Решение № 115507445, 30.11.2023, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 947/32169/23

Провадження № 2/947/4826/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2023 року

Київський районний суд м. Одеси у складі головуючого судді Луняченка В.О.,

за участю : секретаря судового засідання Макаренко Г.В.,

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Карась М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправною та скасування рішення комісії про донарахування -

ВСТАНОВИВ:

До Київського районного суду м. Одеси 09.10.2023 надійшла позовна заява, яка подана адвокатом Мутаф В.А. в інтересах ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ «Одесагаз» №2957аб від 24.08.2023 про донарахування за граничними об`ємами споживання природного газу населення споживачу ОСОБА_3 за порушення виявлене та зафіксоване представниками СКПО в акті про порушення №03425 від 11.07.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення о донарахування винесено на підставі акта про несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу ( лічильника ) шляхом підробки , пошкодження чи пошкодження пломб , хоча проведеної за замовленням споживача експертним висновком встановлено відсутність доказів знімання і повторного встановлення пломб або трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного ти вимірювального механізмів, тобто рішення комісії було прийнято без наявних доказів. У судовому засіданні представником позивача були підтримані позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволенні позову та наполягав на тому що експертне дослідження, яке надано позивачем не є допустимим доказом так як проведено із порушенням порядку проведення експертного дослідження визначеним Кодексом газорозподільних систем, а тому акт про виявлення порушення а також ненадання лічильника та пломб для дослідження спеціальної експертної комісії є достатньою підставою для винесення відповідного рішення про здійснення донарахування.

Як встановлено судом згідно акту про порушення №03425 від 11.07.2023, складеного спеціалістом СКПО Дзюба С.А. у приватної будівлі за адресою: АДРЕСА_1 у присутності споживача ОСОБА_2 було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем : несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ ( комерційного ВОГ зокрема лічильника газу) втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку ( зокрема лічильника газу типа «Elster BK G-6» заводський №7473383 ) у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб. Під час складення акту ЗВТ запакували в пакет на пломбу також як і пломби-наліпки, а споживача викликали на засідання комісії 24.08.2023. На акті , який підписаний ОСОБА_2 остання зазначила власноруч: «не згідна з актом, пломб ніхто не чіпав, бо не знаю як йми користуватись» ( а/с 6).

Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 13.07.2023 лічильник газу типа «Elster BK G-6» заводський №7473383 та пломба були демонтовані для направлення на експертизу до АТ «Одесагаз» , передана споживачу яка власноруч зазначила: « зобов`язуюсь доставити лічильник на експертизу» та вказано що споживача запрошено на 11:00 17.07.2023 для проведення експертизи ( а/с 7).

Актом №282 експертизи ЗВТ та пломб від 17.07.2023 члени комісії зазначили що лічильник газу типа «Elster BK G-6» заводський №7473383 не був представлений на експертизу відповідальною особою (а/с 8).

Згідно рішення комісії №2957аб від 24 серпня 2023 року на підставі акту про порушення №03425 від 11.07.2023 та з урахуванням акта експертизи ЗВТ та пломб №282 від 17.07.2023 встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, тому акт про порушення задоволено та здійснено споживачу ОСОБА_2 донарахування за граничними об`ємами споживання природного газу населенням у сумі 11981,48 грн ( а/с 4).

У відповідності до висновку трасологічного дослідження лічильника газу та пломб №23-3609 експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( ОНДІСЕ) Любінецької Н.В. пломби-наклейки з реквізитами, які встановлені на лічильнику газу «Elster BK G-6» заводський №7473383 -045-15-1 не змінювались і повторно не встановлювались, пломба з металу встановлена на самому лічильнику не має характерних слідів, що свідчать про розбирання лічильнику , будь яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного та вимірювального механізмів наданого на експертне дослідження лічильника не має ( а/с 9).

Цивільний процесуальний кодекс України ( далі ЦПК України ) визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави ( ч.1 ст. 2 ЦПК України ).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно доКонституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема,Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК України ).

На підставі ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 Цивільного кодексу України ( далі ЦК України )).

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (пункт 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (абзац тридцять дев`ятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).

У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (абзац 1 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), Верховний Суд вказав, що: "для покладення обов`язку на споживача відшкодувати не облікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання)".

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що: "Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ".

У даному випадку за змістом акту про порушення №03425 від 11.07.2023 зазначено про виявлення факту втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку ( зокрема лічильника газу типа «Elster BK G-6» заводський №7473383 ) у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, без з`ясування та зазначення у акті наслідків такого втручання тобто викривлення даних обліку природного газу, що згідно правового висновку Верховного Суду свідчить про не встановлення під час розгляду комісією 24 серпня 2023 року всіх складових правопорушення а тому не можливості встановлення комісією відповідного факту вчинення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Крім того, суд враховує що згідно з вимогами п.1,2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюєтьсяЗаконом України«Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюєтьсяЗаконом України«Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюєтьсяЗаконом України«Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюєтьсяЗаконом України«Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Таким чином законодавець визначив рівні право сторін щодо проведення експертного дослідження а також рівність доказової бази експертних досліджень як комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, так і суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюєтьсяЗаконом України«Про судову експертизу».

Суд критично ставиться до твердження представника відповідача про те що експертний висновок експерта ОНДІСЕ у даному випадку не можна вважати допустимим доказом, так як можливість такого експертного дослідження визначена діючим законодавством.

Суд також вважає недоведеним і факт того що на місці складення протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу стороною яка ініціювала експертизу була саме співробітники оператора ГРМ належним чином роз`яснили можливість проведення експертизи у іншому окрім комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб, суб`єкті судово-експертної діяльності, та є незрозумілим навіщо, при визначенні на місці суб`єктом експертного дослідження саме комісії співробітники оператора ГРМ доручили споживачу доставку знятого та запакованого об`єкта дослідження.

У сукупності вказані обставини надають можливість суду визнати експертний висновок №23-3609 експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( ОНДІСЕ) Любінецької Н.В. належними та допустимим доказом який свідчить про відсутність доказів втручання у газовий лічильник.

Твердження представника відповідача про те, що експертом не повністю були дослідженні всі питання необхідні для встановлення відповідного експертного висновку не приймаються судом у звязку із тим, що представником не було заявлено а ні про додаткову експертизу з урахуванням неповноти дослідження а ні про проведення повторної експертизи, якщо є сумніви у експертному висновку.

Також суд вважає неспроможними твердження представника відповідача про неможливість додаткового або потворного дослідження лічильника, так як у експертному дослідженні не визначалось про його розтин або пошкодження під час дослідження ,що унеможливлює повторне дослідження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 258,259, 263-265,268,273,354 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 до Акціонерного товариства « Одесагаз» ( код ЄДРПОУ 03351208, місцезнаходження: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1) про визнання протиправною та скасування рішення комісії про донарахування.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ «Одесагаз» №2957аб від 24.08.2023 про донарахування за граничними об`ємами споживання природного газу населення споживачу ОСОБА_3 за порушення виявлене та зафіксоване представниками СКПО в акті про порушення №03425 від 11.07.2023.

Повне судове рішення буде складено протягом десяти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частини.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено 08.12.2023 р.

Суддя Луняченко В. О.