застосовано судом норми права та висновки суду

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зокрема, в силу ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

За ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 3 ст. 3 КАС України).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі також Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

В силу приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, №280/4314/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, від 23 лютого 2023 року у справі №420/7161/21.

Суд вважає необхідним зазначити, що пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Крім того, Законом № 113-ІХ внесено зміни до статті 40 Закону № 1697-VII шляхом доповнення частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42,42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Згідно з частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Водночас, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Суд враховує, що на час вирішення справи, рішенням другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023, справа №3-5/2022(9/22), визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ; пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Тобто, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ визнаний неконституційним та втрачає чинність з 01.03.2023.

Між тим, суд зазначає, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем Київською міською прокуратурою і прийняття оскаржуваного наказу про звільнення від 25.01.2023 №169к були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221.

Щодо спірного рішення у справі Чотирнадцятої кадрової комісії від 15.12.2022 №2 про неуспішне проходження атестації, суд зазначає, враховуючи вищезгадані норми діючого законодавства, наступне.

Згідно п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3 розділу IV Порядку №221).

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4 розділу IV Порядку №221).

Пунктами 5-7 розділу IV Порядку №221 передбачено, що перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Згідно пункту 8 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

За пунктом 9 розділу IV Порядку №221, що узгоджуються із пунктом 15 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV Порядку №221).

Згідно пункту 11 розділу IV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до пункту 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 16, пункт 17 розділу IV Порядку №221).

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 18 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За пунктом 4 Поряду №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до пункту 5 Порядку №233 голова комісії:

- організовує роботу комісії, веде її засідання;

- встановлює порядок повідомлення членів комісії про проведення її засідань;

- підраховує голоси членів комісії під час голосування;

- підписує рішення комісії та протоколи її засідань;

- вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження;

- відповідає за зберігання документації, пов`язаної з роботою комісії, складання та виготовлення рішень і протоколів засідань комісії, витягів із протоколів засідань комісії.

У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Секретар комісії організовує підготовку матеріалів з питань, що розглядаються комісією. У разі відсутності секретаря комісії виконання його обов`язків за рішенням голови комісії або члена комісії, який виконує обов`язки голови комісії, покладається на одного із членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання (пункт 6 Порядку №233).

За пунктом 7 Порядку №233 член комісії має право:

- ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії, брати участь у їх дослідженні;

- зазначати свої мотиви та міркування, а також надавати чи запитувати додаткові документи з питань, що розглядаються;

- вносити пропозиції щодо проекту рішення комісії з будь-яких питань, голосувати "за" або "проти" рішення комісії;

- брати участь у проведенні співбесіди;

- виконувати інші повноваження, пов`язані з діяльністю комісії.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 13 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Як зазначено, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд зазначає, що в даній справі відсутній спір щодо склад комісії та її компетентності, у зв`язку з чим, суд вважає відсутніми підстави для детального дослідження складу та компетентності комісії.

За обставинами по справі, Чотирнадцятою кадровою комісіє прийнято рішення №2 від 15.12.2022 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Відтак, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків та таке рішення комісії повинно також відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Суд враховує у даній справі також висновки Верховного Суду у постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 про те, що особливість процедури атестації, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Таким чином, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

При цьому, суд вважає необхідним застосувати правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 04.08.2022 у справі №160/12019/20 та зазначити, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Оскільки предметом атестації є професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вказує на безпідставність доводів відповідача та посилання на правові висновки Верховного Суду, про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті, оскільки з позиції суду, такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Зокрема, в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі "Bryan v. the United Kingdom" ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства"), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі "Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus" ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі "Putter v. Bulgaria" ("Путтер проти Болгарії", заява №38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі "Volokhy v. Ukraine)" ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року "Malone v. United Kindom" ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

Судом встановлено, що за наслідками проведення співбесіди Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №2 від 15.12.2022 про неуспішне проходження прокурором атестації, зі змісту якого слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, аналізуючи у сукупності матеріали атестації та пояснення ОСОБА_1 під час співбесіди, які комісія оцінила критично, у комісії є "обґрунтований сумнів" у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Виходячи з норм діючого законодавства, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). Та, у процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

Відповідно, на такі висновки про «обґрунтовані сумніви» вплинули обставини наявності службового розслідування комісії прокуратури м. Києва стосовно ОСОБА_1 від 25.08.2015, яке було проведено у зв`язку із погодженням прокурором клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдана» ОСОБА_2 ОСОБА_1 прокурор, підписав клопотання як процесуальний керівник зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно із корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 36, 276, 277, 278 КПК України, без наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Строк притягнення до дисциплінарної відповідальності сплинув, та проведено досудове розслідування та направлено до суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та інших осіб за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 372 КК України. На час проведення атестації рішення у кримінальному провадженні судом не прийнято.

В ході співбесіди ОСОБА_1 підтвердив факти та обставини щодо кримінального провадження, службового розслідування.

Членам комісії ОСОБА_1 не зміг пояснити, якими конкретними ризиками було обґрунтоване вказане клопотання, як того вимагає ст. 177 КПК України. Крім того, ОСОБА_1 не зміг пояснити, які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами такого провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину.

Пояснення ОСОБА_1 комісія оцінила критично.

Перевіряючи спірне рішення №2 від 15.12.2022 на наявності в ньому обставин для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, суд зазначає, що виходячи з аналізуючи приписів пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

Суд зазначає, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Зокрема, прокурор ОСОБА_1 не зміг кадровій комісії пояснити:

- якими конкретними ризиками було обґрунтоване клопотання про обрання запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_2 учасника «Євромайдана», як того вимагає ст. 177 КПК України;

- які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_2 в порядку ст. 208 КПК України;

- які вчинені дії та повідомлення ОСОБА_2 щодо вручення підозри у вчиненні злочину.

З доводів відповідача, наданого до суд відеозапису, дослідженого судом, прокурор ОСОБА_1 вказав, що на його думку «людина може переховуватись від органів досудового розслідування». Щодо вчинених заходів за ст. 208 КПК України та вручення підозри, пояснень ОСОБА_11 належних не надав.

В свою чергу, в даній справі позивач вказує на те, що вся співбесіда була зведена до обставин Революції Гідності, саме щодо затримання ОСОБА_2 учасника «Євромайдану».

Суд вважає, що кадрова комісія в ході проведення співбесіди виходила із інформації зібраної щодо прокурора в межах своєї компетенції та повноважень, та враховуючи положення чинного законодавства, перевіряла прокурора на його відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зазначені окреслені питання не є перевищенням компетенції комісії, чи її членів, враховуючи мету проведення атестації, саме третього етапу, під час якого в ході зокрема співбесіди, можливо більш чітко та детально встановити можливість особи прокурора займати посаду в органах державної влади.

Суд зауважує, що кадровою комісією в силу положень п. 12 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

В ході співбесіди відбувається обговорення комісією з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Щодо виконаного практичного завдання прокурором ОСОБА_1 у комісії суттєвих питань не виникло, що не свідчить про не дотримання комісією процедури проведення співбесіди, враховуючи, що члени комісії мають право на свій розсуд та за необхідності ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В даній справі, у кадрової комісії не виникло зауважень щодо правильності вирішення практичного завдання прокурором, відповідно такі питання не піднімались.

Зі спірного рішення слідує, що кадрова комісія врахувала роз`яснення № 9 від 01.10.2021 НАЗК «Щодо розмежування компетенції Національного агентства та інших суб`єктів у частині перевірки декларацій осіб, поданих суддями та прокурорами» щодо того, що у разі наявності висновків Національного агентства як центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, сформованих за результатами контролю та перевірки декларацій, у яких зафіксовано факт порушення особою вимог, заборон чи обмежень, встановлених Законом, такі висновки мають бути враховані під час проведення атестації прокурорів. У разі наявності висновків Національного агентства, сформованих за результатами контролю та перевірки декларацій, у яких не зафіксовано факт порушення особою вимог, заборон чи обмежень, встановлених Законом, такі висновки можуть враховуватись суб`єктами, які проводять відповідні процедури за умови, якщо у відповідних суб`єктів (органів, комісій, рад тощо) відсутні додаткові відомості та/або документи, які не були предметом аналізу під час підготовки Національним агентством зазначених висновків.

У контексті цього рішення кадрова комісія також вказує та враховує висновки Європейського суду з прав людини при розгляді справи «Джоджай проти Албанії», яка є релевантною у ньому випадку. Зокрема, суд зазначив, що хоча набуття або створення майна можна розглядати як аспект приватного життя, аудит активів суддів та прокурорів для встановлення законності джерела, використаного для придбання, або створення майна з метою забезпечення суспільної довіри до їх доброчесності не є порушенням ст. 8 Конвенцї. "У будь-якому випадку Суд вважає, що аудит активів не торкається інтимного аспекту приватної поведінки, яка розглядається як порушення етичних норм" (п.362); в умовах коли йдеться про нагальну необхідність боротьби з корупцією у органі, щодо якого є сигнали про "тривожний рівень корупції", перевірки усіх працівників такого органу є виправданим. "Суд уважає, що за таких обставин реформа системи правосуддя, яка передбачає позачергову перевірку всіх чинних суддів і прокурорів, відповідала «нагальній суспільній потребі» (п.404); встановлення органом, який проводить оцінку суддів та прокурорів, що у них не було законного доходу, щоб виправдати наявність ліквідних активів, а також нерозкриття особою, яка проходить оцінку походження коштів та ненадання доказів, які підтверджують їх походження як цією особою, так і близькою особою може бути підставою для і звільнення (пп. 406-409, 412).

Комісія враховує і практику застосування схожих до атестації процедур, зокрема кваліфікаційного оцінювання суддів. Так, у рішенні Вищої ради правосуддя від 13 жовтня 2020 року № 2823/0/15-20 "Про звільнення ОСОБА_12 з посади судді Дніпровського районного суду міста Києва на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу Х «Перехідні положення» Конституції України" ВРП прийшла до висновку, що "доброчесна поведінка судді має торкатися всіх сфер його життя, у тому числі й матеріальної (майнової) сфери, полягає в реалізації обов`язку бути обізнаним про свої майнові інтереси та здійснення активних дій щодо вжиття розумних (адекватних) заходів для того, щоб бути обізнаним про майнові інтереси членів своєї сім`ї, виявляючи повагу до законів і лояльність до публічних фінансових інтересів держави." Це рішення залишене в силі рішеннями Касаційного адміністративного суду та Великої Палати Верховного Суду (справа № 9901/349/20).

Також взято до уваги пункти 39-40 Висновку № 4 Консультативної ради європейських прокурорів від 08.12.2009 року «Судді і прокурори у демократичному суспільстві», де вказано, що прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями, з належними професійними та організаційними здібностями. Через характер повноважень, на виконання яких прокурори свідомо погодились, вони є постійно відкриті для публічної критики. (...) Прокурори мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії та в усіх ситуаціях поводитися гідно обійманої посади. Прокурори мають утримуватися від дій чи поведінки, що можуть підірвати довіру стосовно їхньої незалежності та неупередженості.

Європейські керівні принципи з етики і поведінки для прокурорів в (Будапештські керівні принципи»), прийняті на 6-й конференції Генеральних прокурорів Євро Європи у Будапешті 31.05.2005 року, де відзначено, що прокурори, відіграють ключову роль у юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії, відповідати найвищим стандартам чесності піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість неупередженість. Крім того Комісія бере до уваги Постанову Верховного Суду від 04.08.2022 року у справі № 160/12019/20, де встановлено, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора (...). Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Серед матеріалів, які досліджувались кадровою комісією, наданих суду, вбачаються додаткова інформації щодо прокурора, матеріали пройдених перших етапів атестації, виконане практичне завдання ОСОБА_1 , заповнені декларації, яка містить зокрема відомості щодо наявного у прокурора ОСОБА_1 , його близьких родичів майна, у вигляді земельної ділянки площею 1000 кв.м., у власності дружини та доньки: квартири у м. Києві площею 84,3 кв.м., житловий будинок у с. Пристоми, Переяслав-Хмельницький район Київської області, 65,6 кв.м. та квартири у м. Києві площею 84,3 кв.м.; у власності дружини об`єкту незавершеного будівництва квартири у м. Ірпінь Київської області площею 40,9 кв.м.; у власності автомобіль Skoda Octavia 2014 р.в., вартістю 48 500 грн. ; у власності акції (116 шт.) у ВАТ «Хмельницькобленерго».

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до частини другої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс) правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити пре достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Положеннями статті 7 Кодексу при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність.

У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації.

Згідно статті 11 Кодексу прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому повинні керівники відповідних прокуратур.

Згідно статті 15 Кодексу визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Відповідно до статті 16 Кодексу при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до статті 21 Кодексу прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Суд вважає, що ненадання прокурором позивачем ОСОБА_1 чітких відповідей на поставлені питання членами кадрової комісії під час проведення із ним співбесіди, що свідчить про некомпетентність прокурора, не підтвердження професійної етики та доброчесності. Вказані встановлені судом обставини позивачем та його представником належними доводами не спростовано, відповідних достатніх доказів суду не надано.

Суд відмічає, що професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки і має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків та критерії такої професійної компетенції прокурора включають у себе виконання прокурором професійних завдань та обов`язків, а отже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора, у т.ч. питання зловживання прокурором процесуальними повноваженнями.

Прокурор повинен здійснювати свої повноваження у межах, визначених законом та має уникати будь-яких дій, що можуть стати приводом для припущення, що у своїх діяннях чи рішеннях він керується корисливими інтересами, оскільки таке зловживання повноваженнями прокурора ґрунтовно підриває суспільну довіру до прокуратури.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів та відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказані вище висновки суду узгоджується із правовими висновками Верховного Суду викладені у постановах Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а та від 21.12.2022 у справі № 640/33526/20 щодо критеріїв доброчесності.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 червня 2021 року у справі №800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства Януковича та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ «Полях та інші проти України», так і в рішенні ЄСПЛ «Шморгунов та інші проти України»).

Суд враховує, що позивач виступав прокурором керівником зокрема щодо підтримання клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдану» ОСОБА_2 , порушено відносно прокурора ОСОБА_1 кримінальне провадження 42015000000000902, яке на сьогодні не має рішення суду у кримінальній справі (остання за відомостями з Єдиного реєстру судових рішень ухвала від 24 жовтня 2023 року у справі № 361/1257/16-к (провадження № 1-кп/361/228/23, Номер кримінального провадження в ЄРДР: 42015000000000902 від 15 травня 2015 року), Броварського міськрайонного суду Київської області про задоволення клопотання прокурора, передачу судової справи №361/1257/16 судді Броварського міськрайонного суду Київської області у порядку ч.2 ст. 334 КПК України для вирішення питання про об`єднання з судовою справою № 361/8474/19).

Сторони у справі не заперечують проти наявності кримінального провадження, та суд зазначає позивачу, що наявність кримінального провадження, відсутність факту притягнення до дисциплінарної відповідальності, накладення дисциплінарного стягнення, не є підставою та обставиною для нівелювання обов`язку кадрової комісії аналізувати отриману інформацію відносно прокурора та надавати їй свою оцінку в межах компетенції та повноважень.

Суд також звертає увагу на те, що своїми діями, під час співбесіди, та виходячи із спірного рішення кадрової комісії, остання не звинувачувала прокурора у вчинені кримінального правопорушення, таких висновків не робила, та такі дії відповідно не входять до її компетенції, оскільки наявність вини особи, скоєння нею кримінального правопорушення може встановити чи спростувати суд у своєму вироку чи постанові.

Суд враховує доводи позивача про те, що він був самостійним, керувався вимогами закону, в дотриманні прав та свобод людини і громадянина, виконував свої службові обов`язки незалежно від будь-якого тиску, про те що він на стадії кримінального провадження довів усі наявні докази на підтвердження клопотання про обрання запобіжного заходу, та відмічає, що враховуючи завдання атестації, прокурор в ході співбесіди мав підтвердити свою професійну компетентність, етику та доброчесність, з точки зору, обґрунтування та доводів наявності ризиків згідно ст. 177 КПК України під час підтримання клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, врахувати та довести наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, враховуючи, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом; доводів щодо підстав застосування ст. 208 КПК України щодо тримання підозрюваного під вартою, належного повідомлення про обставини затримання, пред`явлення підозри у вчинені злочину, як оцінювання в сукупності всіх обставин для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Та, в свою чергу, суд вважає, що вчинення працівником прокуратури дій пов`язані із обставинами пред`яленням обвинувачення та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо особи, яка приймала участь у «Євромайдані», без достатніх та належних обґрунтувань, доведення ризиків та підстав, в правовому визначенні згідно чинного КПК України, є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Дії прокурора під час затримання активістів та безпосередньої участі в обранні їм запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в подальшому визнаного судом незаконним, свідчить про недостатню професійну компетентність прокурора.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду викладені у постанові від 04.08.2022 у справі №160/12019/20.

Суд знаходить необґрунтованим посилання позивача на порушення кадровою комісією вимог пунктів 6 та 10 Порядку №233, вказуючи на нелегітимність комісії в разі відсутності секретаря, що спростовується підписом секретаря комісії на витягу з протоколу, спірному рішенні. Складення протоколу та заміна члена комісії передбачені в разі відсутності голови комісії, а щодо секретаря, в разі його відсутності заміна допускається рішенням голови комісії, чи уповноваженого члена який замінює голову комісії, одним із членів складу комісії.

Таким чином, спірне рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022 містить виклад обставин, які викликали у її членів наявність обґрунтованих сумнів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, у ньому наведено мотиви, які слугували підставою його прийняття, як то вимагає пункт 12 Порядку № 233, і в оцінці цих обставин комісія не допустила використання своїх дискреційних повноважень, не перевищила визначені їй законодавством повноваження.

Суд зазначає, що висновки кадрової комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи.

У висновку суду, рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022 є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, у зв`язку з чим є правомірним та скасуванню судом не підлягає.

Враховуючи встановлення судом правомірності та законності рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022, спірний наказ Київської міської прокуратури №169к від 25.01.2023, виданий на підставі даного рішення кадрової комісії, скасуванню судом не підлягає.

Враховуючи, що решта заявлених позивачем позовних вимог щодо скасування наказу Київської міської прокуратури №169к від 25.01.2023, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, є похідними від вимоги про скасування рішення кадрової комісії, та те, що судом встановлено відповідність останнього вимогам ст. 2 КАС України, суд таким не надає оцінку та не вирішує.

Відповідно до частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (абз. 2 ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

За вказаною справою позивачем та його представником не наведено належних та достатніх обґрунтувань і доводів, не надано достатньо доказів щодо протиправності спірного рішення та наказу, відповідачами в свою чергу доведено правомірність та законність спірного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 3 ст. 242 КАС України).

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «RuizTorija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно з вимогами пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Решта доводів сторін не впливають на висновки суду.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, положень проаналізованого законодавства, наявних у матеріалах справи доказів та аргументів, наведених учасниками справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Підстави для розподілу судових витрат по справі у суду відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Войтович І.І.