Решение № 116768855, 26.01.2024, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 січня 2024 року м. Ужгород№ 260/10992/23 Закарпатський окружний адміністративний суд в особі головуючої судді Плеханова З.Б. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Військова частина НОМЕР_1 , яким просить:

1.Визнати протиправною відмову відповідача - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненадання позивачу щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі поданого ним рапорту від 13.11.2023.

2.Зобов`язати відповідача - військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.п. «г» п. 2 ч.

4ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.

Позовні обґрунтовані тим, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України на посаді кухара господарчого відділення батальйону розмінування, військове звання старший сержант.

13.11.2023 року Позивач, реалізувавши своє право, подав рапорт на ім`я командування військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (вх. № 8/8332 від 13.11.2023 року) в якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

До рапорту додав:

- завірену копію висновку № 70/1/3 від 22.08.2023 року про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі Центру первинної медичної допомоги Ужгородської міської ради,

-копію довідки № 70/1/3 Центру первинної медичної допомоги Ужгородської міської ради від 22.08.2023 року,

-копію довідки Центру первинної медичної допомоги Ужгородської міської ради № 70/2/3 від 20.08.2023 року.

У відповідь на даний рапорт командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 направлено рішення «Щодо звільнення старшого сержанта ОСОБА_3 » № 4591 від 29.11.2023 року командиру батальйону розміновування майору ОСОБА_4 військової частини НОМЕР_1 (для інформування кухара господарчого відділення батальйону розмінування, старшого сержанта ОСОБА_3 ) відповідно до якого, на думку відповідача у поданому рапорті та доданих документах не міститься достатніх підстав, передбачених законодавством, для звільнення старшого сержанта ОСОБА_3 з військової служби під час дії воєнного стану.

Так, до рапорту не додано відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії, який підтверджує необхідність здійснення постійного стороннього догляду для осіб віком понад 18 років. Також не підтверджено відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також у відповіді зазначено відповідачем про те, що за наявності підтверджуючих документів, що надають право на звільнення з військової служби, йому радять старшому сержанту ОСОБА_6 надати їх належним чином засвідчені копії для повторного розгляду рапорту по суті.

Позивач по справі вважає таку відмову відповідача, що викладена у письмовому рішення за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_7 «Щодо звільнення старшого сержанта Романа Нойманна» № 4591 від 29.11.2023 року у відповіді на рапорт позивача від 13.11.2023 року незаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. На його думку, ним повністю виконані вимоги, які містить п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому відмова відповідача з тих підстав для задоволення рапорту є незаконною.

04 січня 2023 року від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого зазначає, що за результатами розгляду рапорту, військова частина НОМЕР_1 листом від 29.1 1.2023 № 4591 повідомила позивача, що в поданому рапорті та доданих до нього документів не міститься достатніх підстав передбачених законодавством для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема до рапорту не додано відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії, який підтверджує необхідність здійснення постійного стороннього догляду для осіб віком понад 18 років. А наданий позивачем висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 22.08.2023 № 40/1/3 та довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3 не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за ОСОБА_5 , оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа. З огляду на викладене відповідач діяв па підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Обставини встановлені судом.

У зв`язку із оголошенням Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 загальної мобілізації, Ужгородським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Закарпатської області був призваний та направлений 04.03.2023 до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 04.03.2023 № 63 ОСОБА_1 призначено до військової частини НОМЕР_3 водієм-стрільцем 2 відділення 6 взводу охорони 4 роти охорони 2 батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 13.10.2023 № 286 ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і призначено кухарем господарчого відділення батальйону розмінування військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 14.10.1982 р. батьками позивача є: батько ОСОБА_5 , мати - ОСОБА_8 .

Згідно свідоцтва про зміну імені серії НОМЕР_5 від 14.04.2017 р. , ОСОБА_9 12.04.2017 року змінив імя на : ОСОБА_1 .

13 листопада 2023 ОСОБА_10 , звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

До вказаного рапорту додано наступні документи:

- нотаріально засвідчені копії паспорта № НОМЕР_6 ,

- паспорт серії НОМЕР_7 ,

- свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 ;

- висновок від 22.08.2023 № 40/1/3;

- довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3;

- довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/2/3;

- витяг з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання від 16.05.2017;

- акт обстеження сім`ї від 30.08.2023 № 696,

- довідки про отримання (неотримання) допомоги від 19.09.2023 № 31.04.02-11/2393,

- свідоцтво про зміну імені серія НОМЕР_9 .

Згідно Акту, батько, ОСОБА_5 проживає разом з ОСОБА_1 та рекомендовано призначити компенсації фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

За результатами розгляду рапорту, військова частина НОМЕР_1 листом від 29.1 1.2023 № 4591 повідомила позивача, що в поданому рапорті та доданих до нього документів не міститься достатніх підстав передбачених законодавством для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема до рапорту не додано відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії, який підтверджує необхідність здійснення постійного стороннього догляду для осіб віком понад 18 років.

Згідно з висновком про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони погребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 22.08.2023 № 40/1/3 ОСОБА_5 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній сонові від фізичної особи.Висновок надається для одержаня компенсації фізичною особою , яка надає послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3 відповідно до якої ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , потребує постійного стороннього догляду.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Згідно частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За нормами ч.2 ст. 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно ч.6 ст. 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частиною 6 ст.2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки;

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Зокрема, ч.4 ст.26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

На даний момент в Україні триває воєнний стан, введений із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022.

Разом з тим, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Положеннями ст.26 Закону №2232-XII, передбачені підстави, наявність яких може слугувати звільненню з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, в тому числі:

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи

або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Таким чином, однією із підстав за сімейними обставинами визначено необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Постановою КМУ Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу від 12.06.2013 року №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько - консультативної комісії для осіб до 18 років.

У контексті викладено слід відмітити, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, висновком лікарсько-консультативної комісії може бути підтверджено необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною.

Як свідчать матеріали справи, спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю постійного стороннього догляду за батьком, тобто особою, яка досягла повноліття.

Судом встановлено, що позивач, призваний на військову службу під час мобілізації та подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за батьком, який не здатен до самообслуговування. На підтвердження необхідного догляду за матір`ю позивач надав серед інших документів копію висновку від 22.08.2023 № 40/1/3, довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3, довідки ЛКК від 22.08.2023 № 40/2/3. Звільнення зі служби не проведено, з підстав відсутності медичного висновку медико-соціальної експертної комісії.

Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Підпунктом 1 п.11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Наказом від 30.07.2012 № 577 затверджені форм первинної облікової документації, що використовується в медико-соціальних експертних комісіях.

В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.»

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що обставини щодо необхідності постійного стороннього догляду за особами, які є старшими 18 років, мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Втім, позивачем на підтвердження вищезазначених обставин до рапорту про звільнення додано висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони погребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 22.08.2023 № 40/1/3 та довідкою ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3 відповідно до якого ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , потребує постійного стороннього догляду.

Разом з тим, підпунктами 2-3 пункту 3 розділу ІІІ порядку №189 передбачено, що до основних завдань ЛКК належить здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності та надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження.

Відтак, МСЕК наділені більш ширшими повноваження та мають право формувати висновок для осіб віком понад 18 років за результатами розгляду документів, а ЛКК лише висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

На думку суду, вказані обставини свідчать про відсутність підстав для його звільнення з військової служби з підстав визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зауважити, що положення Постанови №413 деталізують приписи Закону №2232-XII зазначені у підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26, суперечність правових норм одна одній відсутня. При цьому, Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини, у той час приписи Постанови №413 розмежовують повноваження таких органів в залежності від віку суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів (ЛКК і МСЕК) підтверджувати ідентичні обставини.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 22.08.2023 № 40/1/3 та довідка ЛКК від 22.08.2023 № 40/1/3, не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяЗ.Б.ПлехановаРішення направлено в ЄДРСР 05.02.24 року після виходу судді з лікарняного

ішення відпоравлено в ЄДРСР піР