Решение № 116213630, 10.01.2024, Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 235/130/22

Провадження № 2/204/713/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Дніпро

Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого - судді Черкез Д.Л.,

за участю секретаря судового засідання Романюк М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпрі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

11 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою, в якій просила: визнати незаконним та скасувати наказ Структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 551/в-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 » та допустити до роботи позивача на займану нею посадою; зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , оглядачу вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна Структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення тобто з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року. В обґрунтування своїх позовних вимог вказує, що з 19.03.1996 року вона працює на підприємстві відповідача на різних посадах, ОСОБА_1 за час трудової діяльності (понад 25 років) функціональні (робочі) обов`язки сумлінно виконувала, нарікань зі сторони керівництва не мала, до дисциплінарної відповідальності за порушення правил трудового розпорядку не притягувалася. В листопаді 2021 року кадровою службою Структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» в усній формі до відома працівників, в тому числі і позивачу ОСОБА_1 доведено необхідність пройти обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Така вимога роботодавця щодо обов`язкової вакцинації викликана внесенням працівників АТ «Укрзалізниця» до переліку професій, які підлягають обов`язковій вакцинації згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 року зі змінами згідно наказу МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року. Відомості про зобов`язання здійснити профілактичне щеплення від респіраторної хвороби Covid-19 відсутні в єдиному для працівників АТ «Укрзалізниця» колективному договорі, в посадовій інструкції, з якою ознайомлена ОСОБА_1 , в будь-якому іншому документі, який регламентує організаційно-правовий статус робітників і визначає їх права, обов`язки. року ОСОБА_1 . Наказом № 551/в-т «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 » керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 р., п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від року відсторонили від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19, медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення/або закінчення карантину. Прибувши на робоче місце до пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ ОСОБА_1 проінформували про необхідність ознайомитись зі змістом Наказу № 551/в-т від 08.12.2021 року та отримати копію, фактично від цієї дати начальником депо відсторонена від роботи. Позивач не згодна з Наказом «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 » та вимушена за захистом порушених прав звертається до суду. Предметом спору за даним позовом є оскарження наказу роботодавця структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про тимчасове відсторонення від виконання трудових обов`язків. року начальником структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» видано наказ № 551/в-т «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 » з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19/медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення/або закінчення карантину. В індивідуальному наказі № 551/в-т від 08.12.2021 року щодо вирішення питань трудової діяльності ОСОБА_1 зазначено правові підстави видачі: ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 р., п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року. Здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено дотримуватися принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації. Конституцією України передбачено, що кожен має право на працю, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ч. ч. 1, 2 ст. 43). Статтею 10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян, зокрема: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проводити профілактичні медичні огляди і робити щеплення. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» № 1645- III від 06.04.2000 року встановлює, що: ч. 1: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень; ч. 2: працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт; перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» № 4004-ХІІ від 24.02.1994 р. - профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими; обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи; у разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Таким чином, статтею 12 Закону № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року та статтею 27 Закону України № 4004-ХІІ від 24.02.1994 року - визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень; обов`язкового щеплення проти респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 вказаними Законами не передбачено. Наказом МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційний хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердж. Постановою КМ України № 267 від 25.03.2015 року в редакції постанови КМ України № 90 від 24.01.2020 року) та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». До Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, в редакції Наказу МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року, - увійшли працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, до яких віднесено АТ «Українська залізниця». Так, як вже було зазначено, оспорюваний наказ № 551/в-т від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 » Структурним підрозділом «Волноваське вагонне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» прийнято керуючись, зокрема, наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року. В даному випадку відповідачем не враховано, що вказаний наказ МОЗ не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». В дійсності обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 - визначена відповідним «Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, який в розумінні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не уповноважений встановлювати (визначати) перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших (окрім чітко визначених: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) інфекційних хвороб. Норма статті 12 Закону № 1645-111 від 06.04.2000 року імперативно передбачає та зобов`язує саме центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким є МОЗ України - самостійно як визначати хвороби та інфекції проти яких є обов`язковим профілактичним щеплення так і визначати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковій вакцинації. З вищевказаного слідує висновок, що фактично з прийняттям наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 - не визначена. Правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційний хвороб» (дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) - не змінилося. Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 року (в редакції МОЗ № 551 від 11.08.2014 р.) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 року та Інструкціями із застосуванням вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Сторона позивача звертає увагу суду, що профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включено. Відсутність рішення (наказу) МОЗ про включення щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 в Календар профілактичних щеплень в Україні, на думку сторони позивача, цілком логічно пояснюється тим, що однозначно не можна стверджувати, що існуючі на даний момент вакцини проти вірусу SARS-CoV-2 однозначно відповідають критеріям ефективності та безпеки. Вищевикладене однозначно свідчить, що вимога / вказівка Структурним підрозділом «Волноваське вагонне депо» Регіональна філія «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» як роботодавця на проведення позивачем ОСОБА_1 як працівником медичних маніпуляцій в якісь строки, а саме здійснити щеплення (вакцинуватися) проти респіраторної хвороби Covid-19 в термін з 22.11.2021 року до 08.12.2021 року - є незаконними. В оспорюваному наказі № 551/в-т від 08.12.2021 року відповідач посилається, як вже було вище зазначено, на норми ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», при цьому поза увагою відповідача залишаються положення частин 6, 7 цієї статті Закону № 1645-ІІІ від 06.04.2000 року, де закріплено, зокрема, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. При цьому, зобов`язання роботодавця забезпечити за свій рахунок медичний огляд працівника та зберігати за ним за час проходження медичного огляду робочого місця (посади) і середнього заробітку передбачене ст. 17 Закону України «Про охорону праці» № 2694-ХП від 14.10.1992 року. В свою чергу, відповідач СП «Волноваське вагонне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» видавши наказ № 551/в-т від 08.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 / медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації - не виконав свого обов`язку як роботодавець щодо забезпечення направлення позивача на медичний огляд із збереженням на час проходження такого огляду робочого місця і середнього заробітку. З даного слідує висновок, що відповідач ставляючи можливість позивача з 09.12.2021 року виконувати свої робочі обов`язки як оглядач вагонів 5 розряду в залежність від вакцинації проти респіраторної хвороби Covid-19 - не виконав свій безпосередній обов`язок забезпечити працівника об`єктивною інформацією про щеплення та про можливі поствакцинальні ускладнення, не забезпечив медичний огляд позивача як працівника. Грубо порушені трудові права ОСОБА_1 підлягають поновленню. Звертаючись із даним позовом, ОСОБА_1 також просить суд врахувати порушення відповідачем безпосередньо самої процедури тимчасового увільнення (відсторонення) від роботи. Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи допускається - в інших випадках, передбачених законодавством. Відповідач мав дотриматися чітко визначеної процедури відсторонення від роботи працівників, які відмовляються від такої вакцинації. В свою чергу, АТ «Укрзалізниця»: не виконав свого обов`язку щодо забезпечення направлення позивача ОСОБА_1 на медогляд для перевірки наявності / відсутності протипоказань до вакцинації проти хвороби Covid-19; не дотримався вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щодо отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, у разі відмови дати таке підтвердження; не дотримався вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.В порушенням вимог Законів України відповідачем винесено оскаржуваний наказ на підставі (як зазначено в оскаржуваному наказі): повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення та відсторонення у випадку не проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти Covid-19 від 22.11.2021», яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення. Таким чином, відсторонення позивача ОСОБА_1 порушує, суперечить чітко передбаченій в Законах України процедурі такого тимчасового призупинення трудових відносин. Спірним наказом про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти хвороби Covid-19 - відповідач фактично покладає на позивача обов`язок вчинити дії, які не передбачені Законами України, не визнані державою як примусові. Сумуючи вищевказані доводи про порушення прав позивача на працю, приватне життя, порушення порядку, процедури тимчасового зупинення трудових відносин з позивачем, застосування відповідачем підзаконних нормативно-правових актів, які суперечать нормам Конституції України, - слідує висновок, що даний позов ОСОБА_1 про скасування наказу відповідача № 551/в-т від 08.12.2021 року є обгрунтованим, права позивача підлягають судовому захисту в спосіб скасування оскаржуваного наказу роботодавця. Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року № 9 - у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. Відповідно до довідки про доходи № 03/05/14 від 29.12.2021 року - ОСОБА_1 (оглядач вагонів 5 розряду) нарахована та виплачена заробітна плата за 2021 рік: жовтень 12285,85 грн., листопад - 14 116,13 грн. За таких обставин, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року - кількість робочих днів в жовтні 2021 року - 20, в листопаді 2021 року - 22. Станом на 05.01.2022 року (дата подачі позову) сума середнього заробітку складає: (12 285,85 грн. + 14116,13 грн.) / (20 дні + 22 день) * 18 днів (кількість робочих днів з 09.12.2021 р. - 05.01.2022 р. включно) = 11 315,13 гривень. В резолютивній частині позову ОСОБА_1 заявляє вимоги присудження до стягнення середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, тобто з 09.12.2021 року до дня ухвалення судового рішення. Враховуючи наведені обставини просила позов задовольнити.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 січня 2022 року проваджені у справі за позовом ОСОБА_1 було відкрито (а.с. 37)

01 березня 2022 року від відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідач позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає, вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне. Невиконання позивачем імперативних норм законодавства спричинило видання наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення протии COVID-19/медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення/або закінчення карантину, з яким позивач була ознайомлена під розпис. Зазначене відсторонення позивача від роботи на підставі наказу від 08.12.2021 року № 551/в-т проведено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства та не свідчить про порушення трудових прав позивача. Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. З 09 грудня 2021 року набрав чинності наказ МОЗ № 2393 від 01.11.2021 року, який розширив перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19. Згідно з наказом, до освітян та працівників центральних та місцевих органів влади, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, додано співробітників: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. До даного переліку відноситься і юридична особа АТ «Укрзалізниця», її філії та структурні підрозділи. Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021р. відповідає Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України. Необхідну процедуру введення їх в дію накази пройшли. Також, зазначені накази МОЗ не були відмінені або визнані не конституційними. Позивачем не надано доказів, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування. Оскільки позивач перебуває у трудових відносинах з АТ «Укрзалізниця», не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, відповідач був зобов`язаний відсторонити її від роботи відповідно до чинного законодавства, що і було оформлено наказом від 08.12.2021 року № 551/в-т. Право позивача було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилась від обов`язкового щеплення. З урахуванням викладеного вважає, що наказ про відсторонення від роботи № 551/в-т від 08.12.202 року ОСОБА_1 оформлено та підписано у відповідності до положень чинного законодавства України, і підстави для визнання незаконним та скасування наказу відсутні. Через відсутність підстав для скасування наказу про відсторонення від роботи, позовна вимога про зобов`язання сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу також не підлягає задоволенню. Крім того зазначає, що чинне законодавство не передбачає обов`язку роботодавця зберегти зарплату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби. Тож, відповідач не порушує будь-яких прав позивача. Позивач очикується на робочому місці, коли усуне причину відсторонення/або закінчиться дія карантину (про що вказано і в наказі). У зв`язку з викладеним просив відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову в повному обсязі у зв`язку з відсутністю підстав.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2023 року цивільна справа № 235/130/22 була прийнята до провадження суду та призначена до розгляду (а.с. 58).

24 жовтня 2023 року від відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідач позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає з огляду на наступне. Вважає, що позовна заява є безпідставною, необґрунтованою та не містить доказів щодо порушення прав і законних інтересів позивача. Відсторонення позивача проведено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства та не свідчить про порушення трудових прав позивача. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 року, працівники АТ «Укрзалізниця» підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19. Так як позивач є працівником АТ «Укрзалізниця», не пройшов обов`язкове профілактичне щеплення проти ковід-19, не має протипоказань до вакцинації, відповідач був зобов`язаний відсторонити позивача від роботи відповідно до діючого законодавства. Що і було оформлено наказом № 551-в-т від 08.12.2021 року. За інформацією структурного підрозділу «Служба вагонного господарства» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», ОСОБА_1 працює оглядачем вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця». Кількість прямих соціальних контактів працівника на робочому місці орієнтовно складає 1-2 осіб, 9-10 непрямих. Режим дистанційної або надомної роботи в даному випадку застосувати для оглядача вагонів є неможливим, що потребувало обов`язкового проведення вакцинації. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Чинним законодавством України роботодавець не наділений повноваженнями в кожному конкретному випадку вирішувати питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника й оцінювати загрозу, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Крім того на роботодавця покладено обов`язок контролювати проведення обов`язкових профілактичних щеплень та забезпечити відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. При цьому, постанови Кабінету міністрів України та накази Міністерства охорони здоров`я України з цього питання є чинними, не скасованими та обов`язковими до виконання. Додатково повідомляє, що зв`язку з виданням наказу від 25.02.2022 № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», наказом №5-в-т від 09.03.2022 ОСОБА_1 допущено до роботи з 09.03.2022 року. У зв`язку з викладеним просив відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову в повному обсязі.

У судове засідання позивач не з`явився, надав до суду заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, у відзиві на позовну заяву просив проводити розгляд справи за його відсутності та відмовити позивачу у задоволені позовних вимог.

У зв`язку з неявкою осіб, які приймають участь у справі, суд розглядає справу у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази у їх сукупності, судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до відомостей з копії трудової книжки НОМЕР_1 судом встановлено, що ОСОБА_1 з 19.03.1996 року працює на різних посадах у відповідача (а.с. 519-22).

Наказом начальника депо Зіміна В.О. від 08 грудня 2021 року № 551/в-т «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 »» позивача було відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19/медичного висновку про наявність постійних чи тимчасових протипоказань до вакцинації, без збереження заробітної плати, до моменту усунення причин відсторонення/або закінчення карантину, керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 р., п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року (а.с. 23).

08.12.2021 року позивача було ознайомлено з наказом про його відсторонення від 08.12.2021 року, що визнавалось сторонами, а тому на підставі ч. 1 ст. 82 ЦПК України вказані обставини не підлягають доказуванню. У наказі позивач зазначила, що не згодна з незаконним наказом, оскільки він порушує її права (а.с. 23).

Оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд приходить до таких висновків.

При видачі оспорюваного наказу від 08 грудня 2021 року № 551/в-т «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відповідач в особі начальника депо, як вказано у самому наказі, керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645- III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 та пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (надалі - Наказ № 2153), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п. 3 Переліку), в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).

Згідно з пунктом 4 Наказу № 2153, цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Публікація наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 в офіційному виданні «Офіційний вісник України» відбулася 08 жовтня 2021 року.

Отже, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Суд зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту, відповідає способам захисту цивільних прав, встановлених ст. 16 ЦК України. Відновлення становища, яке існувало до порушення є достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача.

Згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст. 81, 82 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Слід зауважити, що статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі від 08 грудня 2021 року № 551/в-т «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він безумовно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню судом.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. При цьому, Міністерством охорони здоров`я України наразі не затверджено переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 05 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення:

1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом № 2153, (станом на 05.11.2021 року) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Аналіз змісту наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 дає підстави для висновку, що в ньому відсутні положення про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказаний наказ лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції Міністерства охорони здоров`я України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує Міністерство охорони здоров`я України самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування стороною відповідача необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, станом на 282.12.2021 року є незаконним. Сама й по собі вимога відповідача надання позивачем доказів проведення відносно нього якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є неправомірною.

Вказаний висновок суду ґрунтується та тому, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004).

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача у наказі від 08 грудня 2021 року № 551/в-т року зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22.11.2021 року, видане відповідачем, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі від 08 грудня 2021 року № 551/в-т року як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 22.11.2021 року, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року N 1645-III.

Оскаржуваний наказ від 08 грудня 2021 року № 551/в-т року про відсторонення позивача від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у нього лікарем відповідне письмове підтвердження. Наведені докази відсутні також і у матеріалах справи.

Відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22.11.2021 року, який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22.11.2021 року по суті містить вимогу керівника підприємства надати до 08.12.2021 року документ, який підтвердить наявність у працівників залізниці профілактичного щеплення від COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Викладені в повідомленні наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

За таких обставин, вимога відповідача до позивача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, є порушенням вимог статті 19 Конституції України, та порушує права позивача на конфіденційність та повагу до його приватного життя.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Оскаржуваний наказ відповідача від 08 грудня 2021 року № 551/в-т «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » порушує права позивача гарантовані Конституцією України, оскільки відповідач вручивши позивачу повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та, відсторонивши його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом (постановою КМ України від 09.12.2020 року № 1236) суперечить статтям 1, 3,6, 8, 19, 64 Конституції України.

Згідно ст. 76 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України.

Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Положеннями ч. 2, 3, 6 ст. 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Беззаперечним є те, що Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 спрямована на запровадження заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, однак, відсторонення працівників від роботи, як з підстав не здійснення вакцинування, так і з будь-яких-інших підстав, має відбуватися у відповідності до норм трудового законодавства. При цьому, трудовим законодавством не передбачено такої підстави для відсторонення від роботи, як відмова працівника від вакцинування.

Оскільки правову норму про можливість відсторонення працівників від роботи прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України (п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 грудня 2021 року)), а перелік професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я, тобто в спосіб що суперечить положенням п. 1 ст. 92 Конституції України (в частині можливості встановлення прав або обов`язків громадян виключно Законами України), суд приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров`я, і тому вважає за необхідне вирішити спір на підставі норм прямої дії - а саме статей 43, 55, 64, 92 Конституції України з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які безпосередньо передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків встановленого Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивача на працю та приватне життя, суд вважає, що вимоги позивача ОСОБА_1 є правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання незаконним та скасування наказу від 08 грудня 2021 року № 551/в-т року про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

З огляду на викладене, наказ відповідача від 08 грудня 2021 року № 551/в-т «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » необхідно визнати незаконним та скасувати.

При цьому, суд не бере до уваги та відхиляє усі твердження відповідача наведені ним у відзиві на позов, оскільки вони є безпідставними та такими, що суперечить обставинам, встановленим судом.

Щодо позовної вимоги позивача про допуск її до роботи на займану нею посаду суд зазначає наступне.

Обраний позивачем спосіб захисту у вигляді визнання незаконним та скасування наказу про його відсторонення від роботи відповідає встановленим законом способам захисту цивільних прав (ст. 16 ЦК України). Відновлення становища, яке існувало до порушення є достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача.

Згідно із ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Слід зазначити, що скасування судом наказу від 08 грудня 2021 року № 551/в-т про його відсторонення від роботи фактично призводить до відновлення становища, яке існувала до порушення його прав.

Тобто, враховуючи відсутність наказу про відсторонення позивача від роботи внаслідок його скасування судом, позивач вважається таким, що не відсторонений від роботи та має всі передбачені законом підстави для продовження виконання своїх посадових обов`язків. Крім того, суд також враховує, що станом на день ухвалення рішення позивач допущений до роботи з 09.03.2022 року.

Підсумовуючи наведене суд приходить до висновку, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо позовної вимоги в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу незаконного відсторонення, тобто з 09.12.2021 року, до дня ухвалення судового рішення, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 09.12.2021 року - дня відсторонення від роботи позивача, останньому було зупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд вбачає підстави для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання нарахувати та виплатити у зв`язку з цим середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 08 грудня 2021 року № 551/в-т про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з моменту відсторонення позивача від роботи по день фактичного допущення до роботи.

Судом також встановлено, що наказом Заступника начальника депо Піш Є. від 09.03.2022 року № 5/в-т «Про скасування наказу від 08.12.2021 № 551/в-т «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду ОСОБА_1 »», позивача ОСОБА_1 було допущено до роботи з 09 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с. 72).

Враховуючи викладене позивач має право на виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року, тобто з моменту відсторонення від роботи, по 08 березня 2022 року включно, тобто до дня допущення її до роботи.

Відповідно до пункту 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Середньоденна заробітна плата позивача становить: жовтень 2021 року - 12 285,85 грн., листопад 2021 року - 14 116,13 грн. (що підтверджується довідкою про середню заробітну плату за два місяця № 03/05/14 від 29.12.2021 року (а.с. 24)), що разом складає (12 285,85 грн. + 14 116,13 грн. = 26 401,98 грн.) поділеної на кількість робочих днів за ці два місяці (22 + 20 = 42 дні) = 628,62 грн.

Таким чином, середній заробіток повинен бути розрахований за період з 09 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року виходячи з середньоденної заробітної плати 628,62 грн. за кожен робочий день.

Оскільки розгляд цивільних справ відбувається виключно в межах заявлених позовних вимог (ст. 13 ЦПК України) та позивачем не заявлялися позовні вимоги про стягнення середнього заробітку, суд приходить до переконливого висновку, що відповідача слід зобов`язати нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, за період з 09 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині також підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Тому з відповідача на користь позивача повинно бути стягнуто судовий збір сплачений нею при подачі позову за дві позовні вимоги у загальному розмірі 1 984,80 грн.

На підставі ст.ст. 3, 32, 34, 43, 64, 92 Конституції України, ст.ст. 46, 94, 235 КЗпП України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», та керуючись ст.ст. 2, 10, 12, 13, 76-82, 89, 133, 141, 229, 247, 258-259, 263-265, 273, 352 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Структурного підрозділу «Волноваське вагонне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 551/в-т від 08 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи оглядача вагонів 5 розряду пункту технічного обслуговування вагонів станції Покровськ позакласна ОСОБА_1 ».

Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» (місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Гедройця Єжи, буд. 5, ЄДРПОУ - 40075815) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, за період з 09 грудня 2021 року по 08 березня 2022 року, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Гедройця Єжи, буд. 5, ЄДРПОУ - 40075815) на користь на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири гривні, 80 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Д.Л. Черкез