Решение № 120093012, 01.07.2024, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/5972/24

РІШЕННЯ

іменем України

01 липня 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Шевчука О.П. розглянувши адміністративну справу за позовом Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» від 08 квітня 2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що на підставі Наказу від 22.03.2024 року №13-З Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, яке є структурним підрозділом Північно східного офісу Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.», який проводився з 22.03.2024 по 08.04.2024. Згідно з Висновком предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця. Згідно з даним Висновком під час моніторингу процедури закупівлі встановлено: - За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 43 Особливостей при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» та відхилення тендерної пропозиції ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» за відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, недотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень). Позивачем 15.04.2024 року в електронній системі закупівель було оприлюднено аргументовані заперечення до Висновку з інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень під час здійснення процедури закупівлі, яке залишено без відповіді. Із вказаним Висновком відповідача в частині виявлених порушень та вчинення дій на їх усунення позивач не погоджується, у зв`язку із чим звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику (повідомлення) сторін.

Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області подав до суду відзив, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Вказує, що Управлінням, у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3 518 857,20 гривень. Інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-19-013489-а.

В ході проведення моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.02.2024 б/н Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» було виявлено ряд невідповідностей. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель не розміщувалось через те, що серед виявлених невідповідностей наявні невідповідності в локальному кошторисі, які не підлягають виправленню згідно пункту 43 Особливостей.

Аналізом зазначеного кошторису № 02-01-04 виявлено, що в ньому зазначена назва робіт «Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС» на відміну від її назви в технічному завданні «Монтаж комплексу оповіщення», при цьому обґрунтування (шифр норми) відповідає технічному завданню (КМ10-667-1), що свідчить про помилку у назві робіт, виправлення якої не призвело би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, Замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» невідповідностей, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути такі невідповідності.

Також, за результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані. При цьому, відповідно до пункту 4 розділу ІІ тендерної документації Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису. На тендерну пропозицію учасника ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи - директора ОСОБА_1 .

Від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що згідно Наказу від 22.03.2024 року №13-З Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, яке є структурним підрозділом Північно східного офісу Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом "Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру "Дитячий Світ" за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння ІІ черга.», який проводився з 22.03.2024 по 08.04.2024.

Управлінням, у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3518 857,20 гривень. Інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-19-013489-а.

В ході проведення моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.02.2024 б/н Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» було виявлено ряд невідповідностей. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель не розміщувалось через те, що серед виявлених невідповідностей наявні невідповідності в локальному кошторисі, які не підлягають виправленню згідно пункту 43 Особливостей.

Аналізом зазначеного кошторису № 02-01-04 виявлено, що в ньому зазначена назва робіт «Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС» на відміну від її назви в технічному завданні «Монтаж комплексу оповіщення», при цьому обґрунтування (шифр норми) відповідає технічному завданню (КМ10-667-1), що свідчить про помилку у назві робіт виправлення якої не призвело би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Також, за результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

За результатами моніторингу відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» від 08 квітня 2024 року згідно якого встановлені порушення законодавства, а саме:

- порушення вимог пункту 43 Особливостей при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» та відхилення тендерної пропозиції ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» за відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, недотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності;

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивачем 15.04.2024 року в електронній системі закупівель було оприлюднено аргументовані заперечення до Висновку з інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень під час здійснення процедури закупівлі, яке залишено без відповіді.

Не погоджуючись з вказаним вище висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАСУ) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 19 КАСУ юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження. Згідно з частиною 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1, 2 статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності передбачених законом підстав.

Пунктом 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 № 471 (далі Особливості) встановлено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд встановив, що згідно з Висновком предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.

Відповідач у висновку зазначив, що замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» невідповідностей, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути такі невідповідності.

Також, за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

Стосовно встановлення у Висновку порушення в частині відхилення пропозиції Учасника ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" суд зазначає наступне.

Суд встановив, що у Висновку зазначено, що: "За результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.02.2024 б/н Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" було виявлено ряд невідповідностей. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель не розміщувалось через те, що серед виявлених невідповідностей наявні невідповідності в локальному кошторисі, які не підлягають виправленню згідно пункту 43 Особливостей. Аналізом зазначеного кошторису №02-01-04 виявлено, що в ньому зазначена назва робіт «Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС» на відміну від її назви в технічному завданні «Монтаж комплексу оповіщення», при цьому обґрунтування (шифр норми) відповідає технічному завданню (КМ10-667-1), що свідчить про помилку у назві робіт, виправлення якої не призвело би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Отже, Замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» невідповідностей, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути такі невідповідності."

Суд зазначає, що предметом закупівлі є роботи, зокрема, капітальний ремонт, а для договорів будівельного підряду в силу приписів норм Цивільного Кодексу України (ст.877) є обов`язковою є проєктно-кошторисна документація, відповідно від учасників при поданні тендерної пропозиції вимагалось надати: договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до п.5 розділу І тендерної документації передбачалось, що: "Пропозиція розраховується з урахуванням вартості матеріалів та інших витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені. Відповідно до своєї цінової пропозиції учасник надає інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, а саме договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів. Локальні кошториси мають бути складені у форматі pdf.doc з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу, в якому враховані останні зміни в галузевих стандартах з ціноутворення та з врахуванням вимог до предмета закупівлі, вказаних в цій тендерній документації та в Додатку 2 до цієї Тендерної документації.

Учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" було надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-004, який містить наступні невідповідності, зокрема: - У технічному завданні Замовника (Додаток 2 до тендерної документації) у Локальному кошторисі 02-01-04 на встановлення системи оповіщення людей про пожежу була передбачена наступна робота: "Монтаж комплексу оповіщення".

Однак, учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" було надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-004, у якому замість роботи: "Монтаж комплексу оповіщення" було зазначено : "Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС", що не відповідає Технічному завданню (Додаток 2 до тендерної документації).

У наданому Локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-001-005 учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" невірно зазначено одиницю виміру у п.31 "Приварювання фланців діаметром до 80 мм до сталевих трубопроводів" та п.34 "Приварювання фланців діаметром до 100 мм до сталевих трубопроводів", а саме у зазначених пунктах замість одиниці виміру "шт", учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" зазначено "1 фланець", що не відповідає Технічному завданню (Додаток 2 до тендерної документації).

Відповідно до п.5 розділу І тендерної документації встанволено, що: "Якщо інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Учасника суперечить вимогам технічного завдання, яке додається до тендерної документації, та\або не відповідає вимогам, правилам визначення вартості будівництва, кошторисним нормам, то така пропозиція буде відхилена, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації, і в подальшому не може приводитися у відповідність до неї.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України визначено, що ціна є істотною умовою договору, яка встановлюється договірною ціною (складеною за локальними кошторисами, які повинні відповідати технічному завданню викладеному у додатку 2 до цього оголошення). Статтею 41 Закону, передбачено, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, Замовник відхиляє пропозицію Учасника локальні кошториси якого не відповідають вимогам технічного завдання Замовника, викладеного у Додатку 2 до Тендерної документації.

Відповідно до пункту 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Предметом закупівлі є роботи, відповідно, будь-яка помилка, невідповідність в назві робіт, переліку робіт, обсязі і кількості, а також їх виправлення призводить до зміни запропонованого предмету закупівлі. Локальний кошторис первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по об`єктах і складається на підставі обсягів робіт, визначених проектною документацією. А отже, будь яка невідповідність локальних кошторисів учасника вимогам Технічного завдання замовника є фактично пропозицією іншого предмета закупівлі ніж визначено замовником.

Враховуючи те, що вищезазначені невідповідності кошторисної документації ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" містять помилки, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, Замовником було прийнято правомірне рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс".

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Стосовно тверджень відповідача про неправомірне відхилення пропозиції учасника дочірнє підприємство ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ».

Суд встановив, що у висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

У поясненнях, наданих через електронну систему закупівель на запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Замовник 27.03.2024 зазначив, що у складі документів пропозиції учасника були відсутні документи (засвідчені власноручним або електронним підписом) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме, договірна ціна, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів, а отже пропозиція учасника містила невідповідності, виправлення яких через застосування механізму 24 год не передбачено пунктом 43 Особливостей.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ тендерної документації замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису.

На тендерну пропозицію учасника ДП "ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи - директора ОСОБА_1 . Отже, наявні у складі його тендерної пропозиції документи, в тому числі, договірна ціна, локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів (файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf»), подані у формі електронних документів. Оформлення тендерної пропозиції у такий спосіб не впливає на її зміст та не суперечить вимогам тендерної документації Замовника. Отже, Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" за відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей..

За результатами розгляду тендерної пропозиції ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" було встановлено, що вона не відповідає та суперечить вимогам тендерної документації, а саме: 1. Пунктом 4. Порядок подання тендерної пропозиції Розділу ІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї Тендерної документації передбачено вимоги до оформлення документів, які прописано згідно норм чинного законодавства (в тому числі державних стандартів), а саме "Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований (удосконалений) електронний підпис уповноваженої особи учасника, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

У разі, якщо тендерна пропозиція не містить накладений Кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) або удосконалений електронний підпис на кваліфікованому сертифікаті (УЕП), уповноваженої особи учасника, учасник буде вважатися таким, що не відповідає вимогам Закону з урахуванням Особливостей.

Документи, які подає учасник у складі тендерної пропозиції не у формі електронного документа, повинні містити підпис уповноваженої особи учасника (за винятком оригіналів, нотаріально завірених копій та\або документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами тощо). Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису.

Крім того, у Висновку відповідач зазначає, що на тендерну пропозицію учасника ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи - директора ОСОБА_1 . Отже, наявні у складі його тендерної пропозиції документи, в тому числі, договірна ціна, локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів (файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 - 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf»), подані у формі електронних документів», тобто, відповідач фактично ототожнює дотримання учасником вимоги (передбаченої Тендерною документацією) щодо подачі тендерної пропозиції - "накладення удосконаленого електронного підпису уповноваженої особи на тендерну пропозицію" в цілому, з фактом «створення електронного документа», що поданий у складі цієї пропозиції.

Суд звертає увагу, що тендерна документація це сукупність документів, кожен з яких згідно вимог Тендерної документації та чинного законодавства має містити власноручний підпис, або бути поданим у формі електронного документа. А отже, факт накладення електронного підпису на тендерну пропозицію в цілому не є фактом подання у складі цієї тендерної пропозиції електронних документів, якщо кожен з таких документів немає накладеного електронного підпису.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Згідно ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" визначено, що накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі, з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Отже, умовами Тендерної документації вимагалось подання учасником переліку документів, кожен з яких мав бути підписаний власноручним підписом, або у формі електронного документа, тобто, кожен з документів в разі відсутності власноручного підпису мав би мати накладений окремий електронний підпис на кожен окремий документ.

Всупереч вимог тендерної документації учасником на підтвердження відповідності пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, викладеним у Додатку 2 до Тендерної документації, завантажено у форматі ПДФ файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf» без власноручного підпису та без накладеного електронного підпису уповноваженої особи Учасника на кожен з цих файлів.

Як зазначено у Тендерній документації, що відповідно до Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, однією з формальних помилок є: "6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис."

Отже, Учасником ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" на виконання вимог Тендерної документації в частині подання у складі документів тендерної пропозиції: Договірну ціну, Локальний кошторис, Підсумкову відомість ресурсів, завантажено три файли у форматі ПДФ, жоден з яких не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, та жоден з яких НЕ містить накладеного кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ДСТУ- 4163:2020 "Документи, які створюють юридичні особи, обов`язково повинні мати такі реквізити: 1) найменування юридичної особи; 2) назва виду документа (не зазначають на листах); 3) дата документа; 4) реєстраційний індекс документа; 5) заголовок до тексту документа; 6) текст документа; 7) підпис (для електронних документів - електронний підпис або електронна печатка в разі відсутності електронного підпису)." Підпис - це обов`язковий реквізит, що надає документу юридичної сили.

Враховуючи те, що всупереч вимогам чинного законодавства та вимогам Тендерної документації жоден з вище перерахованих завантажених учасником файлів, у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису на кожен файл, а також те, що таке порушення в оформленні згідно чинного законодавства не може вважатись формальною помилкою!, то такі документи файли без електронного підпису не мають юридичної сили, а отже, відповідно вважаються такими, що не подані.

А тому, суд вважає, що тендерна пропозиція ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" була законно відхилена на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в зв`язку з тим, що у складі пропозиції учасника були відсутні належним чином оформленні документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (без власноручного підпису учасника та/або без накладеного електронного підпису учасника на кожен документ), що в свою чергу не може бути усунено учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 особливостей.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форма висновку про проведення фінансового моніторингу та Порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року №958/35241.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого цим Наказом, встановлено як має виглядати опис порушення, у разі його виявлення: - опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її

заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно пункту 3 цього ж розділу визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАСУ у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАСУ індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки, висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАСУ.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» службові особи органів державного фінансового контролю зобов`язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом.

У Висновку орган державного фінансового контролю (відповідач) при формулюванні обов`язку для позивача припинити договір посилається на приписи статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 10 цього Закону закріплює права органу державного фінансового контролю, що не розкриває суті вмотивованості та обґрунтованості прийнятого Висновку. Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Крім того, відповідачем у Висновку зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Встановлене органом державного фінансового контролю зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором шляхом його розірвання не відповідає вимогам статті 19 Конституції України та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю

Замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю від 08.03.2024 року № 73 укладений між Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради та ТОВ «РАДАР-ПІВДЕНЬ» за результатами процедури закупівлі у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору.

Суд зазначає, що оскільки суду не надано жодних доказів, що ТОВ «РАДАР-ПІВДЕНЬ» порушило взятих на себе зобов`язань за Договором, а отже Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд звертає увагу, що а ні Закон, а ні Особливості не передбачають процедури, за якою замовники могли б усувати порушення шляхом шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з переможцем закупівлі та жоден закон чи нормативно-правовий акт не встановлює право та обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів укладених в рамках публічних закупівель.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Висновок аудиторів щодо припинення господарських зобов`язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Суд звертає увагу на практику Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 30 листопада 2021 року по справі справа № 160/8403/19 в частині необґрунтованості та невмотивованості проведення моніторингу закупівлі після укладення договору.

Крім того, у констатуючій частині Висновку зазначено, що між Замовником та переможцем ПП "Юпітер Буд Плюс" був укладений договір від 11 травня 2019 року № 21ПТР/19, а висновок про «порушення законодавства» був складений відповідачем 16 серпня 2019 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору. Верховний Суд зазнач, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанова від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, на думку суду, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Суд зазначає, що оскільки тендерна пропозиція в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку в частині що стосується пункту 3 щодо припинення зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу, а отже, спірний висновок в цій частині винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, відповідач не спростував, а позивач підтвердив правомірність заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги необхідно задовольнити.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» від 08 квітня 2024 року.

Стягнути на користь Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради (вул. Проскурівська, 1,м. Хмельницький,Хмельницький р-н, Хмельницька обл.,29013 , код ЄДРПОУ - 26381695) Відповідач:Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (майдан Свободи, 5 ДЕРЖПРОМ, 4 під. 10 пов.,м. Харків,Харківський р-н, Харківська обл.,61022 , код ЄДРПОУ - 40478572)

Головуючий суддя О.П. Шевчук